1. L'édiction d'une norme unilatérale – loi, décret, arrêté – est soumise au respect de règles juridiques de fond et de procédure ainsi qu'à des principes de bonne rédaction qui font l'objet de ce guide.
Mais elle doit avant tout avoir pour objet de résoudre un problème clairement identifié, en vue d'atteindre un résultat précisément défini pour lequel des solutions non normatives apparaissent manifestement inappropriées.
Une connaissance précise de l'état du droit en la matière constitue évidemment un élément indispensable de l'identification du problème comme du choix de la solution. Le concepteur d'un texte dispose, à cet égard, de nombreux outils (voir fiche 1.4.1).
Toutefois, au-delà de la connaissance et de l'analyse du droit existant, une réflexion doit être menée sur l'utilité de la « réglementation », l'insuffisance de cette réflexion figurant parmi les causes de l'excès ou, ce qui revient au même, de la modification incessante des normes.
Ainsi, toute idée d'action publique dont la mise en oeuvre peut conduire à l'édiction d'une norme doit faire l'objet d'une étude, même sommaire, destinée à présenter les problèmes à résoudre, la solution recherchée et les avantages et inconvénients respectifs des différentes options qui sont envisageables pour la mettre en oeuvre. Pour les projets de loi ou certains textes réglementaires, il peut être rendu compte de cette analyse dans l’étude ou la fiche d’impact (voir fiche 1.1.2).
2. Avant de rédiger un projet de texte, il convient d'examiner notamment les questions suivantes :
Le droit n'a pas vocation à constituer un cadre intangible. Au contraire, il appartient au législateur et au pouvoir réglementaire d'assurer l'adaptation permanente des textes à l'évolution des circonstances de droit ou de fait qui ont initialement motivé leur adoption. Ce principe d'adaptation peut emporter une obligation de révision des textes pour tenir compte de l'évolution des circonstances de droit tout au moins.
Une première étape de l'analyse consiste donc à déterminer, aussi précisément que possible, les dispositions devenues directement contraires ou difficilement conciliables avec une norme supérieure dans les textes qu'il s'agit de modifier et d'établir la liste des dispositions nouvelles que cette dernière implique nécessairement.
S'agissant d'un décret d'application de dispositions législatives, on examinera ainsi dans quelle mesure l'intervention du législateur impose de revoir les procédures, les critères ou les modes d'organisation antérieurs et quelles sont les précisions qu'elle requiert au niveau réglementaire. Il peut être utile à ce stade d'esquisser une modification a minima des textes actuels et d'examiner dans quelle mesure la cohérence du dispositif initial se trouverait éventuellement affectée.
Ce travail de revue de l'état du droit en vigueur est plus encore nécessaire s'agissant des mesures de transposition des directives de l'Union européenne. Il convient d'examiner, sur la base des réflexions conduites à ce propos dès le stade de la négociation, dans quelle mesure la prise en compte des objectifs fixés par la directive peut être conciliée avec l'économie générale du dispositif de droit national en vigueur. Un tableau de concordance doit être établi entre les dispositions de la directive et les dispositions en vigueur en droit interne afin d'identifier les contradictions qu'il conviendra de lever et les ajouts qui s'imposeront dans tous les cas (voir fiche 4.1.2.).
Si la voie législative semble devoir être privilégiée, il importe d'en déterminer précisément les raisons au regard du partage du domaine respectif de la loi et du règlement opéré par la Constitution et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Si le projet s'inscrit dans le domaine réglementaire, on déterminera s'il s'agit d'un décret simple ou si des dispositions particulières conduisent à retenir une autre forme (décret en Conseil des ministres, décret en Conseil d'État, arrêté). On se reportera sur ces questions aux développements des fiches 1.3.
Lorsque les dispositions législatives qu'il s'agit de modifier paraissent en réalité de nature réglementaire, il est recommandé de procéder à un déclassement suivi d'une modification réglementaire (voir fiche 2.4.5.).
S'agissant du niveau des textes réglementaires d'application, une attention particulière doit être apportée, dans la rédaction des projets de loi, au renvoi parfois trop systématique à des décrets d'application dont la nécessité ou le contenu resterait incertain. Il faut rappeler que le Gouvernement peut toujours, sans renvoi, prendre un décret simple pour mettre en oeuvre une disposition législative nouvelle. Un renvoi explicite se justifie essentiellement lorsqu'il s'agit de retenir un autre niveau réglementaire, lorsqu'un élément précis (seuil, procédure détaillée, détail des conditions requises) relève du domaine réglementaire ou qu'il s'agit de reporter l'entrée en vigueur d'un dispositif à la publication d'un ensemble de mesures d'exécution.
Toute réforme d'une certaine ampleur doit être précédée d'un diagnostic de la situation de fait et de droit (cf. fiche 1.1.2.). Une fois les problèmes à résoudre identifiés, on s'attachera à déterminer en quoi ils trouvent leur source dans une inadaptation des règles en vigueur : inadéquation des critères, difficultés d'application liées à des ambiguïtés de rédaction, lourdeur d'une procédure, complexité excessive des règles… Parallèlement, il s'agit d'apprécier les nombreux autres facteurs explicatifs des problèmes recensés. À défaut de cette analyse, il est à craindre, en effet, que les dispositions nouvelles ne se heurtent aux mêmes difficultés et que l'effet escompté ne soit pas atteint en définitive.
La conception de la norme nouvelle doit obéir à un principe de proportionnalité, qui peut être énoncé de la manière suivante : ne doivent revêtir un caractère contraignant que les règles strictement indispensables pour atteindre les objectifs recherchés et pour offrir aux administrés ou aux justiciables des garanties effectives. Un équilibre doit ainsi être trouvé entre, d'une part, le souci de précision et d'application uniforme de la norme et, d'autre part, la préservation d'une marge d'interprétation suffisante pour permettre une mise en oeuvre circonstanciée en fonction des différents cas de figure et une stabilité suffisante à moyen terme dans un contexte évolutif.
Or, pour s'adapter à certains cas particuliers ou à certaines évolutions difficiles à anticiper dès l'origine, il est souvent envisagé d'introduire des variantes, des exceptions dans des cas bien déterminés ou d'entrer dans une typologie qui se voudrait exhaustive. Au stade de l'analyse préalable au moins, il conviendra d'envisager une approche alternative consistant à simplifier le dispositif, à donner aux règles applicables un caractère plus générique ou à recourir, pour partie, à un autre mode de régulation non normatif.
Une option juridique ne saurait être retenue sans prendre en considération les conditions de son effectivité : quels services seront appelés à assurer la gestion ou le suivi du dispositif et de quels moyens disposent-ils à cet effet ? Quels contrôles devront être mis en oeuvre ? Le régime des sanctions est-il adapté ? Quelles difficultés le juge pourrait-il rencontrer pour interpréter les nouvelles dispositions ou les combiner avec d'autres règles ou principes ? Autant de questions qui ne sont parfois soulevées qu'au terme du processus d'élaboration d'un projet de texte et qui gagnent, au contraire, à être examinées dès la phase initiale de conception.
Longtemps fondée sur les seules instructions du Premier ministre, la discipline de l'évaluation préalable repose désormais, s'agissant des projets de loi, sur les dispositions des articles 8 à 12 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 pris pour l'application du troisième alinéa de l'article 39 de la Constitution, introduit par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. Au-delà, certains projets d'actes réglementaires sont également soumis à une obligation d'évaluation préalable, selon des modalités particulières, en particulier celles que définit la circulaire du Premier ministre du 17 février 2011 relative à la simplification des normes concernant les entreprises et les collectivités territoriales, qui prévoit, pour les projets de textes concernés, la production de fiches d'impact ou en application de l'article R. 1213-3 du code général des collectivités territoriales.
L'étude d'impact s'attache à fournir une évaluation préalable de la réforme envisagée aussi complète, objective et factuelle que possible. Elle ne saurait se comprendre ni comme un exercice formel de justification a posteriori d'une solution prédéterminée, ni comme une appréciation technocratique de l'opportunité d'une réforme qui viendrait se substituer à la décision politique. Il s'agit au contraire d'une méthode destinée à éclairer les choix possibles, en apportant au Gouvernement et au Parlement les éléments d'appréciation pertinents : nature des difficultés à résoudre, avantages et inconvénients des options possibles en fonction de l'objectif poursuivi, évaluation détaillée des conséquences qui peuvent être raisonnablement attendues de la réforme pour chacune des catégories de personnes concernées comme pour les administrations elles-mêmes. Cette approche permet d'apporter une démonstration rigoureuse de la nécessité d'un nouveau texte et de la proportionnalité de la réponse juridique envisagée, en vue d'assurer un bon équilibre entre les objectifs d'intérêt général qui inspirent la réforme et la prise en compte des différents intérêts particuliers en présence.
Diffusées sur Légifrance et sur les sites des assemblées, les études d'impact associées aux projets de loi concourent à améliorer l'information du public, en permettant à chacun de prendre connaissance des éléments qui ont déterminé les choix du Gouvernement et de l'impact des mesures proposées dans les champs qui peuvent le concerner. Un soin particulier mérite par conséquent d'être apporté à la clarté des documents et à leur intelligibilité pour des non-spécialistes. L'effort de synthèse, cependant, ne doit pas nuire à la précision de l'information, laquelle, en ce qui concerne l'analyse des impacts notamment, doit être toujours privilégiée.
Pour jouer pleinement son rôle de prévention de l'inflation normative et de l'instabilité du droit, l'élaboration de l'étude d'impact doit être engagée dès les premiers stades de la préparation de la réforme, puis enrichie par itérations tout au long du processus de conception du projet de texte.
Dans un premier temps, une ébauche (parfois qualifiée d'étude d'options) permet d'apprécier dans quelle mesure le recours à un nouveau texte juridique, en particulier une loi, constitue la réponse adéquate au regard de l'objectif poursuivi, de mesurer les marges de manoeuvre dans un jeu de contraintes multiples ou antagonistes, et d'apprécier les avantages et inconvénients qui s'attacheraient aux principales options envisageables.
Trop souvent, la circonstance qu'une réforme a été annoncée ou simplement que la matière se trouve déjà abondamment couverte par des textes conduit à ne plus envisager d'autre voie que l'introduction de prescriptions normatives plus détaillées encore pour régir la question. Or, dans de nombreux cas, la solution la mieux adaptée reposerait sur une combinaison de quelques dispositions, mais aussi sur d'autres modes d'intervention : instruments contractuels, documents d'orientation, chartes de bonnes pratiques, référentiels, instructions de service comportant des possibilités d'adaptation aux situations particulières... Il y a lieu, à tout le moins, d'envisager l'ensemble de la gamme des instruments possibles avant de figer la forme juridique que la réforme considérée pourra revêtir.
La pratique consistant à faire l'économie de cette étape en rédigeant d'emblée un avant-projet de texte et en le soumettant à la concertation inter services et aux consultations n'apparaît jamais de bonne méthode : le projet subira immanquablement des modifications substantielles ou des alourdissements qui ne peuvent que nuire à la clarté et à la cohérence de son contenu. Si, au contraire, les caractéristiques du dispositif ont pu être analysées avec précision, concertées et débattues préalablement à travers une première version de l'étude d'impact, la mise en forme juridique de la réforme, ainsi stabilisée dans ses grandes lignes, s'en trouve largement facilitée et n'appellera par la suite, en principe, que des ajustements à la marge.
Le travail d'évaluation préalable a vocation à se poursuivre tout au long du processus normatif afin d'affiner l'analyse des effets prévisibles, prendre en compte les apports de la concertation et préparer au mieux la mise en oeuvre de la réforme.
A chacune de ces étapes, le travail d'étude d'impact implique de mener une réflexion sur le bien-fondé du recours à la norme. Il ne s'agit pas simplement d'affirmer qu'une ou plusieurs mesures normatives sont nécessaires, ce qui ne fait généralement pas de doute, mais surtout d'oeuvrer à la rédaction de textes concis, plus permanents et adaptables aux évolutions du contexte. Une partie plus importante des dispositions pourrait-elle passer par la voie réglementaire ? Pourrait-on simplifier à cette occasion le régime existant ? D'autres modes de régulation non normatifs seraient-ils concevables pour une partie du dispositif ? Etc.
Dans quels cas faut-il réaliser une étude d'impact ?L'obligation de présentation d'une étude d'impact pour les projets de loi est fixée par le chapitre II de la loi organique du 15 avril 2009. Son champ comprend :
En revanche, sont exclus du champ de l'obligation :
Le troisième alinéa de l'article 39 de la Constitution ne mentionnant que les conditions de présentation des projets de loi, la réalisation d'une étude d'impact ne s'impose ni pour les propositions de loi, ni pour les amendements d'origine gouvernementale ou parlementaire, ni pour les projets d'ordonnances de l'article 38 ou 74-1 de la Constitution (décision du Conseil constitutionnel n° 2009-579 DC du 9 avril 2009).
L'obligation d'évaluation préalable pour les projets de loi de finances a été inscrite par le législateur organique dans le corps de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF), aux articles 51 et 53 de celle-ci, en ce qui concerne les projets de loi de finances initiale et rectificative respectivement, mais seulement pour une partie des dispositions de ces textes :
A contrario, le champ de l'obligation d'évaluation préalable n'incorpore ni les dispositions relevant du domaine obligatoire et exclusif des lois de finances, notamment les conditions générales de l'équilibre budgétaire ou les autorisations de plafonds, ni les dispositions relevant du domaine facultatif mais exclusif de ces lois.
Articles des projets de loi de financement de la sécurité socialeDe la même façon, l'obligation d'évaluation préalable, pour les projets de loi de financement de la sécurité sociale, a été inscrite à l'article LO 111-4 du code de la sécurité sociale, uniquement pour ce qui concerne les dispositions relevant du domaine facultatif et partagé, tel que défini au V de l'article LO 111-3 dudit code (voir, sur ce point, la fiche 1.3.5.).
Aucun texte général ne vient rendre obligatoire, de façon générale, la production d'une étude d'impact pour les projets d'actes réglementaires. Il est toutefois de nombreux cas où une évaluation préalable est requise pour ces derniers. L'article L. 1211-4-2 du code général des collectivités territoriales prévoit que les projets de textes réglementaires « créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire concernant les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics » sont préalablement soumis pour avis à une commission consultative d'évaluation des normes (CCEN), appelée à se prononcer sur son « impact financier, qu'il soit positif, négatif ou neutre ». Entrent dans ce champ non seulement les projets d'ordonnance, de décret ou d'arrêté qui concernent spécialement les collectivités territoriales, leurs groupements et établissements publics, mais aussi les projets qui les concernent concurremment avec d'autres personnes publiques ou privées. A cet effet, l'article R. 1213-3 du même code prévoit la transmission à cette instance, à l'appui du projet de texte, d'un rapport de présentation et d'une « fiche d'impact financier faisant apparaître les incidences financières directes et indirectes des mesures proposées pour les collectivités territoriales ».
Par une circulaire du 17 février 2011 relative à la simplification des normes concernant les entreprises et les collectivités territoriales, publiée au Journal officiel du 18 février 2011, le Premier ministre a donné instruction aux membres du Gouvernement de soumettre cette fiche d'impact financier, avec le projet d'acte réglementaire lui-même et les documents retraçant la concertation menée avec les associations d'élus locaux, au commissaire à la simplification placé auprès du secrétariat général du Gouvernement, avant toute réunion interministérielle d'arbitrage, saisine du Conseil d'État ou mise en oeuvre des procédures de recueil des contreseings ou signatures et, en toute hypothèse, préalablement à la saisine de la CCEN. Le commissaire à la simplification est ainsi appelé à apprécier si l'évaluation préalable a été effectuée de manière satisfaisante. L'annexe II de la circulaire fournit le modèle de la fiche d'impact à produire.
- La même circulaire du Premier ministre du 17 février 2011 donne instruction de procéder à une « analyse d'impact circonstanciée » pour tout projet de texte comprenant des mesures concernant les entreprises, c'est-à-dire susceptibles d'avoir une incidence sur elles, particulièrement sur les petites et moyennes entreprises et sur les entreprises du secteur industriel.
Le commissaire à la simplification est également rendu destinataire de cette analyse d'impact, à l'appui du projet de texte, et est amené notamment à apprécier si elle a été approfondie de manière satisfaisante. Le cas échéant, il invite le ministère à l'origine du projet à la compléter ou à poursuivre la consultation des entreprises susceptibles d'être affectées. Sur décision du cabinet du Premier ministre, certains textes et les fiches d'impact correspondantes pourront ensuite être soumis à l'avis de la conférence nationale de l'industrie, de la commission permanente de concertation pour les services ou de la commission nationale de concertation des professions libérales.
L'annexe III de la circulaire du 17 février 2011 prévoit le modèle de fiche d'impact qu'il convient de produire à l'appui des projets d'ordonnance, de décret ou d'arrêté concernant les entreprises ainsi que les principales orientations méthodologiques en la matière.
- En application de l'article 2 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif, tout projet de décret créant ou renouvelant une telle commission doit être accompagné d'une étude d'impact permettant de vérifier que « la mission impartie à la commission répond à une nécessité et n'est pas susceptible d'être assurée par une commission existante » (voir la fiche 5.2.2.).
- Les projets d'ordonnance constituent un cas particulier. En effet, il s'agit d'actes de nature réglementaire, jusqu'à leur ratification par le Parlement. Il en résulte qu'ils doivent faire l'objet d'une étude d'impact dans les différents cas présentés ci-dessus, qu'ils concernent les collectivités territoriales ou les entreprises. De façon plus générale, et compte tenu de la teneur de leurs dispositions, il est de bonne méthode de procéder à une évaluation préalable aussi complète que celle qui aurait été exigée pour un projet de loi.
Dans le cas où la formalisation d'un document d'évaluation préalable est requise pour un projet de texte règlementaire, arrêté ou décret, la réalisation de ce document appartient naturellement au ministère porteur du projet. En ce qui concerne les projets de loi, suivant la circulaire du Premier ministre du 15 avril 2009 relative à la mise en oeuvre de la révision constitutionnelle, la réalisation de l'étude d'impact, de même, relève au premier chef du ministère ayant pris l'initiative de la réforme. Toutefois, ce document engage alors l'ensemble du Gouvernement et doit être élaboré collégialement avec les autres ministères concernés.
Les développements ci-dessous se rapportent spécifiquement aux études d'impact associées à des projets de loi.
■ La première phase de l'élaboration d'une étude d'impact est celle du cahier des charges. Elle est mise en oeuvre dès que le principe d'un nouveau projet de loi est envisagé, au plus tard lorsque le texte est pris en compte dans la programmation semestrielle du travail gouvernemental. Le ministère porteur doit alors prendre l'attache du secrétariat général du Gouvernement pour lui transmettre un document d'orientation, qui présente la nature de la réforme envisagée et le type d'incidences qui peuvent en résulter. Sur cette base, le secrétariat général du Gouvernement élabore, conjointement avec les services concernés, un cahier des charges. Celui-ci prévoit notamment :
■ Sur la base de ce cahier des charges, le ministère porteur rédige une première version de l'étude d'impact, en lien avec les autres ministères directement intéressés, s'il y a lieu. Le secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit) et, pour ce qui concerne les mesures d'adaptation au droit européen, le secrétariat général pour les affaires européennes sont en mesure de lui apporter leur appui méthodologique ou leur soutien pour mobiliser des ressources extérieures, en tant que de besoin.
Cette version initiale est adressée au secrétariat général du Gouvernement, qui procède alors à une première relecture, à l'aune des exigences organiques, du contenu du cahier des charges et des éléments de méthodologie de l'évaluation préalable établis au niveau interministériel. Au besoin, il invite le ministère porteur à compléter le document ou à modifier la présentation de certains développements en fonction de ses observations.
■ Le projet d'étude d'impact est ensuite communiqué, pour observations, aux autres ministères. Cette diffusion est opérée par les soins du secrétariat général du Gouvernement qui, en règle générale, prend l'initiative d'une réunion interservices. Celle-ci permet d'examiner les éventuelles réserves ou écarts dans les chiffrages, de collecter les compléments attendus et de s'assurer que les éléments de diagnostic, la présentation des termes des options possibles et l'évaluation des incidences de la réforme recueillent un consensus suffisant. Si un ou plusieurs autres ministères se trouvent en désaccord avec certains développements, il leur appartient de proposer une rédaction ou des chiffrages alternatifs, accompagnés d'un argumentaire détaillé. Le cas échéant, les divergences d'analyses persistantes sont portées à la connaissance du cabinet du Premier ministre.
Cette phase interservices doit intervenir avant la tenue des premières réunions interministérielles sur le projet de loi, de façon à pouvoir éclairer utilement les débats et éviter d'encombrer ces réunions avec des considérations de nature plus technique que politique.
Le contenu de l'étude d'impact sera ensuite complété ou ajusté par le ministère porteur, en fonction des arbitrages rendus par le Premier ministre sur le contenu du projet de loi. Un contrôle de la conformité de l'étude d'impact au regard des exigences organiques est assuré avant transmission du projet de loi au Conseil d'État, la circulaire précitée du 15 avril 2009 prévoyant explicitement que son cabinet, conjointement avec le secrétariat général du Gouvernement, sursoit à cette transmission si l'étude d'impact est jugée insuffisante. En toute hypothèse, la transmission de l'étude d'impact ne peut être différée par rapport à celle du projet de loi lui-même (article 8 de la loi organique du 15 avril 2009).
■ Le Conseil d'État est amené à porter une appréciation détaillée sur l'étude d'impact, non seulement en tant que « destinataire » du document, particulièrement utile pour analyser en détail les intentions du Gouvernement et les motifs des choix qui ont présidé à l'écriture du projet de loi initial, mais également dans la mesure où sa conformité aux prescriptions de la loi organique du 15 avril 2009 peut être sanctionné par le refus d'examen de la chambre saisie. Les ministères s'attacheront à préciser ou compléter l'étude d'impact en fonction des observations du Conseil d'État, autant que possible avant la tenue de son assemblée générale et, en toute hypothèse, avant la présentation du texte en conseil des ministres. De même, un soin particulier doit être apporté à la cohérence entre le contenu de l'étude d'impact et la teneur du projet de loi à l'issue de la réunion de relecture, sous le contrôle du cabinet du Premier ministre et du secrétariat général du Gouvernement.
■ L'étude d'impact définitive est alors remise au Président de la République et aux membres du Gouvernement participant au conseil des ministres puis, après l'adoption du projet de loi par ce dernier, transmise à l'appui dudit projet à la première assemblée qui en est saisie, sans possibilité de différé (article 8 de la loi organique du 15 avril 2009).
Il convient de rappeler que l'article 39 de la Constitution prévoit désormais la faculté, pour la première assemblée saisie, de refuser l'inscription du projet de loi à son ordre du jour si sa conférence des présidents constate que les exigences organiques qui s'attachent aux études d'impact sont méconnues. En effet, les projets de loi ne peuvent être inscrits à l'ordre du jour si la conférence des présidents de la première assemblée saisie constate que les règles fixées par la loi organique en la matière sont méconnues. Pour se prononcer sur ce point, la conférence des présidents, pendant une session parlementaire, dispose d'un délai de dix jours suivant le dépôt du projet de loi ; lorsque le Parlement n'est pas en session, ce délai est suspendu jusqu'au dixième jour qui précède le début de la session suivante (article 9 de la loi organique du 15 avril 2009).
En cas de désaccord entre la conférence des présidents et le Gouvernement sur la conformité de l'étude d'impact, le président de l'assemblée intéressée ou le Premier ministre peut saisir le Conseil constitutionnel, qui statue dans un délai de huit jours (article 39, alinéa 4, de la Constitution). La décision du Conseil constitutionnel est motivée et notifiée aux présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat et au Premier ministre. Elle est publiée au Journal officiel (article 26-1 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel).
Cette possibilité de refus d'inscription d'un projet de loi n'est toutefois applicable ni aux projets de loi de finances, ni aux projets de loi de financement de la sécurité sociale, dont l'adoption est enserrée dans des délais constitutionnels impératifs.
Le contenu des études d'impact figurant à l'appui des projets de loi est régi par les dispositions de l'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009, applicables soit directement, soit par renvoi pour ce qui concerne les projets de loi de finances et les projets de loi de financement de la sécurité sociale, et sous réserve de certaines adaptations prévues à l'article 11 de cette loi organique.
Des lignes directrices pour l'élaboration des études d'impact sont mises à la disposition des administrations centrales sur l'extranet de la qualité et de la simplification du droit. Les ministères peuvent s'y reporter pour y trouver des recommandations portant notamment sur le contenu des études d'impact.
Sont également à signaler deux circulaires qui appellent une attention particulière sur certains impacts des projets de loi.
L'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 fait référence à des « documents rendant compte de l'étude d'impact ». En règle générale, l'étude d'impact qui s'attache à un projet de loi prendra la forme d'un document unique. La formulation retenue autorise néanmoins une certaine souplesse pour la présentation de l'étude d'impact :
L'article 8 comprend une énumération assez détaillée des informations attendues. Il convient d'éviter de considérer cette liste comme un simple « questionnaire ». Elle reflète une progression dans l'analyse, tout en insistant sur la précision nécessaire de certaines informations.
Le format de l'étude et le degré d'approfondissement de l'analyse peuvent être assez variables selon les projets de loi, le principe étant qu'ils soient proportionnés à l'importance de la réforme envisagée, à la difficulté de la matière et à l'importance des impacts qui en résulteront pour les citoyens ou les entreprises, y compris s'ils ne concernent qu'une petite partie d'entre eux, mais avec de lourds enjeux. De même, l'approche devra être adaptée en fonction de la nature du texte et des marges de manoeuvre juridiques disponibles.
Pour l'essentiel, l'étude d'impact :
Lorsque le projet de loi porte sur un dispositif bien identifié ou sur un seul thème, ce cheminement logique peut directement être retenu pour structurer le contenu de l'étude d'impact. Pour des projets de loi comportant plusieurs volets répondant à des considérations assez éloignées les unes des autres, il est souvent préférable de croiser l'approche thématique et les étapes de l'analyse pour concevoir la structure du document, par exemple en mettant en facteur commun le diagnostic, l'énoncé de l'objectif poursuivi et la présentation des consultations (l'annonce du plan permettant de s'assurer que toutes les dispositions du projet de loi ont été évaluées à l'aune des exigences de l'article 8). On évitera, dans toute la mesure possible, la formule consistant à procéder à une analyse article par article dans une collection de fiches distinctes, ce qui ne permet pas d'appréhender l'économie générale du texte et ses enjeux principaux.
■ La première étape vise à apporter la démonstration rigoureuse de la nécessité de légiférer.
L'étude d'impact s'attache à spécifier, de façon aussi précise et étayée que possible, les questions auxquelles le Gouvernement entend répondre. Pour la clarté de la présentation, il est généralement utile de situer brièvement la situation de fait (caractéristiques générales et ordres de grandeur) et les principaux textes qui régissent la matière, incluant la dimension du droit des femmes et de l'égalité entre les hommes et les femmes, ainsi que les conditions d'application outre-mer, avant d'entrer dans le détail des raisons qui appellent une intervention publique. L'approche doit être ici essentiellement factuelle, à la différence de l'exposé des motifs. Il est également utile de rappeler l'évolution des textes en la matière et de fournir des éléments pertinents de comparaison internationale.
Toutefois, cette présentation de la situation de fait ne suffit pas à attester de la nécessité d'un nouveau texte. L'étude d'impact doit d'abord s'attacher à retracer « l'état d'application du droit sur le territoire national dans le ou les domaines visés par le projet de loi » : tous les moyens ont-ils été engagés pour exploiter au mieux les dispositifs existants ? Dans l'hypothèse où les textes en vigueur n'ont été que partiellement appliqués, peut-on en fournir l'explication (mauvaise information, inertie, complexité, manque de moyens, textes d'application pris avec retard ou déficients) ?
Il appartient ensuite aux rédacteurs de l'étude d'impact d'établir dans quelle mesure les questions à traiter trouvent essentiellement leur source dans l'inadaptation des règles en vigueur. Dans de nombreux cas en effet, d'autres paramètres entrent en ligne de compte : moyens humains et financiers, partage des rôles entre les acteurs ou organisation des services, défaut d'appropriation du dispositif… Il y a donc tout lieu de croire que la modification des textes sera d'un effet relatif si ces déterminants non juridiques demeurent.
Il s'agit en outre, de s'interroger systématiquement à ce stade sur l'utilité d'une simplification ou une clarification du régime en vigueur. La conjonction de plusieurs mécanismes concurrents, l'accumulation de règles particulières ou dérogatoires à un régime de base, le zèle réglementaire conduisant à restreindre les marges de manoeuvre laissées aux gestionnaires nationaux ou locaux, la complexité des règles peuvent expliquer dans certains cas un impact modeste des politiques publiques menées jusqu'alors. Un travail détaillé d'évaluation ex post peut s'avérer dès lors d'une grande utilité afin de tenter de revenir à l'essentiel et de redonner une visibilité suffisante aux principes qui régissent la matière.
Enfin, l'étude d'impact doit s'attacher à exposer la nécessité d'adopter des dispositions spécifiques aux personnes en situation de handicap ou, le cas échéant, à justifier de l'absence d'insertion dans le projet de loi de telles dispositions spécifiques. Cette analyse reprendra utilement la réflexion retracée préalablement dans la fiche « diagnostic-handicap » qui doit accompagner tout dossier préparatoire de projet de loi (cf. circulaire du Premier ministre citée supra).
■ Objectif de la réforme
L'objectif (ou les objectifs) de la réforme peut découler assez évidemment du diagnostic qui précède. Cependant, il est important de formuler cet objectif de façon concise pour plusieurs raisons :
Dans certains cas, l'objectif résulte simplement de l'application d'une norme supérieure qu'il suffira de rappeler.
On se gardera de deux écueils en la matière, le premier consistant à formuler un objectif d'une très grande généralité, qui rend illusoire toute véritable évaluation ex post, et l'autre consistant à établir en réalité une liste de « buts » qui ne font que traduire le contenu d'options préétablies.
■ Comparaison des options
Cette partie de l'étude d'impact permet d'expliciter les choix opérés par le Gouvernement dans le projet de loi, en énonçant les options envisageables en première analyse, puis en écartant certaines d'entre elles, soit qu'elles ne permettent pas véritablement de répondre à l'objectif assigné, soit qu'elles soient incompatibles avec certaines règles supérieures ou avec d'autres objectifs d'intérêt général, soit enfin qu'elles apparaissent incertaines ou très difficiles à mettre en oeuvre.
A partir de l'option principale ou des quelques options principales selon le champ du projet de loi, il est généralement nécessaire de procéder ensuite à l'examen de sous-options, en allant du général au particulier, pour arriver jusqu'aux modalités de mise en oeuvre du dispositif. La structure d'un tel « arbre de décision » s'apprécie au cas par cas, en veillant à assurer la cohérence de l'ensemble des propositions.
Quatre exigences particulières résultent, à cet égard, de l'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 et des circulaires du Premier ministre n° 5598/SG du 23 août 2012 et n° 5602/SG du 4 septembre 2012 susmentionnées :
■ Consultations
L'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 prévoit que l'étude d'impact expose avec précision « les consultations qui ont été menées avant la saisine du Conseil d'État ». Elle mentionne également, s'il y a lieu, « les suites données par le Gouvernement à l'avis du Conseil économique, social et environnemental ».
Tant le Conseil d'État que les assemblées parlementaires ont été amenés à préciser que cette obligation ne saurait se limiter à la communication d'une simple liste des avis rendus par les instances consultatives dont la consultation est légalement requise, assortie de leur date et du sens de l'expression du vote.
Cette partie de l'étude d'impact doit, au contraire, faire état de l'ensemble des consultations opérées, même à titre facultatif, et présenter l'essentiel des observations émises lors de cette phase de la préparation du texte, en précisant, le cas échéant, les réponses apportées par le Gouvernement.
Dans l'hypothèse où un processus de consultation ouverte a été mis en oeuvre, il convient d'en faire état avec précision et d'en dégager les principales conclusions.
■ Impact prévisible
Cette partie est consacrée à l'analyse de l'impact stricto sensu. L'approche retenue par la loi organique est très large quant au champ de l'évaluation : l'étude d'impact expose « avec précision » :
En outre, la circulaire n° 5598/SG susmentionnée indique que les travaux d’évaluation préalable devront être systématiquement enrichis, chaque fois qu’il y a lieu, d’une analyse prenant en compte la dimension des droits des femmes et de l’égalité entre les hommes et les femmes. Cette analyse a notamment pour objet de s'assurer que les dispositions envisagées ne portent pas atteinte aux droits des femmes, ni n'aggravent les inégalités entre les femmes et les hommes, de prévoir, le cas échéant, des mesures correctrices et de s'interroger sur l'opportunité de prévoir des dispositions spécifiques de nature à mieux garantir les droits des femmes ou à réduire des inégalités existantes entre les femmes et les hommes.
Le Gouvernement doit expliciter, le cas échéant, « la méthode de calcul retenue » pour procéder à ces évaluations.
Il s'agit donc d'envisager et de chiffrer, chaque fois que cela est possible, non seulement les bénéfices escomptés de la réforme, mais aussi l'ensemble des répercussions, même indirectes et même incertaines, qui sont susceptibles d'en résulter dans tous les champs d'analyse pertinents. Il est donc particulièrement utile de dresser l'inventaire des différents champs dès la phase de cahier des charges et d'obtenir le concours de plusieurs sources d'expertise complémentaires.
L'approche à retenir est triple :
1. Quel que soit son niveau dans la hiérarchie, un texte juridique – loi, décret, arrêté – doit distinguer « l'intention de l'action, le possible du souhaitable, l'accessoire de l'essentiel, le licite de l'illicite » (rapport annuel du Conseil d'État – 1991), autrement dit avoir un contenu normatif, clairement énoncé, en réponse aux questions posées.
Il se doit d'éviter les déclarations ou proclamations (voir exemple ci-après), qui n'ont aucune portée juridique et trouvent une place plus adéquate dans l'exposé des motifs, le rapport de présentation et le débat public ainsi que les formulations ambiguës ou imprécises qui nourrissent l'incertitude juridique (voir fiches 3.3.1 et 3.3.2).
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« L'orientation est le résultat d'un processus continu d'élaboration et de réalisation du projet personnel de formation et d'insertion sociale et professionnelle que l'élève de collège (…) » (article 1er du décret n° 91-372 du 16 avril 1991 relatif à l'orientation des élèves dans les établissements d'enseignement privé sous contrat). |
Le Conseil constitutionnel déduit de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 selon lequel « la loi est l'expression de la volonté générale » et de l'ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l'objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution (par exemple, les lois de programmation qui déterminent les objectifs de l'action de l'État), la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative. Des dispositions non normatives sont donc, en principe, inconstitutionnelles et, par suite, susceptibles de censure (voir la décisions CC n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école).
Le législateur a, en outre, l'obligation d'exercer pleinement sa compétence et de respecter les objectifs de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi qui lui imposent l'adoption de dispositions suffisamment précises et de formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire. Il ne doit pas non plus reporter sur les autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi (CC n° 2005-512 DC du 21 avril 2005). Dans le même ordre d'idées, le Conseil constitutionnel a censuré des dispositions fiscales d'une « complexité excessive » au regard des exigences constitutionnelles résultant des articles 4, 5, 6, 14 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (CC n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005, loi de finances pour 2006) et que ne justifiait « aucun motif d'intérêt général véritable ».
Pour sa part, le Conseil d'État juge opérant, à l'égard d'un acte administratif, le moyen tiré de la violation de l'objectif de clarté et d'intelligibilité de la norme (CE, Ass., 24 mars 2006, société KPMG et autres, n° 288460) mais il n'a annulé aucune disposition à ce titre.
2. Si elles sont nécessaires pour garantir l'efficacité d'un texte juridique, ces exigences sont toutefois insuffisantes. En effet, il est rare qu'un texte normatif se suffise à lui-même pour que les règles qu'il contient reçoivent pleinement application.
Norme de base, normes dérivées, instructions et moyens d'application, dispositif d'évaluation forment un tout nécessaire à l'efficacité de la norme. Comme tels, ils doivent faire l'objet d'une réflexion préalable d'ensemble, alors même que le texte en cause n'aurait pas donné lieu à la réalisation d'une étude d'impact. Les décrets d'application d'une loi doivent ainsi, dans toute la mesure du possible, être rédigés en même temps que le projet de loi lui-même.
3. L'absence de cette réflexion préalable d'ensemble conduit à des impasses ou présente des inconvénients qui nuisent gravement à l'efficacité de la norme. Pour ne citer que quelques exemples :
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Pour un exemple de renvoi à une loi ultérieure : « Une loi ultérieure complète les dispositions du présent article en vue de réformer l'assurance vieillesse de base des avocats en cohérence avec les principes énoncés au titre du Ier de la présente loi. » (III de l'article 97 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites). |
Au total, ainsi que le prévoit la circulaire du Premier ministre en date du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit, chaque projet de norme nouvelle doit ainsi être soumis à un examen de nécessité et de proportionnalité aussi circonstancié que possible, au regard de ses effets prévisibles et des exigences de stabilité des situations juridiques. Son élaboration doit en outre être l'occasion d'un réexamen du bien-fondé des règles qu'il est prévu de modifier et de la cohérence d'ensemble de la réglementation correspondante.
Les lois et les actes administratifs existent dès leur promulgation ou leur signature mais, sauf pour certaines décisions administratives individuelles, leur entrée en vigueur est subordonnée à des mesures de publicité (ainsi qu'aux règles spéciales fixées par le code général des collectivités territoriales s'agissant des actes soumis au contrôle de légalité des préfets). Tant que la publication n'est pas intervenue, la norme nouvelle ne peut pas être opposée aux tiers (CE, 13 décembre 1957, Barrot et autres, Rec. p. 675) et elle ne peut ni être invoquée par eux, ni faire naître de droits à leur profit.
Les principes sont qu'une loi ou un règlement qui n'a pas été publié ne peut servir de base légale à d'autres actes (CE, 26 octobre 1956, Pubreuil, Rec. p. 389), que l'administration doit statuer dans les formes et selon la procédure prescrites par les lois et règlements en vigueur à la date de sa décision, enfin, que la légalité d'une décision administrative, notamment quant à de la compétence de son auteur, s'apprécie au regard des dispositions en vigueur à la date à laquelle elle est prise.
Il est cependant admis que des mesures réglementaires soient prises pour l'application d'une disposition existante mais non encore publiée, dès lors que ces mesures n'entrent pas elles-mêmes en vigueur avant que la disposition sur laquelle elles se fondent ait été régulièrement rendue opposable aux tiers (jurisprudence Barrot précitée). Il est ainsi possible de préparer et de signer un texte d'application de dispositions non encore publiées, mais l'entrée en vigueur de ce texte ne pourra intervenir, au plus tôt, qu'à la date d'entrée en vigueur des dispositions dont il fait application (CE, 27 janvier 1961, Daunizeau et autres, Rec. p. 57). Cette faculté n'est toutefois offerte qu'afin de prendre des dispositions réglementaires nécessaires pour l'application d'un premier acte réglementaire, autrement dit sans l'intervention desquelles ce premier acte ne pourrait entrer en vigueur ; elle est exclue pour des dispositions qui seraient prises en application d'un premier acte réglementaire (CE, Sect., 30 juillet 2003, Gemtrot, n° 237201, Rec. p. 346).
Une délégation de signature, qui est un acte réglementaire, autorise son bénéficiaire, dès son édiction, à signer des actes réglementaires, sous la réserve, bien sûr, que ces actes n'entrent pas en vigueur avant la délégation elle-même (CE, 29 janvier 1965, Mollaret, n° 59853).
En revanche, une mesure individuelle ne peut être prise tant que les dispositions réglementaires qui en sont le fondement ne sont pas entrées elles-mêmes en vigueur. L'acte réglementaire et la mesure individuelle ne peuvent donc être signés le même jour.
Sur les modalités de signature et de publication des actes, voir fiches 2.1.7., 2.1.8., et 2.1.9.
Au-delà de ces règles juridiques, le succès d'une réforme est le plus souvent subordonné aux modalités fixées pour son entrée en vigueur. Il est donc indispensable, lors de l'élaboration d'un texte, de s'interroger sur ses modalités d'application dans le temps.
La loi, si elle existe dès sa promulgation, entre en vigueur, en application de l'article 1er du code civil, le lendemain de sa publication au Journal officiel.
Les actes réglementaires et assimilés se distinguent des actes individuels, qui produisent leurs effets dès leur signature lorsqu'il s'agit d'actes favorables aux intéressés, tels que des actes conférant des droits (CE, Sect., 19 décembre 1952, Delle Mattéi, Rec. p. 594). L'entrée en vigueur des actes réglementaires est, de façon générale, subordonnée aux mesures de publicité requises : publication au Journal officiel de la République française ou dans un bulletin ou recueil officiel. En vertu d'un principe général du droit (CE, 12 décembre 2003, Synd. des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale, n° 243430), l'autorité administrative a l'obligation de publier dans un délai raisonnable les règlements qu'elle édicte. Les règles relatives à l'entrée en vigueur des lois et des règlements publiés au Journal officiel sont fixées à l'article 1er du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 (dont les dispositions ont remplacé, notamment, celles du décret du 5 novembre 1870)
La circonstance qu'une loi ou un règlement renvoie à des dispositions d'application qui n'ont pas encore été prises ne fait pas obstacle à l'entrée en vigueur de cette loi ou de ce règlement s'il est suffisamment précis pour être immédiatement applicable.
L'auteur d'une norme réglementaire comme le législateur sont, en principe, libres de décider explicitement, en fonction de considérations d'opportunité, que la date d'entrée en vigueur de la norme sera postérieure à la date qui résulterait des règles de droit commun. Toutefois, un texte législatif ou réglementaire atténuant une sanction ou la supprimant doit, en principe, être d'application immédiate. En outre, un texte transposant un acte de l'Union européenne dont le délai de transposition n'est pas expiré ne peut prescrire une entrée en vigueur au-delà de la date limite de transposition (CJCE, 9 août 2004, Bund Natur Schutz in Bayern, aff C.392/92).
Ce procédé présente, notamment, l'avantage de donner le temps aux destinataires des mesures de prendre leurs dispositions pour s'y adapter et s'y conformer ; il permet également à l'administration de mettre en place les dispositifs d'accompagnement nécessaires. C'est dans cette perspective que la circulaire du Premier ministre du 23 mai 2011 relative aux dates communes d'entrée en vigueur des normes concernant les entreprises prescrit, d'une part, que les règles applicables aux entreprises adoptées par le Gouvernement comprennent un différé, entre leur publication au Journal officiel et leur prise d'effet, d'au moins deux mois en principe et, d'autre part, que la prise d'effet de ces règles soit programmée, sauf circonstances particulières, soit un 1er janvier, soit un 1er juillet, éventuellement un 1er avril ou un 1er octobre à titre subsidiaire.
Pour les actes réglementaires pris en application d'une loi, le différé de prise d'effet d'une norme nouvelle est cependant soumis à un contrôle d'erreur manifeste d'appréciation par le juge administratif. En reportant en effet à une date trop lointaine l'entrée en vigueur d'une loi par le truchement d'une entrée en vigueur différée du règlement pris pour son application, l'autorité administrative méconnaît la volonté du législateur (CE, 9 juillet 1993, Association « Collectif pour la défense du droit et des libertés », n° 139445).
Le droit en vigueur avant la publication des nouvelles normes peut être maintenu pour certaines situations juridiques. Le nouveau texte peut également fixer des règles définissant un régime temporaire destiné à faciliter la transition.
En certaines hypothèses, la définition de mesures transitoires s'impose, pour des motifs de sécurité juridique et à défaut de dispositions législatives contraires, à l'autorité investie du pouvoir réglementaire dans l'élaboration d'une réglementation nouvelle. Il en va en particulier ainsi pour des règles nouvelles susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours : à défaut de prévoir des dispositions transitoires, l'acte emportant ces règles nouvelles encourt la censure pour méconnaissance du principe de sécurité juridique (CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, n° 288460). Il peut également en aller ainsi lorsque l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation impose à des entreprises de s'adapter à des prescriptions nouvelles (CE, Sect., 27 octobre 2006, Société TECHNA S.A. et autres, n° 260767) ou si son application immédiate entraînerait, au regard de l'objet et des effets des dispositions nouvelles, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause (CE, Sect., 13 décembre 2006, Mme Lacroix, n° 287845).
Le principe de non-rétroactivité n'empêche pas qu'un texte réglementaire attache des effets futurs à une situation passée. L'exercice du pouvoir réglementaire implique en effet pour son détenteur la possibilité de modifier à tout moment les normes qu'il définit sans que les personnes auxquelles sont, le cas échéant, imposées de nouvelles contraintes, puissent invoquer un droit au maintien de la réglementation existante.
Si les nouvelles normes édictées ont en principe vocation à s'appliquer immédiatement, le principe de non-rétroactivité des actes administratifs fait obstacle à ce qu'une règle nouvelle s'applique, au sens où elle les remettrait en cause, à des situations déjà constituées sous l'empire des anciennes règles (CE, Ass., 25 juin 1948, Société du journal L'Aurore, n° 94511).
Une situation est qualifiée comme constituée dans la mesure où elle est juridiquement parfaite, c'est-à-dire définitivement fixée avant l'intervention de la règle nouvelle. Tel est le cas lorsque sont intervenus avant cette date le ou les faits dont la réalisation conditionne l'application d'une règle de droit, qu'il est possible de qualifier de « faits générateurs ».
On trouve des exemples de situations constituées au stade de la délivrance du permis de construire, ou en matière financière, et en particulier fiscale, à la date du fait générateur de la dépense, recette, dette ou créance, telle la date de l'ouverture du droit à pension. Ainsi, un décret ne peut en l'absence de dispositions législatives l'y autorisant expressément, rendre applicable à des bénéfices réalisés au cours d'exercices clos avant son entrée en vigueur le nouveau taux de l'impôt sur les sociétés qu'il détermine (CE, Ass., 16 mars 1956, Garrigou, Rec. p. 121).
Les situations contractuelles de droit privé restent, sauf disposition législative contraire, régies par le droit en vigueur à la date de conclusion des contrats.
Il est jugé, en revanche, que les nouvelles règles de procédure s'appliquent à l'ensemble des procédures préparatoires à des actes qui n'ont pas été pris à la date à laquelle elles entrent en vigueur. De même, dans les régimes d'autorisation administrative, les conditions d'obtention des autorisations sont celles fixées par les règles en vigueur à la date à laquelle l'administration statue.
Dans plusieurs cas particuliers, la jurisprudence admet cependant que des mesures produisent des effets rétroactifs. Il en est ainsi :
- selon un principe général, pour les sanctions pénales plus douces, qui s'appliquent de façon rétroactive (CC, n° 80-127 DC du 20 janvier 1981) ;
- lorsque l'objet de la mesure est de combler un vide juridique, notamment en matière statutaire (CE, Sect., 11 décembre 1998, Min. de la justice c/ Angeli, n° 170717) ou de tirer les conséquences d'une annulation contentieuse (CE, 26 décembre 1925, Rodière, n° 88369).
Le principe de non-rétroactivité n'est en règle générale pas opposable à la loi, qui peut autoriser l'application d'une réglementation nouvelle aux situations en cours, y compris aux situations contractuelles. L'article 2 du code civil, aux termes duquel « La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif. » peut être écarté par la loi. Encore cette faculté dont jouit le législateur n'est-elle pas sans limite :
- une mesure rétroactive doit ainsi être justifiée par un intérêt général suffisant, suivant la jurisprudence du Conseil constitutionnel (CC, n° 98-404 DC du 18 décembre 1998 et n° 99-422 DC du 21 décembre 1999) ; le Conseil d'État juge en outre, au regard des stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que l'intervention rétroactive du législateur au profit de l'État doit reposer sur d'impérieux motifs d'intérêt général et, au regard des stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, qu'un juste équilibre doit être ménagé entre l'atteinte aux droits découlant de lois en vigueur et les motifs d'intérêt général susceptible de la justifier (CE, Ass., 27 mai 2005, Provin, n° 277975) ;
- la non-rétroactivité de la loi a valeur constitutionnelle en matière de répression pénale, entendue au sens large, incluant les sanctions administratives (CC, n° 82-155 DC du 30 décembre 1982).
En outre, les exigences découlant du principe de sécurité juridique pèsent sur l'autorité administrative dans la définition des mesures d'application de la loi (CE, Ass., 24 mars 2006, société KPMG et autres, n° 288460).
Sur l'ensemble de ces questions, voir les fiches 3.8.1. et suivantes.
Un texte législatif ou réglementaire est en principe applicable de plein droit sur l'ensemble du territoire de la République. Le principe inverse, dit « de spécialité législative », en vertu duquel les textes ne sont pas applicables sauf mention contraire prévaut toutefois pour certaines collectivités d'outre-mer mentionnées par l'article 74 et, pour la Nouvelle-Calédonie, par l'article 77 de la Constitution (voir fiche 3.6.1.).
Dans certains cas, il peut apparaître utile, voire nécessaire, d'aménager le champ d'application territorial d'un texte. En tout état de cause, cette question doit être systématiquement examinée lors de la conception de celui-ci, spécialement en ce qui concerne son application à l'outre-mer.
De manière générale, et sous réserve des hypothèses envisagées ci-après, la limitation du champ d'application d'un dispositif législatif ou réglementaire à une ou plusieurs parties du territoire national n'est possible que dans les cas exceptionnels où cette rupture d'égalité se trouvera justifiée par une différence de situation caractérisée ou un intérêt général suffisant (voir sur ce point deux décisions en sens opposé du Conseil constitutionnel : n° 89-270 DC du 29 décembre 1989, qui admet l'institution d'une taxe sur l'usage de bureaux dans la seule région Ile-de-France, et n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000, qui censure un dispositif d'apurement des dettes sociales réservé aux exploitants agricoles installés en Corse).
1. Les possibilités de modulation du champ d'application territorial d'un texte sont, principalement, les suivantes :
2. On doit en outre signaler les possibilités suivantes :
3. Il est en tout état de cause indispensable de s'interroger lors de l'élaboration d'un texte sur son champ d'application territorial. Cela est particulièrement vrai, lorsque le texte en projet modifie une réglementation existante - ce qui est le plus fréquemment le cas - afin de s'assurer du champ d'application territorial de celle-ci et mesurer ainsi, du point de vue de leur application territoriale, la portée des modifications envisagées.
Nombreux sont en effet les domaines caractérisés par la coexistence d'un régime de droit commun et d'un régime propre à une portion du territoire (par exemple départements et collectivités d'outre-mer ou départements d'Alsace Moselle), sans que l'existence du second apparaisse toujours à la lecture du premier. De nombreux codes comprennent des divisions consacrées au droit applicable outre-mer, qui dérogent en tout ou partie au droit métropolitain ou l'adaptent et auxquelles il convient de se référer pour avoir une vue d'ensemble de la réglementation.
Si le principe de spécialité législative fait obstacle, s'agissant des collectivités d'outre-mer, à ce que la modification du régime de droit commun emporte en soi des conséquences sur le droit applicable dans ces collectivités (voir fiches 3.6.), cette question peut se poser à l'égard des dispositions applicables dans les départements d'outre-mer ou d'Alsace Moselle, qui ne sont pas régis par ce principe (pour une hypothèse concernant l'application du code de l'éducation en Alsace Moselle, voir CE, 6 juin 2001, Archevêque de Strasbourg, n° 224053. Voir fiche 3.7.2.).
Dans le même ordre d'idées, on doit prendre garde à ce qu'une disposition ne faisant référence qu'aux seules « régions » sans mentionner explicitement « la collectivité territoriale de Corse » est susceptible d'être interprétée comme ne pouvant être appliquée à celle-ci. Il convient donc de faire figurer systématiquement cette collectivité territoriale si le texte lui est applicable après la référence aux régions (voir fiche 3.7.2.).
En vertu du principe de légalité, chaque norme juridique doit se conformer à l'ensemble des règles en vigueur ayant une force supérieure dans la hiérarchie des normes, ou du moins être compatible avec ces normes. La méconnaissance de ce principe est non seulement source de désordres juridiques, mais elle constitue également une faute de l'auteur du texte illégal, susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique en cause devant les juridictions nationales, de l’Union européenne ou internationales. Il est, dès lors, impératif de veiller scrupuleusement à ce que les nouvelles dispositions édictées se trouvent en harmonie avec la hiérarchie des textes déjà en vigueur ou susceptibles de l'être à la date à laquelle ces dispositions prendront effet (lois ou règlements internes ou droit dérivé de l’Union européenne en cours d'élaboration, conventions internationales en voie de ratification ...).
Elles sont au sommet de la hiérarchie de l’ordre juridique interne. Elles comprennent l'ensemble du « bloc de constitutionnalité » composé des règles suivantes :
Dans l'ordre interne, les normes constitutionnelles prévalent sur toutes les autres, y compris les engagements internationaux (CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres, n° 200286).
Prévues par la Constitution en vue de préciser les modalités d'application de certaines de ses dispositions, les lois organiques ne font pas pour autant partie du « bloc de constitutionnalité ». Cependant, une loi ordinaire ne peut empiéter sur le domaine de la loi organique (CC, n° 84-177 DC du 30 août 1984), ni méconnaître les dispositions d'une telle loi (CC, n° 60-8 DC du 11 août 1960).
Issues des engagements internationaux de la France et régulièrement introduites dans notre droit, elles s'imposent à toutes les normes de droit interne excepté celles qui ont valeur constitutionnelle. Cette primauté englobe le droit dérivé, créé par les organisations internationales instituées par les traités. Le droit dérivé des institutions de l'Union européenne (règlements, directives, décisions à caractère réglementaire) y tient une place toute particulière du fait de l'abondance et de la variété des normes qui en sont issues. Tout texte de loi ou de règlement de droit interne est ainsi susceptible d'être censuré ou écarté pour incompatibilité avec les règles de droit international opposables. Seule, la non-application d'un traité par l'autre ou les autres parties est susceptible de priver les stipulations de ce traité de leur force juridique.
Le Conseil d'État (Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, n° 108243) et la Cour de cassation (Ch. mix., 24 mai 1975, Société des cafés J. Vabre, n° 73-13556), par application de l'article 55 de la Constitution, veillent à la prééminence du droit international, y compris le droit dérivé, sur les lois et règlements. Une loi, fût-elle postérieure à une règle de droit international opposable, ne peut méconnaître une telle règle et cette interdiction s'étend à tous les actes réglementaires. Le Conseil d'État sanctionne en outre le maintien et l’application, après expiration du délai de transposition, de dispositions réglementaires qui ne seraient pas compatibles avec une directive. Il admet également que tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’État n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci les mesures de transpositions nécessaires (CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme P., n° 298348). Par cette décision, le Conseil d’État reconnaît l’effet direct des dispositions inconditionnelles et précises d’une directive passé le délai de transposition.
Le Conseil constitutionnel n’examine pas, en principe, la compatibilité avec les engagements internationaux et européens de la France des lois qui lui sont déférées avant leur promulgation ou par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité,
Mais il a jugé que la transposition d’une directive communautaire constitue, au regard de l’article 88-1 de la Constitution, une obligation non seulement communautaire, mais constitutionnelle, sous la réserve que la transposition ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti. (CC, n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006).
Lorsqu’une loi qui a pour objet de transposer une directive lui est déférée avant sa promulgation, il se reconnaît donc le pouvoir, par application de l’article 88-1 de la Constitution, de vérifier qu’elle n’est pas manifestement incompatible avec cette directive (voir, pour la synthèse de cette jurisprudence, CC, n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne). Lorsque la loi n’a pas pour objet de transposer une directive, il ne contrôle pas du tout sa conformité au droit de l’Union européenne.
Lorsqu’une loi est contestée devant lui par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel ne contrôle pas le respect de l’exigence de transposition car celle-ci n’est pas au nombre des droits et libertés mentionnés à l’article 61-1 de la Constitution.
Que ce soit dans son contrôle préalable à la promulgation ou par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel s’abstient de contrôler la constitutionnalité de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires d’une directive précise et inconditionnelle, sous réserve de la mise en cause d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France.
Elles s'imposent à l'ensemble des normes réglementaires. L'élaboration d'un décret doit ainsi toujours comporter un examen des champs de compétence respectifs de la loi et du règlement et, si l'on est dans le champ de compétence de la loi, un examen des normes législatives à respecter (voir fiche 1.3.2.). Si une loi qui empiète sur le domaine du règlement n'en est pas pour autant déclarée inconstitutionnelle (CC., décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982), un règlement qui empiète sur le domaine de la loi est nécessairement illégal. De même, le juge administratif se refusant à apprécier la constitutionnalité des lois, un règlement contraire à une loi, alors même que celle-ci serait intervenue dans un domaine réglementaire, est systématiquement déclaré illégal.
Les textes réglementaires d'application des lois doivent également se conformer aux éventuelles réserves d'interprétation formulées par le Conseil constitutionnel lors de son examen de la conformité des lois à la Constitution.
On notera qu'ont force de lois les actes dits lois du gouvernement de Vichy maintenus en vigueur lors du rétablissement de la légalité républicaine (CE, 22 mars 1944, Vincent), les ordonnances prises par le gouvernement provisoire de la République entre 1944 et 1946 (CE, 22 février 1946, Botton) et les dispositions prises par le premier gouvernement de la Vème République sur le fondement de l'article 92 de la Constitution (CE, Sect.,12 février 1960, Sté Eky).
Dès lors que les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution interviennent, par principe, dans le domaine de la loi, leurs dispositions s'imposent aux détenteurs du pouvoir réglementaire avant comme après leur ratification par le Parlement. La ratification n'a d'incidence que sur la nature du contrôle de légalité susceptible d'être exercé sur une ordonnance et sur les modalités de modification de celles de ses dispositions qui ont un caractère réglementaire (CE, 30 juin 2003, Fédération régionale ovine du Sud-est, n° 236571, Rec. p. 292) ou qui auraient un tel caractère. Avant ratification, l'ordonnance, regardée comme un acte administratif, est soumise par le Conseil d'État au respect des normes constitutionnelles et internationales et des principes généraux du droit (CE, 4 novembre 1996 Association de défense des sociétés de course des hippodromes de province, n° 177162) à moins que la loi d'habilitation ne permette de déroger à ceux-ci (CE, 29 octobre 2004, Sueur, n° 269814). Le Conseil d’Etat vérifie également que l’ordonnance a respecté les limites de l’habilitation. Après ratification, l'ordonnance acquiert valeur législative et elle ne peut plus être contestée, comme une loi, que par la voie de l'exception d'« inconventionnalité », c'est-à-dire de contrariété à une norme internationale, ou au moyen d’une question prioritaire de constitutionnalité.
II existe une hiérarchie au sein des normes réglementaires. Ainsi, les décrets s'imposent aux autres actes réglementaires émanant des autorités de l'État comme des autorités décentralisées (voir également fiche 1.3.3.).
Les actes individuels doivent respecter les actes réglementaires en vigueur dans le domaine où ils interviennent, même si l'acte réglementaire émane d'une autorité subordonnée, dès lors que celle-ci est intervenue dans son champ de compétence.
En outre, de manière générale, une autorité administrative est tenue de se conformer aux dispositions réglementaires légalement édictées qui fixent les règles de forme et de procédure selon lesquelles elle doit exercer ses compétences. Ces dispositions s'imposent à elle tant qu'elles sont en vigueur et alors même que cette autorité en serait elle-même l'auteur (CE, Ass., 19 mai 1983, n° 23127, 23181 et 23182, Club sportif et familial de la Fève, Rec. p. 204) ou qu'elles émaneraient d'une autorité qui lui est subordonnée. Une décision à caractère réglementaire ou individuel prise en méconnaissance de ces règles de forme et de procédure est en principe illégale (CE, 16 mai 2008, Département du Val-de-Marne et autres, n° 290416).
Les principes ou règles issues de la jurisprudence, au premier rang desquels figurent les principes généraux du droit, doivent être respectés par les actes réglementaires et les décisions individuelles.
Il appartient au rédacteur d'un projet de loi ou d'un projet de décret de veiller scrupuleusement au respect du partage entre la loi et le règlement.
En effet, une disposition législative ne prévoyant pas l'ensemble des règles relevant de la loi ou renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer de telles règles, est contraire à la Constitution (CC, n° 84-173 DC du 26 juillet 1984). Elle pourra donc être censurée par le Conseil constitutionnel pour « incompétence négative » (méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence).
Si, en sens inverse, une loi contenant des dispositions de nature réglementaire n'est pas inconstitutionnelle (CC, n° 82-143 DC du 30 juillet 1982 dite « Prix et revenus »), il importe d'éviter un tel empiètement. En effet, les dispositions en cause ne pourront être modifiées ou abrogées que par une nouvelle loi, sauf si le Conseil constitutionnel a fait droit à une demande de déclassement en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution.
Enfin, le Conseil d'État annule pour incompétence les dispositions réglementaires intervenues dans le domaine de la loi (CE, Ass., 9 juillet 1971, Conseil national de l'ordre des pharmaciens, n° 76922), à moins qu'elles n'aient été prises sur le fondement d'une habilitation législative précise, dont il se refuse à contrôler la constitutionnalité. Depuis le 1er mars 2010, il peut toutefois être saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution et de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 prise pour son application, qu'il lui appartiendra de renvoyer au Conseil constitutionnel, si « l'incompétence négative » du législateur est de nature à porter atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et si les conditions de renvoi posées par la loi lorganique sont satisfaites.
Cet article prévoit que la loi « fixe les règles » concernant :
L'article 34 prévoit également que la loi « détermine les principes fondamentaux » :
La distinction entre les matières dont la loi « détermine les principes fondamentaux » et celles dont elle « fixe les règles » n'a qu'une portée limitée. En principe, en effet, seuls les éléments déterminants d'une règle doivent figurer dans la loi (CC n° 59-1 L du 27 novembre 1959).
La compétence du législateur se fonde également sur d'autres dispositions de valeur constitutionnelle, notamment :
La Constitution renvoie parfois à une loi organique le soin de préciser le contenu de certaines lois. Les lois organiques sont donc également source de la compétence législative. C'est le cas, par exemple, de la loi organique du 22 juillet 1996 relative aux lois de financement de la sécurité sociale ou de la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (voir fiches 1.3.4. et 1.3.5.)
On notera enfin que seule une loi peut déroger à un principe général du droit (CC, n° 69-55 L du 26 juin 1969), ce qui a pour conséquence d'étendre le domaine d'intervention du législateur au-delà de ce que prévoient expressément la Constitution et les lois organiques. Ainsi, une loi est nécessaire pour déroger au principe général de non-rétroactivité des actes administratifs.
Le domaine réglementaire est défini par l'article 37 de la Constitution qui dispose que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». Le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de rappeler que l'article 37 n'a pas pour effet de dispenser le pouvoir réglementaire du respect des exigences constitutionnelles (CC, n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006).
On distingue traditionnellement, au sein de ce domaine réglementaire, les règlements autonomes et les règlements d'exécution des lois.
Les premiers interviennent dans les matières étrangères au domaine législatif, comme l'organisation de l'administration d'État, la procédure administrative ou la procédure civile.
Les seconds interviennent dans les matières dont la loi fixe les règles ou détermine les principes fondamentaux. Ils ont pour objet de préciser les modalités de mise en oeuvre des dispositions législatives. Là réside sans doute la principale difficulté : distinguer une disposition qui met en cause une règle essentielle, et nécessite donc l'intervention du législateur, d'une disposition qui en précise les modalités d'application et qui relève ainsi du pouvoir réglementaire.
De nombreuses décisions du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État ont permis de préciser les contours de cette distinction et constituent une source d'informations précieuse pour le rédacteur. Quelques unes d'entre elles sont répertoriées ci-après.
Le Conseil constitutionnel a jugé que « si l'article 34 de la Constitution réserve à la compétence du législateur le soin d'édicter les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, lesdites règles doivent être appréciées dans le cadre des limitations de portée générale qui y ont été introduites par la législation antérieure à la Constitution en vue de permettre certaines interventions de la puissance publique jugées nécessaires en la matière » (CC, n° 64-27 DC du 18 décembre 1964). En fonction de l'état de la législation antérieure à la Cinquième République, un fondement peut ainsi être donné à la compétence du pouvoir réglementaire, alors même que la stricte application des articles 34 et 37 de la Constitution ne le permettrait pas.
L'objectif est de faciliter la transition entre deux systèmes constitutionnels qui ont retenu des logiques différentes pour le partage des compétences entre la loi et le règlement. C'est pourquoi cette jurisprudence ne peut être mise en oeuvre qu'en considération de dispositions législatives intervenues avant l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958.
De la sorte, il a été admis par le Conseil constitutionnel que le pouvoir réglementaire est compétent pour fixer les modalités du contrôle des entreprises publiques, des sociétés nationalisées et de leurs filiales, contrôle reconnu au Gouvernement par la loi du 6 janvier 1948 (décision n° 64-27 DC précitée). Il a été jugé de même en ce qui concerne les modalités du calcul des baux dont le principe de limitation se trouve fixé par la loi (CC, n° 73-80 L du 28 novembre 1973).
Suivant le même raisonnement, le Conseil d'Etat considère que, dès lors que le législateur est intervenu, avant l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958, pour aménager l'exercice d'une profession, l'autorité réglementaire peut, au titre de son pouvoir autonome prévoir des prescriptions complémentaires à celles que la loi prévoit déjà en ce domaine (pour le champ d'application de cette solution, voir notamment : CE, Sect., 28 octobre 1960, Martial de Laboulaye, Rec. p. 570 ; Ass., 11 juillet 1984, Blat, n° 21733 ; Ass., 7 juillet 2004, ministre de l'intérieur c/ Benkerrou, n° 255136 ; 21 novembre 2008, Association Faste Sud Aveyron et autres, n° 293960 ; 4 mars 2009, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable, n° 310979).
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 61-13 L du 3 mai 1961 | Détermination des catégories de citoyens qui peuvent voter par procuration | Fixation des conditions pratiques d'exercice du droit de vote par procuration |
| CE, Ass., 30 mars 1962, Association nationale de la meunerie et autres, Rec. p. 233 | Limites de la compétence des juridictions administratives et judiciaires | |
| CC, n° 84-173 DC du 26 juillet 1984 | Rôle d'une autorité administrative indépendante instituée pour veiller à l'exercice d'une liberté | |
| CC, n° 88-157 L du 10 mai 1988 | Possibilité de se pourvoir en cassation | Modalités suivant lesquels les pourvois en cassation sont formés, instruits et jugés |
| CE, 29 avril 2002, M. Gabriel Ullmann, n° 228830 | Étendue du droit d'accès aux documents administratifs | |
| CC, n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004 | Définition des garanties appropriées et spécifiques lorsqu'une disposition législative peut affecter, par ses conséquences, le droit au respect de la vie privée et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 66-42 L du 17 novembre 1966 | Statut des personnels relevant des cadres des réserves de l'armée de l'air, qui ne sont pas des fonctionnaires civils ou militaires de l'État | |
| CC, n° 67-45 L du 9 mai 1967 | Principe selon lequel la préparation et la conduite des efforts en matière de défense sont assurées dans le cadre d'une organisation territoriale qui repose sur des circonscriptions | Nature et limites de ces circonscriptions |
| CC, n° 68-8 FNR du 27 novembre 1968 | Reconnaissance de la qualité de combattant | |
| CC, n° 90-285 DC du 28 décembre 1990 | Règles ayant pour objet d'assurer une réparation aux personnes victimes de dommages corporels dus à des faits de guerre |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 64-30 L du 17 septembre 1964 | Règle suivant laquelle les décisions d'adoption doivent être reportées sur un registre d'état civil dans un délai déterminé | |
| CE, 25 juillet 1975, Société « Les éditions des Mairies », n° 85849 | Détermination du format et des modèles de livret de famille | |
| CC, n° 86-145 L du 19 mars 1986 | Principe selon lequel les certificats de nationalité française sont délivrés par un magistrat ou un fonctionnaire relevant de l'ordre judiciaire | Répartition des compétences au sein de l'ordre judiciaire pour la mise en oeuvre de cette garantie |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 69-55 L du 26 juin 1969 | Fixation d'un délai dont l'inobservation est un des éléments constitutifs d'un délit | |
| CC, n° 75-56 DC du 23 juillet 1975 | Toute disposition de procédure pénale | |
| CE, Sect., 4 mai 1979, Comité d'action des prisonniers et autres, n° 00096 | Sanctions disciplinaires infligées aux détenus | |
| CE, 28 juillet 2000, Association Premier Janvier 1998, n° 202566 | Saisine du procureur de la République par le Conseil supérieur de la télématique | |
| CE, 3 décembre 2003, Union nationale CGT des affaires sociales, n° 242727 | Détermination des agents ou catégories d'agents habilités à rechercher et constater des infractions pénales | |
| CE, 25 décembre 2009, Syndicat de la magistrature, n° 312314 | Dispositions susceptibles d'avoir une incidence sur les modalités d'exécution des peines (pouvoirs du juge délégué aux victimes) | |
| CC, n° 2009-593 DC du19 novembre 2009 | Droits et libertés dont continuent à bénéficier les personnes détenues, dans les limites inhérentes aux contraintes de la détention | Régime disciplinaire des personnes détenues |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 61-14 L du 18 juillet 1961 | Création de tribunaux d'instance à compétence exclusive en matière pénale | Détermination du nombre, du siège et du ressort de ces tribunaux |
| CE, Ass., 13 juillet 1962, Conseil national de l'Ordre des médecins, Rec. p. 479 | Création d'une section des assurances sociales au sein du Conseil régional de discipline | |
| CC, n° 64-31 L du 21 décembre 1964 | Création de tribunaux pour enfants Règles constitutives de ces tribunaux : mode de désignation des assesseurs et durée de leurs fonctions | |
| CC, n° 65-33 L du 9 février 1965 | Création des chambres de l'expropriation | Modalités de la procédure à suivre devant les chambres de l'expropriation |
| CE, 4 novembre 1992, Faure et autres, n° 116910 | Choix du scrutin majoritaire pour l'élection des conseillers prud'hommes appelés à tenir les audiences de référé |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 68-50 L du 30 janvier 1968 | Dispositions relatives aux rémunérations pour services rendus, qui ne sont pas des impositions | |
| CC, n° 80-119 L du 2 décembre 1980 | Détermination de la charge de la preuve en matière fiscale | |
| CC, n° 82-124 L du 23 juin 1982 | Composition d'un organisme dont l'avis conforme est requis pour la fixation de l'assiette et du taux d'une imposition | |
| CE, Ass., 3 juillet 1998, Syndicat des médecins Aix et région et autres, n° 184605 | Détermination des limites à l'intérieur desquelles le taux d'une imposition peut être modulé | Modulation, à l'intérieur des limites fixées par le législateur, du taux d'une imposition |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 62-20 L du 4 décembre 1962 | Règles relatives au mode de scrutin, à la répartition des sièges, à l'ouverture des recours contre les élections et aux effets des décisions juridictionnelles rendues en la matière | |
| CC, n° 86-208 DC des 1er et 2 juillet 1986 | Délimitation des circonscriptions électorales | |
| CC, n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 | Règle qui prévoit que la commission nationale des comptes de campagne est auditionnée par une commission composée de représentants de partis politiques | Règles de désignation des représentants des partis politiques et de fonctionnement des auditions, dès lors que la commission n'a ni pouvoir d'instruction ni pouvoir de contrôle |
| CC, n° 99-187 L du 6 octobre 1999 | Détermination du chef-lieu des circonscriptions électorales | |
| CE, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, n° 140376 | Fixation des modalités nécessaires à l'organisation d'un référendum |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 59-1 L du 27 novembre 1959 CC, n° 82-127 L du 10 novembre 1982 | Création d'un établissement public constituant à lui seul une catégorie d'établissement public : - RATP - Centre Pompidou | |
| CC, n° 79-108 L du 25 juillet 1979 | Création d'un établissement public entrant dans une catégorie existante : - ANPE | |
| CC, n° 59-1 L du 27 novembre 1959 | Règles constitutives d'un établissement public constituant à lui seul une catégorie d'établissement public, comme celle prévoyant la présence de représentants des collectivités territoriales au sein du conseil d'administration de la RATP | Nombre de représentants des collectivités territoriales au sein du conseil d'administration de la RATP |
| CC, n° 87-150 L du 17 mars 1987 | Caractère administratif ou industriel et commercial d'un établissement public |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 60-8 L du 14 octobre 1960 | Droit d'option entre le statut de fonctionnaire et un statut particulier | Fixation du délai pendant lequel peut s'exercer ce droit d'option |
| CE, Sect., 22 avril 1966, Fédération nationale des syndicats de police, n° 59340 | Principe de désignation, par voie d'élection, des représentants du personnel au sein des commissions administratives paritaires | Mode de scrutin |
| CC, n° 77-100 L du 16 novembre 1977 | Statut des agents des offices publics d'HLM, qui ne sont pas des fonctionnaires, dès lors qu'il ne met pas en cause la libre administration des collectivités territoriales | |
| CE, 4 mai 1981, Fédération autonome des syndicats de police, n° 14456 | Disposition imposant une présence en dehors des heures normales de service, lorsque l'intérêt du service l'exige | |
| CC, n° 91-165 L du 12 mars 1991 | Principe du recrutement par concours, nature des conditions exigées pour se présenter au concours | Modalités du choix du jury de concours, détail des conditions exigées pour se présenter au concours |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 | Poser les règles de transfert des entreprises du secteur public au secteur privé | Décider d'une opération impliquant un transfert du secteur public au secteur privé |
| CE, 11 octobre 1985, Syndicat général de la recherche agronomique CFDT, n° 28106 | Possibilité donnée à un établissement public de prendre des participations financières sans cession d'éléments d'actif susceptibles de constituer une entreprise | |
| CC, n° 98-182 L du 6 mars 1998 | Création d'une commission chargée d'évaluer la valeur des entreprises publiques avant leur transfert au secteur privé | Choix de la dénomination de cette commission |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 64-29 L du 12 mai 1964 | Détermination du domaine de la tutelle administrative qui s'exerce sur les collectivités territoriales | Répartition des attributions de cette tutelle entre les diverses autorités susceptibles de l'exercer |
| CC, n° 67-49 L du 12 décembre 1967 | Transfert de compétence d'une collectivité territoriale à l'État | Désignation de l'autorité devant exercer au nom de l'État la compétence ainsi transférée |
| CC, n° 88-154 L du 10 mars 1988 | Obligation faite aux collectivités territoriales de motiver une décision de refus de communiquer un document administratif | |
| Avis AG n° 359646 du 13 février 1997 | Disposition prévoyant la présence de deux élus locaux dans une commission administrative | |
| CE, 19 mars 1997, Département de la Loire et Assemblée des présidents des conseils généraux, n° 142266 | Disposition restreignant la possibilité pour les collectivités territoriales de créer certains emplois | |
| CC, n° 99-184 L du 18 mars 1999 | Création de la Commission nationale du débat public, qui peut être appelée à organiser des débats sur les projets des collectivités territoriales | Composition de la Commission nationale du débat public dont le rôle est consultatif |
| CE, 21 novembre 2008, Association Faste Sud Aveyron et autres, n° 293960 | Encadrement du régime financier et de la tarification, notamment par les collectivités territoriales et l'assurance maladie, des personnes morales de droit privé gérant des établissements et services intervenant dans le champ de l'action sociale | |
| CC, n° 2010-219 L du 11 février 2010 | Répartition des attributions territoriales de l'État entre le préfet de région et le préfet de département |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CE, Ass., 12 juillet 1969, Chambre de commerce et d'industrie de Saint-Etienne, n° 76089 | Principe du jury pour un examen | Modalités d'organisation de cet examen |
| CE, Sect., 9 avril 1976, Conseil des parents d'élèves des écoles publiques de la mission universitaire et culturelle française au Maroc, n° 89821 | Taux et modalités de perception des droits d'inscription, de scolarité, d'examens, de concours et de diplôme dans les établissements de l'État | |
| CE, 27 avril 1977, Syndicat national des instituteurs, n° 98891 | Attribution de bourses aux élèves de l'enseignement supérieur privé | |
| CC, n° 91-167 L du 19 décembre 1991 | Limitation du nombre des étudiants pouvant avoir accès aux études médicales | Détermination des circonscriptions à l'intérieur desquelles s'applique la limitation du nombre des postes mis au concours |
| CC, n° 99-185 L du 18 mars 1999 | Dispositions donnant compétence à l'État pour accorder l'habilitation à délivrer un titre d'ingénieur diplômé | Désignation, au sein de l'État, des autorités chargées d'accorder cette habilitation |
| CC, n° 2005-200 L du 24 mars 2005 | Désignation de l'autorité chargée au nom de l'État de procéder à l'enregistrement de diplômes, titres et certificats de qualification dans le répertoire national des certifications professionnelles : rattachement au Premier ministre de la Commission nationale de la certification professionnelle | |
| CC, n° 2006-203 L du 31 janvier 2006 | Contenu des programmes scolaires |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 2008-564 DC du 19 juin 2008 | « Conditions et limites » dans lesquelles doit s'exercer le droit de toute personne à accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques | |
| CE, Ass., 3 octobre 2008, Commune d'Annecy, n° 297931 | Conditions et limites dans lesquelles doit s'exercer le droit de toute personne à accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et à participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement (article 7 de la Charte) | Mesures d'application de ces conditions et limites |
| CE, 24 juillet 2009, Comité de recherche et d'information indépendantes sur le génie génétique CRII GEN, n° 305314 | Conditions de la prévention des atteintes susceptibles d'être portées à l'environnement ou, à défaut, de la limitation de leurs conséquences | Mesures d'application de ces conditions |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 62-21 L du 4 décembre 1962 | Droit au maintien dans les lieux des locataires | |
| CC, n° 64-29 L du 12 mai 1964 | Dispositions mettant des obligations à la charge des entreprises ayant passé des marchés avec les collectivités territoriales | |
| CC, n° 65-35 L du 2 juillet 1965 | Règles de constitution des sociétés et règles relatives aux rapports susceptibles d'être noués par les sociétés avec les tiers | Dispositions imposant à certaines sociétés l'obligation de publier divers documents pour l'information de leurs actionnaires et des tiers |
| CC, n° 67-43 L du 26 janvier 1967 | Privation des droits d'un propriétaire | |
| CC, n° 84-137 L du 4 juin 1984 | Dispositions soumettant des contrats à des conditions spéciales | |
| CC, n° 2000-190 L du 7 novembre 2000 | Institution d'une police spéciale de la chasse | Désignation des espèces d'animaux nuisibles pouvant faire l'objet de chasses |
| CC, n° 2006-207 L du 23 novembre 2006 | Contenu du bordereau à déposer à la conservation des hypothèques pour l'inscription des privilèges et hypothèques |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 79-106 L du 22 février 1979 | Existence d'allocations spéciales en faveur de certaines catégories de travailleurs et nature des conditions exigées pour l'attribution de ces allocations | Précisions sur les conditions d'attribution des allocations, notamment celle tenant à l'âge des bénéficiaires |
| CC, n° 89-257 DC du 25 juillet 1989 | Principe selon lequel une convention collective peut contenir des dispositions plus favorables aux travailleurs que celles des lois et règlements | |
| CC, n° 91-166 L du 13 juin 1991 | Obligation faite à tout employeur d'établir les listes des salariés qu'il emploie aux fins de les communiquer à l'autorité administrative en vue de l'établissement des listes électorales pour l'élection des conseillers prud'hommes | Détermination des éléments d'information devant figurer sur ces listes |
| CC, n° 93-174 L du 6 avril 1993 | Détermination des autorités et départements ministériels dont dépendent les fonctionnaires chargés des fonctions d'inspecteur du travail | |
| CE Ass., 21 octobre 1994, Société Tapis Saint-Maclou, n° 153458 | Dispositions habilitant l'inspecteur du travail à saisir le juge civil des référés pour faire cesser le travail le dimanche | |
| CC, n° 99-423 DC du 13 janvier 2000 | Obligation préalable à l'établissement d'un plan social : effets de son inobservation ; obligation érigée ou non en condition de validité du plan social ; effet de son inobservation sur les procédures de licenciement subséquentes |
| Décision | Domaine de la loi | Domaine du règlement |
|---|---|---|
| CC, n° 60-10 L du 20 décembre 1960 | Détermination des catégories de personnes assujetties à l'obligation de cotiser et partage de cette obligation entre employeurs et salariés | Fixation du taux de la part qui incombe à chacune de ces catégories dans le paiement de la cotisation |
| CE, Ass., 27 novembre 1964, Caisse centrale de secours mutuel agricole, Rec. p; 4 | Principe de l'administration des caisses de sécurité sociale par leurs représentants élus | Exercice par l'autorité administrative de son pouvoir de tutelle sur les caisses de sécurité sociale |
| CC, n° 80-115 L du 15 octobre 1980 | Détermination des conditions que doivent remplir les membres des conseils d'administration des caisses de sécurité sociale | |
| CE Ass., 20 décembre 1995, Collectif national Kiné-France, n° 159904 | Limitation quantitative des actes des masseurs-kinésithérapeutes | |
| CE, 12 juin 1998, Fédération des aveugles et handicapés visuels de France, n° 188737 | Principes fondamentaux de l'aide sociale : détermination des catégories de personnes appelées à bénéficier de la prestation spécifique dépendance et nature des conditions exigées pour l'attribution de cette allocation | Précisions sur les conditions d'attribution, notamment celle tenant à l'âge requis |
| CC, n° 2004-197 L du 10 juin 2004 | Existence même des pensions d'invalidité et de vieillesse et nature des conditions exigées pour leur attribution ; principe selon lequel la durée de cotisation nécessaire pour obtenir une pension à taux plein dépend de paramètres tels que l'espérance de vie à l'âge à partir duquel la liquidation d'une pension complète peut être demandée | Précisions sur les éléments quantitatifs tels que l'âge des bénéficiaires et la durée minimale d'assurance |
| CE, 21 novembre 2008, Association Faste Sud Aveyron et autres, n° 293960 | Principes fondamentaux de la sécurité sociale et de l'aide sociale : encadrement du régime financier et de la tarification, notamment par les collectivités territoriales et l'assurance maladie, des personnes morales de droit privé gérant des établissements et services intervenant dans le champ de l'action sociale |
On distingue trois catégories de décrets réglementaires : les décrets simples, les décrets en Conseil d'État et les décrets en conseil des ministres, étant précisé que ces derniers peuvent également être des décrets en Conseil d'État (voir fiches 2.4.). Les décrets en conseil des ministres sont des décrets du Président de la République, tandis que les autres décrets relèvent de la compétence de droit commun du Premier ministre en application de l’article 21 de la Constitution (CE, Ass, 27 avril 1962, Sicard et autres, Rec. p. 279 ).
En vertu de l'article 13 de la Constitution, les décrets délibérés en conseil des ministres sont signés par le Président de la République. Ils sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres responsables (voir fiche 3.9.1.). Ils comportent, dans les visas, la mention : « Le conseil des ministres entendu, ».
Un décret doit être délibéré en conseil des ministres dès lors qu'un texte le prévoit. Ce texte peut être :
Dans les faits, des considérations liées à la nature ou à l'importance du sujet traité peuvent expliquer que des décrets soient délibérés en conseil des ministres, alors qu'aucun texte ne le prévoit.
Il convient toutefois d'être conscient des conséquences d'un tel choix. Il résulte en effet de la jurisprudence qu'un décret délibéré en conseil des ministres postérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958, alors même qu'aucun texte ne l'imposait, ne peut plus être modifié ou abrogé que par décret en conseil des ministres (CE, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, n° 140376).
Cependant, la règle de compétence ainsi posée par la jurisprudence ne s'appliquerait pas si une loi ou un décret en conseil des ministres donnait explicitement compétence à une autorité autre que le Président de la République pour édicter une réglementation dans le domaine dans lequel est intervenu le décret en cause ou pour modifier ce décret.
De même, cet effet de « cliquet » peut ne s’attacher qu’à certaines dispositions d’un décret si elles seules ont été modifiées par un décret en conseil des ministres : tel est le cas du décret n° 53-707 du 9 août 1953 relatif au contrôle de l’État sur les entreprises publiques nationales, qui a été partiellement réécrit par un décret n° 78-173 du 16 février 1978 délibéré en conseil des ministres.
Il convient par ailleurs de préciser qu’un décret soumis au conseil des ministres antérieurement à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958 peut être modifié par un décret non délibéré en conseil des ministres, à condition toutefois qu’aucun texte n’exige une telle délibération et que les dispositions en cause n’aient pas été, sous l’empire de la Constitution de 1958, déjà modifiées par décret en conseil des ministres.
Lorsqu’une loi, une ordonnance ou un décret en conseil des ministres est modifié de façon à supprimer l’exigence d’une délibération en conseil des ministres pour les décrets d’application auxquels cette loi, cette ordonnance ou ce décret renvoie, les décrets d’application déjà intervenus peuvent être modifiés par des décrets non délibérés en conseil des ministres (CE, 9 septembre 1996, Ministre de la défense c/ Collas et autres, n° 140970). Ainsi, il convient de noter que le décret n° 2007-139 du 1er février 2007 a modifié le décret n° 97-34 du 15 janvier 1997, qui imposait de fixer la liste des décisions administratives individuelles prises par les ministres et non par les préfets par décret en Conseil d'État et en conseil des ministres : il a réécrit l’article 2 de ce décret pour en supprimer l’obligation de délibération en conseil des ministres tout en maintenant celle d’un examen par le Conseil d’État. Le décret du 1er février 2007 a également prévu que les dispositions déjà prises par des décrets en Conseil d’État et en conseil des ministres en application du décret du 15 janvier 1997 dans sa rédaction antérieure peuvent être modifiées par décret en Conseil d’État.
Si l'on souhaite éviter l’effet de « cliquet » résultant de la jurisprudence de 1992 lorsque l’on fait adopter en conseil des ministres un décret en dehors de toute obligation légale, il importe d'introduire dans ce décret un article final prévoyant qu’il pourra être modifié par décret simple ou par décret en Conseil d'État selon le cas (exemple : « Le présent décret peut être modifié par décret »). De même, dans le cas d'un décret dont seules certaines dispositions devaient être délibérées en conseil des ministres, un article final prévoira que les autres dispositions peuvent être modifiées par décret simple ou par décret en Conseil d'État (« Les articles X, Y et Z du présent décret peuvent être modifiés par décret en Conseil d'État » ou « A l’exception de ses articles X, Y et Z, le présent décret peut être modifié par décret en Conseil d'État »).
Ce sont les décrets pour lesquels une disposition constitutionnelle (second alinéa de l'article 37 de la Constitution), un texte législatif ou un texte réglementaire prévoit qu'ils sont soumis à l'avis du Conseil d'État. Il arrive aussi qu'en l'absence d'un texte le prévoyant, le Gouvernement et le Conseil d'État s'accordent en raison de l'objet ou de l'importance d'un décret, pour l'élever au niveau du décret en Conseil d'État. Les décrets en Conseil d'État portent la mention « Le Conseil d'État entendu, ».
Le Conseil d’État considère que la répartition des renvois législatifs soit au décret en Conseil d’État soit au décret simple peut être décidée en recourant à des « critères positifs » et à des « indices négatifs » ( CE, Rapport public 2011).
La méconnaissance de l'obligation de consulter le Conseil d'État, que cette obligation résulte d'un texte ou de la circonstance que le texte que l’on veut modifier ou abroger a été pris en Conseil d'État, est une cause d'illégalité. Cette dernière est soulevée d'office par le juge. De la même façon, un décret simple ne peut déroger à un décret en Conseil d'État qu’à la condition que ce dernier (CE, 29 octobre 2008, Caisse nationale d’assurance vieillesse des professions libérales, n° 305746) ou qu’une disposition législative l’ait expressément prévu.
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Le rédacteur prendra garde aux articles « balais » des codes ou lois qui prévoient que les mesures d'application d'un ensemble d'articles, voire d'un chapitre ou d'un livre, sont prises, « sauf dispositions contraires », par décret en Conseil d'État. Il faut, dans ce cas, recourir à un décret en Conseil d'État, à moins que la disposition à appliquer ne renvoie expressément à un décret simple (ou à un arrêté) (voir fiche 3.5.1.). |
La catégorie des règlements d'administration publique (décrets qui devaient être soumis à l'Assemblée générale du Conseil d'État) a été supprimée en 1980. Les règlements d'administration publique existants sont considérés comme étant des décrets en Conseil d'État. Ils peuvent donc être modifiés ou abrogés par décret en Conseil d'État. Lorsque, dans les visas ou le corps d'un texte, on se réfère à un décret pris en cette forme, il convient de faire disparaître de son intitulé les mots « règlement d'administration publique ».
Il importe en général d'éviter de soumettre au Conseil d'État un décret comportant à la fois des dispositions relevant du décret en Conseil d'État et d'autres relevant du décret simple. Il résulte en effet de la jurisprudence que les dispositions de ce décret, dont le niveau résultera du seul usage de la formule « le Conseil d'État entendu, » dans les visas, ne pourront ensuite être modifiées que par décret en Conseil d'État (CE, Ass., 3 juillet 1998, Syndicat national de l'environnement CFDT et autres, n° 177248). Le mieux dans ce cas consiste donc à rédiger deux textes distincts. À défaut, il convient à tout le moins de prévoir un article final ouvrant la possibilité de modifier telles et telles dispositions par décret. Cette précision doit également figurer dans les décrets de « déclassement » pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution, s'ils n'ont été soumis au Conseil d'État qu'en raison de l'utilisation de cette procédure.
On signalera toutefois que la règle posée par la jurisprudence Syndicat national de l'environnement CFDT et autres cesse de s'appliquer si une norme hiérarchiquement supérieure à un décret en Conseil d'État (par exemple une loi) a prévu que les mesures en cause peuvent être prises par décret. Ainsi, un décret qui a été spontanément soumis à l'avis du Conseil d'État avec l'utilisation dans les visas de la formule « le Conseil d'État entendu, » pourra être modifié par décret simple dans l'hypothèse où, postérieurement à son édiction, le législateur est intervenu et a prévu, dans la matière considérée, que les mesures d'application de la loi seront prises « par décret ». Il en ira également ainsi dans le cas où, dans une loi, une ordonnance ou un décret, un renvoi au décret en Conseil d'État a été remplacé par un renvoi au décret (CE, 19 février 2010, Molline et autres, n° 322407).
Ce sont les décrets qui ne sont ni des décrets en Conseil d'État, ni des décrets en conseil des ministres. Il s'agit du mode ordinaire d'exercice du pouvoir réglementaire.
Il est toujours possible, dès lors que le sujet traité le justifie, de soumettre un décret simple à l'examen du Conseil d'État. Pour les distinguer des décrets en Conseil d'État, ces décrets comportent la mention « après avis du Conseil d'État, » et non « Le Conseil d'État entendu, ». Les décrets pris « après avis du Conseil d'État, » peuvent être modifiés par décret simple. Aussi est-il préférable, lorsque le Gouvernement soumet un projet de décret au Conseil d'État sans y être tenu, de recourir, dans les visas du projet soumis à la Haute Assemblée à cette formule plutôt que d'ériger ce texte en décret en Conseil d'État par l'emploi de la formule « Le Conseil d'État entendu, ».
Dans les codes modernes, c’est-à-dire ceux préalablement soumis à la Commission supérieure de codification, les articles de la partie règlementaire relevant d’un décret en Conseil d’État et en conseil des ministres sont identifiés par un « R* », tandis que ceux relevant d’un décret en conseil des ministres mais non du Conseil d’État le sont par un « D* ». Les articles relevant d’un décret en Conseil d’État sont signalés par la lettre « R » tandis que ceux qui relèvent du décret simple sont signalés par la lettre « D » (voir fiche 1.4.2.).
Il peut s’avérer opportun, lorsque l’on modifie la partie réglementaire d’un tel code, où des articles relevant de ces différents niveaux sont imbriqués, de procéder par un seul décret. En ce cas il est admis, la signification des mentions « R* », « R », « D* » et « D » étant dépourvue d’ambiguïté :
Par dérogation aux indications données plus haut, il n’y a donc pas lieu, dans un tel décret, d’introduire de mention destinée à parer « l’effet de cliquet » résultant des décisions du 10 septembre 1992, Meyet et du 3 juillet 1998, Syndicat national de l’environnement CFDT et autres (voir CE, Rapport public 2011, EDCE, p. 176).
Outre leur caractère annuel, les lois de finances ont ceci de particulier que la Constitution et la loi organique fixent des règles relatives à leur présentation et à leur contenu et définissent une procédure de discussion et d'adoption qui se distingue de celle applicable aux lois ordinaires (voir fiche 2.2.8.). Du point de vue de la hiérarchie des normes, elles ne sont pas supérieures aux autres lois ; mais une loi ordinaire ne peut pas, sans méconnaître la Constitution et encourir en conséquence une censure par le Conseil constitutionnel, empiéter sur le domaine réservé aux lois de finances (voir par exemple, à propos d'une modification de la nomenclature budgétaire, la décision n° 2009-577 DC du 3 mars 2009).
Aux termes de l'article 34 de la Constitution : « Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'État dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. » Par ailleurs, le premier alinéa de l'article 47 dispose que « Le Parlement vote les projets de loi de finances dans les conditions prévues par une loi organique. »
Prise en application de ce double renvoi, la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) a abrogé et remplacé l'ordonnance organique du 2 janvier 1959. Cette loi organique est entrée en vigueur de manière échelonnée, par l'effet de ses articles 61 à 66. Elle est, à compter du 1er janvier 2005, applicable dans l'ensemble de ses dispositions, sous la seule réserve que les lois de finances afférentes à l'exercice 2005 et aux exercices précédents restent régies par les dispositions antérieurement applicables (article 67, dernier alinéa). La LOLF a été précisée et complétée sur certains points par la loi organique n° 2005-779 du 12 juillet 2005, par la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 et par la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012.
La LOLF a apporté de profonds changements aux règles antérieures, notamment en ce qui concerne la présentation et le vote des dépenses ; mais elle n'a pas remis en cause les grands principes du droit budgétaire - l'annualité, l'unité et l'universalité du budget, ainsi que sa sincérité, qu'elle a expressément consacrée - ni l'architecture générale des lois de finances. Aussi faut-il considérer que l'abondante jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux lois de finances rendue sous l'empire de l'ordonnance du 2 janvier 1959 est, pour l'essentiel, toujours valable, sous réserve évidemment de celles des décisions qui appliquent et interprètent des dispositions de cette ordonnance abrogées ou substantiellement modifiées par la LOLF.
Il convient de signaler que la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a complété l'article 34 de la Constitution pour y faire mention d'une nouvelle catégorie de lois, les lois de programmation des finances publiques, chargées de définir les orientations pluriannuelles des finances publiques en s'inscrivant dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations publiques. Ces orientations ont pour objet d'encadrer la préparation et le vote des budgets au cours de la période considérée mais elles n'ont pas de portée juridique contraignante. Trois lois de programmation des finances publiques ont d'ores et déjà été adoptées : la loi n° 2009-135 du 9 février 2009, qui couvre la période 2009-2012, la loi n° 2010-1645 du 28 décembre 2010 (2011-2014) et la loi n° 2012-1558 du 31 décembre 2012 (2012-2017) (voir aussi fiche 2.2.8.). La loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, prise en vue de mettre en oeuvre le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l'Union économique et monétaire signé le 2 mars 2012 à Bruxelles, a précisé le contenu des lois de programmation, qui, notamment, doivent désormais fixer l'objectif à moyen terme des administrations publiques mentionné à l'article 3 de ce traité.
Il est à souligner enfin que l'article 39 de la Constitution prévoit que les projets de loi de finances sont soumis en premier lieu à l'Assemblée nationale. Cette priorité d'examen s'applique également aux amendements gouvernementaux introduisant dans le projet en discussion des « mesures financières entièrement nouvelles » ou, dans le dernier état de la jurisprudence, des « mesures nouvelles » (voir par exemple CC, n° 89-268 DC du 29 décembre 1989, n° 95-369 DC du 28 décembre 1995 et n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002, ainsi que, pour l'application de la même règle aux projets de loi de financement de la sécurité sociale, CC, n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006).
L'article 1er de la LOLF distingue quatre catégories de lois de finances.
C'est celle qui, pour un exercice, prévoit les recettes, autorise les dépenses et arrête l'équilibre budgétaire ; elle est présentée conformément aux dispositions de l'article 34 de la LOLF, qui prévoient une organisation en deux parties distinctes et fixent le contenu de chacune de ces parties, en énumérant les mesures qui doivent y figurer et celles qui peuvent y figurer ; le projet de loi de finances de l'année doit, en application de l'article 39 de la LOLF, être déposé au Parlement au plus tard le premier mardi d'octobre de l'année qui précède celle à laquelle il se rapporte (voir fiche 2.2.8.). Il doit être accompagné du « rapport sur la situation et les perspectives économiques, sociales et financières de la Nation » (article 50 de la LOLF) et de nombreuses annexes explicatives (article 51).
Définies à l'article 35 de la LOLF, elles modifient en cours d'année les dispositions de la loi de finances de l'année. Elles ajustent les plafonds de dépenses et les données de l'équilibre et, pour le reste, sont présentées en tout ou partie comme la loi de finances de l'année. Il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que le Gouvernement est, dans certaines circonstances, tenu de préparer et de soumettre au Parlement une loi de finances rectificative (CC, n° 91-298 DC du 24 juillet 1991 ; n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002). Tout projet de loi de finances rectificative doit être accompagné des documents annexes mentionnés à l'article 53 de la LOLF.
Elle a pour objet d'arrêter le montant définitif des recettes et des dépenses de l'exercice auquel elle se rapporte et le résultat budgétaire qui en découle. Elle peut comporter d'autres dispositions, dans les limites prévues aux IV et V de l'article 37 de la LOLF. En vertu de l'article 46 de la LOLF, le projet de loi de règlement doit être déposé avant le 1er juin de l'année suivant celle à laquelle il se rapporte. Il doit être accompagné des documents mentionnés à l'article 54 de la LOLF ainsi que de la certification des comptes de l'État par la Cour des comptes (article 58).
Enfin, reflétant une décision du Conseil constitutionnel (CC, n° 79-111 DC du 30 décembre 1979), l'article 45 de la LOLF ouvre la possibilité, dans le cas où la loi de finances de l'année n'a pu être adoptée à temps, d'une « loi spéciale » autorisant le Gouvernement à continuer à percevoir les impôts existants.
NB : Il est à noter que, jusqu'à récemment, il était d'usage de donner aux lois de finances et lois de finances rectificatives l'intitulé spécial suivant : « loi de finances [rectificative] pour ... (n° ... du ... ) ». Toutefois, depuis la loi de finances pour 2005, c'est la présentation habituelle des lois qui est retenue : « loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005 ». Ce changement n'ayant évidemment pas de portée rétroactive, il convient, lorsque l'on se réfère dans un texte à une loi de finances ou à une loi de finances rectificative, de lui donner l'intitulé qui était le sien lors de sa publication ; les lois de finances et lois de finances rectificatives publiées antérieurement à 2004 conservent donc leur intitulé initial.
Il résulte de l'article 11 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 que les projets de loi de finances sont exclus du champ d'application de l'obligation de joindre une étude d'impact aux projets de loi lors de leur dépôt, que cette loi organique a prévue à peine de refus d'inscription à l'ordre du jour du Parlement conformément à l'article 39 de la Constitution dans sa rédaction issue de la révision constitutionnelle de 2008. Toutefois, l'article 12 de la même loi a complété les articles 51 et 53 de la LOLF de façon à ajouter aux documents obligatoirement joints aux projets de loi de finances de l'année et de loi de finances rectificative une « évaluation préalable » de toute disposition fiscale ou ayant un effet sur les ressources de l'année et de toute disposition relevant du domaine facultatif et non exclusif de ces lois (cf. ci-après).
Le contenu de ces évaluations préalables est défini par renvoi à l'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 relatif aux études d'impact et doit donc, comme celles-ci, en respecter les exigences, interprétées à la lumière de la décision n° 2009-579 DC du 9 avril 2009 du Conseil constitutionnel, c'est-à-dire de manière adéquate et proportionnée à l'objet des dispositions en cause. Comme les études d'impact, les évaluations préalables doivent être transmises au Conseil d'État avec le projet de loi de finances auquel elles se rapportent.
En application de la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, doivent être recueillis et transmis au Conseil d’État puis joints au projet déposé à l’Assemblée nationale les avis du Haut Conseil des finances publiques relatifs aux prévisions macroéconomiques sur lesquelles reposent le projet de loi de finances de l'année ainsi que les projets de loi de finances rectificative.
Selon une distinction que le Conseil constitutionnel a reprise à son compte (dans sa décision n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001 sur la LOLF, considérants 69 et 70), le domaine des lois de finances est obligatoire, exclusif ou facultatif. Pour être tout à fait exact, il convient en réalité de distinguer entre domaine obligatoire et exclusif, domaine facultatif et exclusif et domaine facultatif et partagé. Les dispositions qui ne relèvent d'aucune de ces catégories ne peuvent être insérées dans une loi de finances.
Certaines dispositions doivent obligatoirement figurer dans chaque loi de finances de l'année, chaque loi de finances rectificative ou chaque loi de règlement et ne peuvent être insérées que dans une telle loi. Ce sont, pour l'essentiel, les dispositions proprement budgétaires, c'est-à-dire celles relatives à l'autorisation de perception des impôts, à l'évaluation des ressources de l'État, à la détermination des plafonds de dépenses et d'emplois ainsi qu'à l'équilibre budgétaire et à la trésorerie. S'agissant de la loi de finances de l'année, on en trouve l'énumération au III de l'article 34 de la LOLF (à savoir : 1°, 5°, 6°, 7° et 8° du I et 1°, 2° et 3° du II de cet article).
La loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques a en outre prévu que la loi de finances de l’année, les lois de finances rectificatives et la loi de règlement, ainsi que les lois de financement rectificatives de la sécurité sociale, comprennent désormais un article liminaire présentant un tableau de synthèse retraçant, pour l'année sur laquelle elles portent, l'état des prévisions de solde structurel et de solde effectif de l'ensemble des administrations publiques. Dans sa décision n° 2012-658 DC du 13 décembre 2012, le Conseil constitutionnel a confirmé que cet article liminaire n’a qu’une valeur informative, au titre d’un cadrage prévisionnel des finances publiques.
D'autres dispositions ne peuvent être introduites que dans une loi de finances, mais ne figurent pas nécessairement dans chaque loi de finances. Ce sont principalement :
S'agissant des garanties accordées par l'État, la pratique avait varié compte tenu de l'ambiguïté des termes de l'ordonnance du 2 janvier 1959 sur ce point. Il est désormais clair que seule la loi de finances peut prévoir l'octroi d'une garantie et fixer son régime (voir aussi l'article 61 de la LOLF).
Certaines dispositions peuvent être inscrites en loi de finances (de l'année ou rectificative), mais sans que celle-ci ait à ce titre un monopole. Pour ces matières, un choix s'ouvre donc entre loi de finances et loi ordinaire. Le 7° du II de l'article 34 de la LOLF énumère ainsi les dispositions qui peuvent figurer dans la seconde partie de la loi de finances (de l'année, et en vertu du renvoi qui figure à l'article 35, rectificative : cf. CC, n° 2012-654 DC du 9 août 2012).
Il doit être signalé que ce domaine facultatif et partagé est élargi par la réforme intervenue en 2001 : dans le cadre de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959, les dispositions mentionnées aux 5 et 6 ci-dessus relevaient du domaine exclusif de la loi de finances (deuxième alinéa de l'article 1er de cette ordonnance ; cf. par exemple CC, n° 94-358 DC du 26 janvier 1995) ; tandis qu'au contraire, les modalités de répartition des concours de l'État aux collectivités territoriales (3) étaient jugées hors champ de la loi de finances (voir CC, n° 89-268 DC du 29 décembre 1989 ou n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002).
S'agissant des mesures fiscales, elles sont à inscrire dans la première partie de la loi de finances si elles affectent l'équilibre du budget de l'État pour l'exercice considéré (2° du I de l'article 34 de la LOLF) et en seconde partie si elles n'ont pas cet effet (a du 7° du II de cet article). Dans sa décision n° 2010-622 DC du 28 décembre 2010, le Conseil constitutionnel a toutefois écarté le grief tiré de l'insertion en première partie de deux dispositions fiscales qui auraient dû figurer en seconde partie dès lors que, en l'espèce, cette insertion erronée, pour regrettable qu'elle soit, n'avait pas eu pour effet de porter une atteinte inconstitutionnelle à la clarté et à la sincérité des débats relatifs à l'adoption de ces dispositions ni d'altérer les conditions d'adoption des données générales de l'équilibre.
Mais dans l'un et l'autre cas, la compétence fiscale est partagée avec le législateur ordinaire, chargé par l'article 34 de la Constitution de fixer les règles concernant « l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ».
Il résulte au demeurant de l'article 33 de la LOLF, qui reflète une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel (voir notamment CC, n° 78-95 DC du 27 juillet 1978 et n° 95-365 DC du 27 juillet 1995), que s'il appartient à la seule loi de finances de prévoir les recettes et de définir l'équilibre budgétaire, cela ne fait pas obstacle à ce que soit votée une loi ordinaire comportant des dispositions fiscales qui affectent les ressources budgétaires de l'année en cours ; mais c'est à condition que les conséquences sur l'équilibre financier en soient tirées dans la plus prochaine loi de finances afférente à cette année. Un même raisonnement s'applique aux recettes non fiscales et aux charges budgétaires (voir CC, n° 2007-555 DC du 16 août 2007) : à défaut, la contrainte financière empêcherait le législateur d'exercer pleinement les compétences qu'il tient de la Constitution.
Ces règles juridiques ne font pas obstacle à ce que, en pratique, le Gouvernement choisisse d'éviter l'insertion de dispositions fiscales dans les lois ordinaires.
Ainsi, par une circulaire du 14 janvier 2013 relative aux règles pour une gestion responsable des dépenses publiques, publiée au Journal officiel du 15 janvier 2013, le Premier ministre rappelle que les mesures fiscales ou relatives aux recettes sociales décidées à l'initiative du Gouvernement ne peuvent trouver leur place que dans une loi de finances ou de financement de la sécurité sociale.
Les dispositions qui ne relèvent pas des trois catégories précédentes n'ont pas leur place dans une loi de finances. Qualifiées de « cavaliers budgétaires » quand elles y sont néanmoins insérées, elles sont disjointes par le Conseil d'État lors de l'examen du projet et courent le risque d'être censurées par le Conseil constitutionnel, par la motivation suivante désormais bien établie :
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« Considérant que ces dispositions ne concernent ni les ressources, ni les charges, ni la trésorerie, ni les emprunts, ni la dette, ni les garanties ou la comptabilité de l'État ; qu'elles n'ont pas trait à des impositions de toutes natures affectées à des personnes morales autres que l'État ; qu'elles n'ont pas pour objet de répartir des dotations aux collectivités territoriales ou d'approuver des conventions financières ; qu'elles ne sont pas relatives au régime de la responsabilité pécuniaire des agents des services publics ou à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques ; qu'ainsi, les articles X, Y et Z sont étrangers au domaine des lois de finances tel qu'il résulte de la loi organique du 1er août 2001 ; qu'ils ont été adoptés selon une procédure contraire à la Constitution ; qu'ils doivent être déclarés contraires à cette dernière ; » |
La question se pose le plus souvent à propos de l'insertion dans le projet de loi de finances de mesures qui n'ont pas un caractère essentiellement financier, mais dont il est soutenu qu'elles ont un effet sur les charges de l'État. Dans le régime issu de la LOLF qui vient d'être décrit, de telles mesures doivent, pour avoir une place légitime en loi de finances, être de celles qui « affectent directement les dépenses budgétaires de l'année » (b du 7° du II de l'article 34). Cette formulation est nouvelle, mais ne devrait pas conduire à une inflexion notable des principes dégagés par le Conseil constitutionnel dans la longue série de ses décisions relatives aux « cavaliers budgétaires » :
Une précision toutefois : les termes précités de la LOLF excluent l'insertion dans une loi de finances de mesures n'ayant qu'un effet différé, puisqu'il y est fait référence aux « dépenses budgétaires de l'année ». Or, le Conseil constitutionnel avait admis à plusieurs reprises l'inscription en loi de finances de dispositifs ayant un effet sur les charges de l'État mais au titre d'exercices budgétaires ultérieurs (cf. CC, n° 96-385 DC et n° 96-386 DC du 30 décembre 1996) : l'incidence devait être directe, mais pas nécessairement immédiate. Appliqué strictement, le b du 7° du II de l'article 34 de la LOLF est notamment de nature à limiter voire à supprimer la possibilité d'insertion en loi de finances rectificative de fin d'année de dispositions législatives permanentes à caractère non fiscal ; il empêche aussi d'introduire dans la loi de finances de l'année des dispositions dont l'effet budgétaire n'apparaît qu'au cours d'exercices ultérieurs (voir, en ce sens, le rapport d'information de la commission des finances de l'Assemblée nationale consacré à la recevabilité financière des initiatives parlementaires, n° 4392, 21 février 2012, XIIIème législature et celui de la commission des finances du Sénat sur la recevabilité financière des amendements et des propositions de loi, n° 263, session ordinaire de 2013-2014).
Il se déduit de ce qui précède les trois règles suivantes :
Ces règles sont simples à énoncer, mais leur application peut soulever de délicates questions.
■ Tout d'abord, il n'est pas toujours aisé d'apprécier si une disposition ou un ensemble de dispositions comporte un lien suffisamment étroit avec la détermination des charges de l'État pour entrer dans le domaine partagé des lois de finances. On pourra toutefois se reporter aux nombreuses décisions du Conseil constitutionnel statuant sur ce point, qui ont envisagé des cas de figure variés. Peuvent être citées à cet égard, outre les décisions mentionnées plus haut, les décisions n° 97-395 DC du 30 décembre 1997, n° 2000-442 DC du 28 décembre 2000, n° 2001-457 DC du 27 décembre 2001 et n° 2003-488 DC du 29 décembre 2003, qui censurent chacune plusieurs cavaliers ; ou en sens inverse les décisions n° 93-330 DC du 29 décembre 1993 et n° 96-385 DC du 30 décembre 1996, qui valident l'insertion en loi de finances de dispositions qui ne sont pas à proprement parler budgétaires. La décision n° 2010-622 DC du 28 décembre 2010 censure quant à elle six cavaliers figurant dans la loi de finances pour 2011 mais valide expressément un article comme ayant bien une « incidence directe » sur les dépenses du budget de l'État.
On trouvera ci-après en annexe la liste complète des « cavaliers budgétaires » censurés par le Conseil constitutionnel.
■ Indépendamment de la question de savoir si les mesures envisagées risquent ou non d'être regardées comme des « cavaliers budgétaires », on n'utilisera qu'à bon escient, c'est-à-dire de manière restrictive, la loi de finances comme support de mesures législatives particulières. Certes, la loi de finances de l'année et plus encore la loi de finances rectificative de fin d'année présentent l'avantage d'une procédure de préparation et de vote accélérée et d'une garantie d'adoption définitive rapide. Mais, symétriquement, cette procédure, caractérisée par l'urgence, ne permet pas de procéder avec le soin et les délais que requièrent les réformes législatives importantes et complexes à la concertation interministérielle, aux consultations externes, à l'étude par le Conseil d'État puis à l'examen et au vote par le Parlement.
Le Conseil d'État a ainsi appelé à plusieurs reprises l'attention du Gouvernement sur le caractère très inopportun, en termes de bonne méthode législative, de la présentation au sein d'un projet de loi de finances d'une réforme législative substantielle (voir le rapport public de 1995 à propos d'une réforme du RMI ou le rapport public de 1999 à propos d'une modification des règles d'attribution de l'allocation aux adultes handicapés). Il lui est arrivé de refuser en conséquence d'examiner les dispositions en cause.
■ Lorsque des dispositions sont issues d'une loi de finances, une loi ordinaire ne peut pas les abroger ni les modifier si elles relèvent du domaine exclusif des lois de finances tel que défini par la LOLF. Elle peut en revanche le faire si ces dispositions relèvent du domaine partagé des lois de finances, comme c'est le cas notamment de toute la législation fiscale (à l'exception des dispositions qui procèdent à une affectation du produit d'un impôt au sein du budget de l'État ou qui transfèrent une ressource fiscale de l'État à une autre personne publique).
■ Les références ou renvois, dans une loi ordinaire, à des dispositions à prendre par la loi de finances sont à manier avec beaucoup de précaution. Le plus souvent, ces références ou renvois seront simplement inopérants et donc inutiles : le législateur ne peut en effet se lier lui-même ou se donner des injonctions (cf. CC, n° 82-142 DC du 27 juillet 1982, à propos des lois de plan). Cependant, formulées de manière impérative et précise, de telles dispositions courraient le risque d'être regardées comme empiétant sur le domaine réservé à la loi de finances elle-même ou sur celui de la loi organique, seule habilitée à définir le contenu des lois de finances (« cavaliers organiques »). C'est ainsi que dans sa décision n° 2000-434 DC du 20 juillet 2000, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition de la loi relative à la chasse aux termes de laquelle « le montant et les conditions de recouvrement des redevances cynégétiques sont fixés annuellement par la loi de finances » ; une loi de finances ne peut pas plus qu'une loi ordinaire compléter ou modifier le contenu des lois de finances défini par la LOLF ni celui des documents joints aux projets de loi de finances qu'elle prévoit (cf. CC, n° 2003-488 DC et n° 2003-489 DC du 29 décembre 2003 ou n° 2011-638-DC du 28 juillet 2011, qui censure une disposition de la loi de finances rectificative pour 2011 prévoyant qu'à compter de 2012, le plafond des autorisations d'emplois des autorités publiques indépendantes est fixé chaque année par la loi de finances).
On s'abstiendra en particulier, dans une loi ordinaire ou dans un décret, de préciser l'imputation budgétaire d'une catégorie de dépenses, par exemple celles relatives au fonctionnement d'un organisme : il appartient à la seule loi de finances de définir la nomenclature budgétaire et de décider de la répartition des crédits entre missions et programmes.
■ Une question particulière se pose dans l'hypothèse où l'on souhaite faire figurer dans un code une disposition relevant du domaine exclusif de la loi de finances, qui ne peut donc être abrogée et réécrite au sein d'un code, puis modifiée, le cas échéant, que par une telle loi. La solution à retenir en pareil cas consiste à utiliser la technique du renvoi ou de la citation, sans toucher à la disposition en cause. Des exemples de cette méthode sont donnés par l'article L. 5213-2 du code de la défense (« Les règles relatives au compte de commerce « Approvisionnement des armées en produits pétroliers » sont définies à l'article 71 de la loi de finances pour 1985 (n° 84-1208 du 29 décembre 1984) ») ou par le VI de l'article L. 221-7 du code monétaire et financier (« La garantie de l'État dont bénéficient les sommes déposées par les épargnants sur les livrets dont les dépôts sont centralisés en tout ou partie dans le fonds d'épargne (…) sont régies par l'article 120 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 »).
■ Enfin, il existe depuis 1996 une autre catégorie de lois dont le contenu et la procédure d'adoption sont précisées par une loi organique : les lois de financement de la sécurité sociale (voir fiche 1.3.5.). La coordination à opérer entre projet de loi de finances et projet de loi de financement de la sécurité sociale est complexe, compte tenu des liens multiples et étroits entre budget de l'État et comptes de la sécurité sociale et de la quasi-concomitance de la préparation par le Gouvernement et de l'examen par le Parlement de ces deux textes. En outre, le domaine facultatif de la loi de finances et celui de la loi de financement de la sécurité sociale comportent une zone de recouvrement, de sorte que certaines mesures peuvent être régulièrement insérées dans l'une comme dans l'autre (par exemple les dispositions relatives à des impôts entièrement affectés aux organismes de sécurité sociale).
Devront cependant être écartées les solutions, parfois envisagées, consistant à insérer les mêmes dispositions normatives dans la loi de finances et la loi de financement de la sécurité sociale. En revanche, il peut s'avérer nécessaire, au regard de l'impératif de sincérité qui s'applique tant au budget qu'aux finances sociales, de prendre en compte dans la partie chiffrée prévisionnelle de la loi de financement de la sécurité sociale les effets de certaines mesures inscrites en loi de finances, et vice-versa. Ainsi, en 2000, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition de la loi de finances rectificative de fin d'année affectant au fonds de financement de la réforme des cotisations patronales le reliquat des droits sur les tabacs perçus par l'État en 2000, pour un montant supérieur à trois milliards de francs, non parce que cette mesure n'avait pas sa place en loi de finances mais parce qu'aucune loi de financement de la sécurité sociale ne l'avait prise en compte et qu'aucune ne pouvait plus le faire avant la fin de l'exercice (CC, n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000). En 2005, au contraire, le Conseil constitutionnel a, pour valider des dispositions de la loi de finances pour 2006 affectant des ressources fiscales aux caisses nationales de sécurité sociale en compensation d'allègements de cotisations sociales, relevé que les chiffres retenus par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 étaient en cohérence avec ces dispositions (CC, n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005).
Dans sa décision n° 2010-620 DC du 16 décembre 2010 relative à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, le Conseil constitutionnel, pour valider des dispositions organisant le transfert d'une dette supplémentaire à la Caisse d'amortissement de la dette sociale, comportant l'affectation à cette caisse d'une fraction de contribution sociale généralisée précédemment affectée à la Caisse nationale des allocations familiales, a relevé que des dispositions de la loi de finances pour 2011 (définitivement votée à la date à laquelle il a statué) assuraient en 2011 la compensation de cette perte de ressources pour la CNAF par des recettes fiscales nouvelles, de sorte que ce transfert de dette ne conduisait pas à une dégradation des conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale.
Comme les lois de finances, les lois de financement de la sécurité sociale (LFSS) ont, outre leur caractère annuel, ceci de particulier que la Constitution et la loi organique fixent des règles relatives à leur présentation et à leur contenu et définissent une procédure de discussion et d'adoption qui se distingue de celle applicable aux lois ordinaires (voir fiche 2.2.8.).
Elles sont fixées par les articles 34, 39 et 47-1 de la Constitution, issus de la loi constitutionnelle n° 96-138 du 22 février 1996, et par les articles LO. 111-3 à LO. 111-10-2 du code de la sécurité sociale, issus de la loi organique n° 96-646 du 22 juillet 1996, qui ont été modifiés par la loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 (LOLFSS) qui a transposé aux lois de financement des principes issus de la LOLF puis par la loi organique n° 2010-1380 du 13 novembre 2010 relative à la gestion de la dette sociale. Dans une moindre mesure, ces articles ont également été modifiés par la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 et par la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012.
Aux termes de l'article 34 de la Constitution : « Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs et ses dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique ». Par ailleurs, l’article 47-1 dispose que « le Parlement vote les projets de loi de financement de la sécurité sociale dans les conditions prévues par une loi organique ». Le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de préciser qu'il s'en déduit que seule la loi organique peut traiter des règles de présentation des LFSS, notamment pour fixer la liste et le contenu des rapports qui doivent être annexés au projet de loi de financement (CC, n° 98-404-DC du 18 décembre 1998), et déterminer quelles dispositions financières doivent figurer chaque année dans cette loi (CC, n° 2010-620 DC du 16 décembre 2010).
Aux termes de l’article 39 de la Constitution, les projets de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) sont soumis en premier lieu à l’Assemblée nationale. Cette priorité d’examen s’applique également aux amendements gouvernementaux introduisant dans le projet en discussion des mesures nouvelles (CC, n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006).
L'article LO. 111-3 énumère les dispositions qui doivent ou peuvent figurer dans une LFSS et l'article LO. 111-4 dresse la liste des documents devant être annexés au PLFSS de l'année. Les autres dispositions organiques sont relatives à la préparation de ces projets, à leur examen par le Parlement et aux procédures d'information et de contrôle sur le financement de la sécurité sociale. Le II de l'article LO. 111-3 précise qu'ont le caractère de LFSS la loi de financement de l'année et les lois de financement rectificatives. Une seule loi de cette dernière catégorie a jusqu'à présent été présentée et adoptée : la loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2011.
Il convient également de signaler que la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a complété l'article 34 de la Constitution pour y faire mention d'une nouvelle catégorie de lois, les lois de programmation des finances publiques, chargées de définir les orientations pluriannuelles des finances publiques en s'inscrivant dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations publiques. Ces orientations ont pour objet d'encadrer la préparation des lois de financement de la sécurité sociale au cours de la période considérée mais elles n'ont pas de portée juridique contraignante. Trois lois de programmation des finances publiques ont d’ores et déjà été adoptées : la loi n° 2009-135 du 9 février 2009, qui couvre la période 2009-2012, la loi n° 2010-1645 du 28 décembre 2010 (2011-2014) et la loi n° 2012-1558 du 31 décembre 2012 (2012-2017) (voir aussi fiche 2.2.8.). La loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, prise en vue de mettre en œuvre le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l'Union économique et monétaire signé le 2 mars 2012 à Bruxelles, a précisé le contenu des lois de programmation, qui, notamment, doivent désormais fixer l’objectif à moyen terme des administrations publiques mentionné à l’article 3 de ce traité.
Il résulte de l’article 11 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 que les PLFSS sont exclus du champ d’application de l’obligation de joindre une étude d’impact aux projets de loi lors de leur dépôt, que cette loi organique a prévue à peine de refus d'inscription à l'ordre du jour du Parlement conformément à l'article 39 de la Constitution dans sa rédaction issue de la révision constitutionnelle de 2008. Toutefois, l’article 12 de la même loi a complété l’article LO. 111-4 de façon à ajouter aux documents obligatoirement joints aux PLFSS une évaluation préalable de toute disposition relevant du domaine facultatif et non exclusif de ces lois.
Le contenu de cette évaluation préalable est défini par renvoi à l’article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 relatif aux études d’impact et doit donc, comme celles-ci, en respecter les exigences, interprétées à la lumière de la décision n° 2009-579 DC du 9 avril 2009 du Conseil constitutionnel, c’est-à-dire de manière adéquate et proportionnée à l’objet des dispositions en cause. Comme les études d’impact, les évaluations préalables doivent être transmises au Conseil d'État avec le PLFSS auquel elles se rapportent.
En application de la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, doivent être recueillis et transmis au Conseil d’Etat puis joints au projet déposé à l’Assemblée nationale les avis du Haut Conseil des finances publiques relatifs aux prévisions macroéconomiques sur lesquelles reposent le projet de loi de financement de la sécurité sociale de l’année ainsi que les projets de loi de financement rectificative de la sécurité sociale.
Aux termes de l'article LO. 111-3, le périmètre institutionnel des LFSS est composé des régimes obligatoires de base, des organismes concourant à leur financement (Fonds de solidarité vieillesse - FSV), à l'amortissement de leur dette (Caisse d'amortissement de la dette sociale - CADES) ou à la mise en réserve de recettes à leur profit (Fonds de réserve pour les retraites - FRR) et des organismes finançant et gérant des dépenses relevant de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie (Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie - CNSA). Le Conseil d’État a rappelé à cet égard que les régimes complémentaires, mêmes obligatoires, ne relèvent pas du champ d’application des LFSS ( rapport annuel public 2010, EDCE p. 124). C'est au regard de ce périmètre que doit être appréciée la possibilité ou l'obligation d'insérer une mesure dans une LFSS.
La loi de financement de l'année comprend quatre parties relatives respectivement au dernier exercice clos, à l'année en cours, aux recettes et à l'équilibre général pour l'année à venir et aux dépenses pour l'année à venir. Les dispositions définies respectivement pour chacune de ces quatre parties par les A, B, C et D du I de l'article LO. 111-3 relèvent du domaine obligatoire et exclusif de la LFSS. Ce sont principalement des dispositions financières : tableaux d’équilibre par branche pour les régimes obligatoires de base et pour le régime général, tableaux d’équilibre pour les fonds de financement, prévisions de recettes par catégorie, objectifs de dépenses par branche dont l'objectif national de dépenses d'assurance maladie (ONDAM), objectif d'amortissement de la dette sociale, approbation du montant de la compensation des exonérations de cotisations et contributions sociales et des réductions d’assiette de ces recettes, plafonds d’avances de trésorerie.
Les lois de financement rectificatives ne comportent que deux parties : recettes et équilibre général, d’une part, et dépenses, d’autre part, dans les deux cas pour l'année en cours (II de l'article LO. 111-3). La loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques a en outre prévu que les lois de financement rectificatives de la sécurité sociale, à l’instar de la loi de finances de l’année, des lois de finances rectificatives et de la loi de règlement, comprennent désormais un article liminaire présentant un tableau de synthèse retraçant, pour l'année sur laquelle elles portent, l'état des prévisions de solde structurel et de solde effectif de l'ensemble des administrations publiques. Dans sa décision n° 2012-658 DC du 13 décembre 2012, le Conseil constitutionnel a confirmé que cet article liminaire n’a qu’une valeur informative, au titre d’un cadrage prévisionnel des finances publiques.
Seule une LFSS peut modifier des dispositions relevant du domaine obligatoire de la LFSS.
Les LFSS comportent également un domaine facultatif, qui est soit exclusif, soit partagé avec les autres lois.
Seule une LFSS peut :
Les lois de financement ne pouvaient comporter, selon la rédaction de l'article LO. 111-3 antérieure à la loi organique du 2 août 2005 « que des dispositions affectant directement l'équilibre financier des régimes obligatoires de base ou améliorant le contrôle du Parlement sur l'application des lois de financement de la sécurité sociale ». Le champ des dispositions pouvant être insérées dans une LFSS a été précisé et étendu par cette loi organique, puis à la marge par celle du 13 novembre 2010. C'est l'objet, dans sa nouvelle rédaction, du V de cet article.
Il en résulte, en substance :
Les mesures qui ne remplissent pas ces conditions n'ont pas leur place dans une LFSS. Qualifiées de « cavaliers sociaux » quand elles y sont néanmoins insérées, elles sont disjointes par le Conseil d'État lors de l'examen du projet et courent le risque d'être censurées, le plus souvent d’office, par le Conseil constitutionnel. Constituent donc des cavaliers sociaux des dispositions qui, soit ne concernent pas des régimes et organismes relevant du champ des LFSS, soit ont un impact financier trop indirect sur les recettes ou les dépenses de ces régimes ou organismes, soit n’améliorent pas le contrôle parlementaire sur le financement de la sécurité sociale. L'annexe ci-après dresse la liste des dispositions n'ayant pas été regardées, par le Conseil constitutionnel, comme entrant dans le champ d'une LFSS en application de l'article LO. 111-3.
Par ailleurs, alors même que des dispositions rempliraient les conditions posées par cet article, le Conseil d'État se réserve la possibilité de les disjoindre lorsqu'elles mettent en œuvre une réforme de fond et de grande ampleur, le projet de loi de financement de la sécurité sociale n'étant pas, en raison des contraintes de temps et de procédure dans lesquelles est enséré son examen par le Parlement, adapté à la mise en œuvre de telles réformes ( Rapport annuel public 2004, EDCE p. 105).
On doit enfin signaler que n'a pas été censurée par le Conseil constitutionnel une disposition modifiant la définition des ressources des bénéficiaires de l'allocation personnalisée d'autonomie prises en compte pour le calcul de cette allocation, au motif que cette disposition, qui n'affecte pas directement l'équilibre financier des régimes obligatoires de base de la sécurité sociale et qui, en principe, n'a donc pas sa place dans la loi déférée, a cependant pour effet de supprimer dans la législation en vigueur une erreur matérielle conduisant à une disparité de traitement, contraire au principe d'égalité, et qu’elle peut donc être justifiée par la nécessité d’assurer le respect de la Constitution (CC, n° 2001-453 DC du 18 décembre 2001).
Les questions relatives aux relations entre lois de finances et lois de financement de la sécurité sociale sont abordées par la fiche 1.3.4.
On précisera en outre que, transposant sa jurisprudence relative aux lois de finances (voir fiche 1.3.4.) de façon à éviter que les dispositions constitutionnelles et organiques relatives aux LFSS ne paralysent l'initiative législative en matière sociale, le Conseil constitutionnel a estimé que ces dispositions ne font pas obstacle à l'adoption, en cours d'année, de mesures législatives (ou réglementaires) affectant les finances sociales, à condition que leurs incidences sur les conditions générales de l’équilibre financier de la sécurité sociale aient été prises en compte par une LFSS ou puissent encore l'être avant la fin de l'exercice qu'elles affectent (CC, n° 97-388 DC du 20 mars 1997, n° 98-401 DC du 10 juin 1998 et n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000). Cette prise en compte peut notamment se faire dans la deuxième partie de la LFSS, consacrée à l'année en cours.
Toutefois, par une circulaire du 14 janvier 2013 relative aux règles pour une gestion responsable des dépenses publiques, publiée au Journal officiel du 15 janvier 2013, le Premier ministre rappelle que les mesures fiscales ou relatives aux recettes sociales décidées à l'initiative du Gouvernement ne peuvent trouver leur place que dans une loi de finances ou de financement de la sécurité sociale.
Nota : Les lois organiques du 2 août 2005 et du 13 novembre 2010 ont élargi le champ des dispositions pouvant figurer dans une LFSS. Certains cavaliers sociaux censurés sous l’empire de la loi organique du 22 juillet 1996 ne le seraient donc certainement plus aujourd’hui ; à titre indicatif, ils sont signalés par une étoile.
Les décisions des ministres, qu'elles soient individuelles ou réglementaires, prennent la forme d'arrêtés, qu'ils signent eux-mêmes ou qui sont signés par des fonctionnaires ou agents ayant reçu délégation à cet effet (voir fiche 3.9.3.).
1. En ce qui concerne les décisions individuelles, il appartient aux ministres, dans la mesure où un texte leur délègue cette compétence, de procéder aux nominations dans les services placés sous leur autorité, à l'exception des nominations aux emplois de direction pourvues par décret en conseil des ministres (directeurs généraux et directeurs d'administration centrale ou fonctions équivalentes). Les nominations aux emplois de directeur adjoint, chef de service et sous-directeur sont soumises à une procédure particulière. Les ministres peuvent être également rendus compétents par un texte particulier pour procéder à des désignations ou nominations au sein d'organismes placés auprès d'eux ou sous leur tutelle ou sous leur contrôle.
2. Les ministres ne disposent pas, de manière générale, du pouvoir réglementaire dont le titulaire de droit commun est, en vertu de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre.
Il y a deux hypothèses dans lesquelles les ministres se trouvent investis de ce pouvoir :
Sous des appellations diverses - circulaires, directives, notes de service, instructions, etc. - les administrations communiquent avec leurs agents et les usagers pour exposer les principes d'une politique, fixer les règles de fonctionnement des services et commenter ou orienter l'application des lois et règlements.
Si le terme « circulaire » est le plus souvent employé, la dénomination de ces documents qui suivent un régime juridique principalement déterminé par leur contenu n'a par elle-même aucune incidence juridique : une « circulaire » n'a ni plus ni moins de valeur qu'une « note de service ».
S’agissant des circulaires adressées aux services déconcentrés, une circulaire du Premier ministre en date du 25 février 2011 opère toutefois une distinction entre, d’une part, celles qui comportent l’exposé d’une politique, la définition d’orientations pour l’application des lois et des décrets ou la détermination des règles essentielles de fonctionnement d’un service public, qu’il convient de dénommer « instructions du Gouvernement », et, d’autre part, celles qui présentent un caractère plus technique. Il convient en outre de rappeler que la « directive » administrative – à ne confondre ni avec les directives de l’Union européenne, ni avec les directives mentionnées au code de l'urbanisme – est soumise à un régime juridique particulier (cf. infra) et que le terme « instruction » est souvent employé par l'administration fiscale pour fixer une doctrine qui peut juridiquement s'imposer dans des conditions fixées par le livre des procédures fiscales (la présente fiche ne traite pas du régime juridique de ces instructions fiscales).
Il doit être fait un usage mesuré des circulaires, sous peine de manquer l’objectif d’en faire un outil utile de travail pour les services destinataires et un document d'information pour les usagers. Leur multiplication et l'incertitude qui résulte de leur superposition compliquent l'action administrative plus qu'elles n'en améliorent l'efficacité.
On veillera à ce que les circulaires répondent à l’ensemble des règles de forme et de fond exposées dans la présente fiche, qui conditionnent leur utilité et leur régularité.
1. Une circulaire n'est jamais une condition nécessaire à l'entrée en vigueur d'une loi ou d'un décret. L'administration n'est d'ailleurs jamais tenue de prendre une circulaire (CE, 8 décembre 2000 Syndicat Sud PTT, n° 209287 : irrecevabilité du recours dirigé contre le refus de prendre une circulaire). Il convient donc de se garder d'utiliser toute formule posant explicitement ou implicitement une telle condition. Plus généralement, une circulaire n'est en principe destinée qu'à exposer l'état du droit résultant de la loi ou du règlement qui justifie son intervention en vue d'assurer sur l'ensemble du territoire une application aussi uniforme que possible du droit positif. Dans cette mesure, elle ne saurait évidemment ajouter à cet état du droit soit en édictant de nouvelles normes, soit en en donnant une interprétation erronée. Par voie de conséquence, il faut éviter de confondre la circulaire avec le texte – loi ou décret – qu'elle présente en laissant entendre que telle décision sera prise en application de celle-ci et non de celui-là.
Une circulaire peut être déférée au juge administratif, y compris lorsqu'elle se borne à interpréter la législation ou la réglementation, dès lors que les dispositions qu'elle comporte présentent un caractère impératif (CE, Sect., 18 décembre 2002, Mme Duvignères, n° 233618), ce qui est le plus fréquemment le cas. Le juge censure alors – c'est le motif le plus fréquent de censure – celles de ces dispositions que le ministre n'était pas compétent pour prendre, non seulement lorsque la circulaire comprend des instructions contraires au droit en vigueur, mais aussi lorsqu’elle ajoute des règles nouvelles. On rappellera en effet que les ministres ne disposent pas du pouvoir réglementaire, qui appartient au Premier ministre et, par exception au Président de la République (voir articles 13 et 21 de la Constitution). Ils ne peuvent prendre de texte à caractère réglementaire qu'en application d'habilitations législatives ou réglementaires expresses dans des domaines déterminés ou, en application de la jurisprudence Jamart (CE, Sect., 7 février 1936, n° 43321), dont le champ d'application est aujourd'hui très restreint, pour l'organisation de leurs services.
Mais les circulaires peuvent être annulées pour d'autres motifs que celui de l'incompétence de leur auteur, notamment lorsqu'elles reprennent des dispositions qui sont elles-mêmes contraires à des normes juridiques supérieures (par exemple, circulaire réitérant les dispositions d'un décret illégal, voir décision Duvignères précitée).
Une circulaire peut, en revanche, comporter des directives, c'est-à-dire des orientations au vu desquelles les décisions individuelles seront prises par les autorités qui en sont les destinataires en application de la loi ou du règlement (CE, Sect., 11 décembre 1970 Crédit foncier de France, n° 78880 ; 20 décembre 2000, Conseil des industries françaises de défense, n° 193498). Ces directives, qui ne se justifient que lorsque le texte dont il sera fait application laisse une marge d'appréciation telle à ces autorités que leur pouvoir de décision peut être orienté dans un sens déterminé, doivent alors être rédigées de manière à faire apparaître que l'auteur de la décision pourra y déroger pour des motifs tenant soit à la situation individuelle de l'usager ou du demandeur, soit à l'intérêt général.
2. D’une manière générale, dans le cas où le ministre – les ministres en cas de circulaire interministérielle - ne signe pas personnellement une circulaire, on privilégiera une signature au niveau administratif le plus élevé possible : secrétaire général du ministère, directeur d’administration centrale ou, à défaut et si ses attributions le justifient, sous-directeur ».
Le directeur du cabinet du ministre ne peut signer que dans les conditions prévues par le décret du 27 juillet 2005 (CE, 4 juin 2007, Ligue de l'enseignement et autres, n° 289792 ; voir fiche 3.9.3.).
Des règles propres à la signature des circulaires adressées aux services déconcentrées sont énoncées par une circulaire du Premier ministre en date du 25 février 2011. Les instructions à caractère politique sont signées par le ministre. Les autres doivent l’être par le secrétaire général ou, à défaut, par un directeur d’administration centrale.
On rappellera enfin que les circulaires du Premier ministre sont soumises à sa signature et diffusées aux ministères par les soins du secrétariat général du Gouvernement.
3. La transmission d’une circulaire à ses destinataires, sa publicité et son accessibilité sont à organiser selon les règles suivantes :
4. La rédaction et la présentation des circulaires doivent faire l'objet d'une attention particulière pour tenir compte des différentes exigences qui viennent d’être présentées.
Il est souhaitable que :
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Sont également consultables les études d’impact des lois publiées et des lois en préparation, depuis l’entrée en vigueur le 1er septembre 2009 des règles constitutionnelles et organiques les gouvernant (voir fiche 1.1.2.), ainsi que, depuis le début de la XIIIe législature (juin 2007), un échéancier des textes d’application de chaque loi (voir fiche 2.2.8.).
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Cette rubrique fait l’objet d’un suivi quotidien, notamment en ce qui concerne les lois en préparation, les ordonnances, les directives publiées au Journal officiel de l’Union européenne et la jurisprudence européenne.
Les lois publiées depuis le début de la XIIe législature (juin 2002) et les ordonnances publiées depuis 2002, à l’exception des lois de l’article 53 de la Constitution, sont rassemblées dans les « dossiers législatifs ». Ces dossiers comportent, pour chaque texte, des liens vers les dossiers correspondant sur les sites parlementaires, le suivi des débats en séance publique, des documents préparatoires et des textes adoptés. Lorsque des décrets d’application sont prévus, le dossier permet d’en suivre la programmation et la publication.
Cette rubrique permet également d’avoir une approche de l’actualité européenne – à travers la réglementation et la jurisprudence – et de l’actualité internationale sous l’angle des grands organismes internationaux et des tribunaux internationaux.
Depuis cette rubrique sont accessibles :
Cette rubrique offre aux professionnels un accès facilité aux textes réglementaires, non encore entrés en vigueur, appelés à s’appliquer aux entreprises. Cette information contribue à la mise en oeuvre du dispositif des dates communes d’entrée en vigueur (DCEV) des textes réglementaires concernant les entreprises, institué par la circulaire du Premier ministre du 23 mai 2011.
La rubrique « Entreprises : entrée en vigueur des textes » permet de consulter :
En utilisant l’option de « recherche avancée » proposée par le tableau, ou directement à partir de la chronologie, l’utilisateur peut accéder à l’ensemble des textes concernant les entreprises qui sont appelés à entrer en vigueur une année particulière, à compter d’une date ou entre deux dates particulières.
Conformément au décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif à la publication des instructions et circulaires, cette rubrique permet, depuis le 1er mai 2009, la consultation au format PDF des instructions et circulaires applicables, adressées par les ministres aux services et établissements de l’Etat. Les circulaires et instructions récentes sont accessibles à partir de la date de signature ou de la date de mise en ligne, par ordre décroissant.
La recherche d’une circulaire peut être effectuée à partir :
La mise en ligne des circulaires et instructions dans cette rubrique de Légifrance est la condition de leur applicabilité. Le décret du 8 décembre 2008 prévoit que pour les circulaires et instructions intervenant dans certains domaines marqués par un besoin régulier de mise à jour portant sur un nombre important de données, la mise à disposition sur un site internet autre que celui relevant du Premier ministre (Légifrance) produit les mêmes effets que la mise à disposition sur ce site. Un arrêté du Premier ministre du 10 septembre 2012 prévoit qu’à compter du 12 septembre 2012, la mise à disposition des circulaires et instructions sur le site internet « BOFiP-Impôts » produit, pour l’application du décret du 8 décembre 2008, les mêmes effets qu’une mise à disposition sur Légifrance. Dans un souci d’accessibilité à la règle de droit, l’utilisateur peut se connecter au site « BOFiP-Impôts » en cliquant sur l’icône adéquate figurant sous la rubrique « Circulaires et instructions applicables » ou à partir de la page dédiée aux « Bulletins officiels » figurant sous l’onglet « Lois et règlements » de la rubrique « Droit français ».
Les principaux sites des institutions nationales – notamment ceux de l’Assemblée nationale et du Sénat –, européennes ou internationales sont répertoriés dans cette rubrique. On y trouvera également les liens vers les sites officiels de diffusion du droit des vingt-sept États membres de l’Union européenne.
A titre exclusivement documentaire, cette rubrique, accessible depuis le 6 avril 2012, permet de consulter trois types d’informations :
A ce jour des traductions en six langues (allemand, anglais, chinois, espagnol et italien) sont disponibles.
Cette rubrique recense depuis le 1er janvier 2012, en application de l’article 16 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, les consultations sur Internet des personnes concernées par un projet de texte normatif auxquels l’État et ses établissements publics peuvent recourir, préalablement à l’adoption d’un acte réglementaire, en lieu et place de la consultation de commissions consultatives prévues par la loi ou le règlement. Ces consultations ouvertes ne peuvent avoir une durée inférieure à quinze jours. La synthèse des observations formulées dans ce cadre est en tout état de cause rendue publique.
En outre, la rubrique « Consultations publiques sur des projets de texte normatif » recense les consultations ouvertes sur le fondement des articles L. 120-1 du code de l’environnement et L. 914-3 du code rural et de la pêche maritime, ainsi que l’ensemble des consultations organisées sur Internet sur des projets de loi.
Ce site est destiné à informer l’usager des principales obligations qui lui incombent et à lui faciliter l’exercice de ses droits ainsi que l’accomplissement de démarches administratives courantes.
En cas de besoin, l’internaute peut découvrir plus en détail le site Légifrance, consulter des tutoriels thématiques et s’inscrire à des réunions de présentation du site organisées à Paris et en région.
Essentiellement fondée sur une consolidation et une meilleure organisation des normes existantes, la codification tend à faciliter l’accessibilité et l’intelligibilité des règles de droit suivant l’objectif de valeur constitutionnelle énoncé en 1999 par le Conseil constitutionnel (et rappelé notamment par CC, n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008, loi ratifiant l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail).
La codification permet de :
En principe, un code organise et présente les textes dans leur rédaction en vigueur au moment où il intervient. Ce principe de codification à droit constant connaît toutefois des exceptions.
Jusqu'en 1993, le Parlement est intervenu pour donner force de loi à des codes établis par voie réglementaire puis pour adopter la partie législative de certains codes. Afin d'accélérer le processus de codification, il est désormais le plus souvent recouru aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution. La loi habilitant le Gouvernement à codifier par voie d'ordonnances fixe le délai dans lequel le Gouvernement devra publier la partie législative du code.
Le décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 modifié fixe les objectifs, la composition et les règles de fonctionnement de la commission supérieure de codification.
La Commission supérieure de codification est placée sous la présidence du Premier ministre. Lorsque ce dernier décide du lancement des travaux sur un code, le vice-président de la commission a la responsabilité de la bonne exécution du programme et en assure la gestion. Le vice-président est assisté d'un rapporteur général et de deux rapporteurs généraux adjoints qui suivent plus particulièrement les travaux des rapporteurs particuliers. Le secrétariat de la commission est assuré sous l'autorité d'un secrétaire général par le secrétariat général du Gouvernement.
La commission est composée de représentants de l’administration centrale, de parlementaires, de magistrats des trois ordres de juridiction et de deux professeurs agrégés des facultés de droit.
Les rapporteurs particuliers auprès de la commission sont affectés à un ou plusieurs codes et suivent leur élaboration depuis la décision de lancement du code jusqu'à sa transmission au Secrétariat général du Gouvernement. Il leur appartient de travailler en bonne collaboration avec le ou les ministères concernés.
La commission se réunit en séance plénière pour examiner et adopter les projets présentés par les services de l'État au cours de leur élaboration à chaque étape décisive (projet de plan, réalisation d'une partie, etc.). Les administrations doivent y être représentées par le directeur d'administration centrale compétent ou par toute personne qualifiée pour engager son administration. Ces réunions ont aussi pour effet d'harmoniser les méthodes et les règles de codification d'un code à l'autre.
La programmation générale des travaux de codification est arrêtée par la commission supérieure de codification en concertation avec les ministères.
Après une réunion interministérielle de lancement, qui a pour objet d'arrêter la décision de principe de lancement des travaux et un calendrier prévisionnel, d'arrêter les modalités d'adoption du code et de fixer de manière aussi précise que possible les principes généraux d'organisation et le périmètre du futur code, une mission de codification est constituée par le ministère chargé de la réalisation du code, dont les moyens humains et matériels doivent être proportionnés à l'ampleur, aux difficultés et au calendrier prévisibles du projet. En lien étroit avec le rapporteur particulier désigné par la commission supérieure de codification, un plan détaillé est soumis à celle-ci lors d'une réunion plénière avant que le code lui-même ne soit élaboré, puis examiné par la commission. L’élaboration de ce plan nécessite un recensement aussi exhaustif que possible des dispositions législatives comme réglementaires qui doivent pouvoir être accueillies au sein du code.
Si l’on recourt à l’article 38 de la Constitution, un effort de délimitation du périmètre du code devra permettre d’ajuster au mieux la rédaction de l’habilitation. Il convient de rédiger celle-ci avec le plus grand soin, de façon à couvrir l’ensemble des dispositions à codifier et rendre possible toutes les opérations envisagées, y compris les modifications de conséquence ou de coordination requises par la codification ; il est recommandé de recueillir l’avis de la commission supérieure de codification sur le projet de sa rédaction. Cette habilitation devra intervenir à un stade auquel les travaux de codification seront suffisamment avancés et auront, si nécessaire, fait l’objet d’arbitrages. On veillera à la fixation du délai d’habilitation, en prenant soin de le rendre compatible avec les exigences de l’examen du projet de codification par la commission supérieure de codification puis par le Conseil d’État. (Un tableau de suivi des échéances d’habilitation à codifier est consultable sur le Portail de la qualité et de la simplification du droit.)
Le classement des textes législatifs et réglementaires dans un plan unique est l'occasion de vérifier la qualité et la nature de ces dispositions et d'opérer les reclassements nécessaires. L'article 3 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations assigne en effet comme objectif à la codification à droit constant d' « assurer le respect de la hiérarchie des normes ». Il importe à ce titre de vérifier notamment, au regard des règles des articles 34 et 37 de la Constitution telles qu'éclairées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (voir fiche 1.3.2.) si des dispositions législatives ne sont pas, en réalité, de nature réglementaire et si des dispositions de forme réglementaire ne relèvent pas du domaine réservé du législateur.
Jusqu'en 1989, la codification par voie réglementaire imposait de procéder au déclassement par le biais du second alinéa de l'article 37 de la Constitution, qui exige une décision du Conseil constitutionnel pour les textes postérieurs à la Constitution de 1958. Depuis que les parties législatives des codes sont adoptées soit par loi, soit par ordonnance, il est possible de confier aux lois ou aux ordonnances le soin d'abroger elles-mêmes les textes à déclasser avec effet à la publication réglementaire du code, ce qui permet de les reprendre directement dans celle-ci. Il est donc particulièrement utile que les parties législative et réglementaire soient élaborées en même temps ou à échéance très rapprochée.
La partie réglementaire du travail de codification appelle généralement la confection de deux projets distincts, l'un étant un décret en Conseil d'État et l'autre, généralement plus court, un décret en Conseil d'État et en conseil des ministres établi pour codifier les textes réglementaires pris en conseil des ministres. Chacun de ces deux décrets est accompagné de sa propre annexe.
■ La sélection et l'organisation des dispositions regroupées dans un code doivent reposer sur des choix cohérents et aboutir à un instrument à la fois utile et maniable. Sont donc à éviter les codes rassemblant des dispositions qui n'ont pas véritablement de liens entre elles, ceux dont l'intitulé serait trompeur au regard de leur contenu, ainsi que ceux dont le volume serait excessif ou au contraire trop limité. Une fois le code réalisé, le périmètre et l'économie générale qui ont été initialement retenus doivent être respectés dans l'intérêt même des praticiens et pour ne pas encourir des reproches justifiés, la codification ne doit pas conduire à un bouleversement permanent de la classification du droit et donc des codes. Aussi est-il nécessaire de ne procéder qu'avec circonspection à la modification des périmètres respectifs de codes existants, sauf lorsque les déplacements envisagés auront été antérieurement prévus. De même, il est déconseillé de renuméroter des articles pour en insérer d'autres.
■ Le plan du code traduit une organisation du droit adaptée au projet et à l'usager, mettant en valeur les lignes de force de la matière en cause. Sont généralement regroupées en début de code les grands principes généraux qui inspirent la législation en cause, les règles relatives à l'organisation et aux institutions, ainsi que les dispositions communes aux régimes faisant l'objet des livres suivants. En pratique, on s'efforcera d'aller du général au particulier pour faciliter ultérieurement la gestion des exceptions et des dispositions particulières.
■ La division habituelle est en livres, titres et chapitres, au maximum neuf en raison de la numérotation décimale. Cette organisation commande la numérotation des articles :
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un article figurant dans le chapitre III du titre II du livre Ier est nécessairement un article commençant par L.123 (ou R. ou D.), suivi d'un tiret et d'une numérotation séquentielle. |
Certains codes particulièrement volumineux, tels que le code général des collectivités territoriales, comportent une division initiale en parties. Cette solution peut être utile car elle offre ultérieurement une plus grande souplesse de structure et facilite la maintenance du code ; de surcroît, elle permet de répondre aux développements parfois plus volumineux de la partie réglementaire. Certains codes, comme le code de l'éducation, ont utilisé la division en parties sans que celle-ci ait un impact sur la numérotation. Elle présente toutefois l'inconvénient de conduire à des numérotations difficilement mémorisables. Les subdivisions, tels les sections, sous-sections et paragraphes suivent les règles habituelles de l'écriture des textes législatifs. Ces subdivisions n'ont pas d'impact sur la numérotation des articles mais facilitent la consultation et l'intelligibilité du texte.
Les intitulés des parties, livres, titres ou chapitres n'ont pas de portée juridique, mais ils peuvent être utilisés pour interpréter une disposition selon sa place dans un code. Aussi la formulation des intitulés est-elle importante pour que le contenu d'une division corresponde à son intitulé ou qu'à l'inverse l'inclusion d'une disposition étrangère n'en modifie pas la portée.
■ Le parallélisme entre les parties législative et réglementaire(s) est la règle. Le plan, dans toutes ses divisions et subdivisions, se construit en partant des dispositions législatives de manière à ce qu'une numérotation homogène entre les parties législative et réglementaire(s) soit conservée. Ainsi, le plan doit être strictement identique entre les parties législative et réglementaire pour ce qui concerne les niveaux commandant la numérotation – donc à l’exclusion des divisions inférieures au chapitre. Néanmoins l'homothétie peut ne pas être parfaite ; aussi en l'absence de dispositions législatives, il conviendra par exemple d’indiquer « le présent chapitre ne comprend pas de dispositions législatives » (et inversement).
■ La désignation des articles permet de déterminer le niveau du texte dont ils sont issus.
On prendra soin de n'énoncer qu'une règle par article. Mieux vaut recourir à plusieurs articles qu'à des articles trop longs ou risquant de devoir, à raison de l’évolution ultérieure du droit, comporter de nombreuses subdivisions.
Pour la partie législative, les codes distinguent les articles de lois ordinaires (L) par opposition aux articles de lois organiques (LO). Le cas échéant, les articles de lois de finances ou de financement de la sécurité sociale sont codifiés en « L ». S'agissant des dispositions relevant du domaine exclusif des lois de finances, dès lors qu'elles sont soumises par la Constitution et par la loi organique à des règles particulières de discussion et d'adoption, il est de bonne méthode de préférer la technique du renvoi à celle de la codification directe.
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Exemple : Article L. 221-7 du code monétaire et financier : « V. – La garantie de l’Etat dont bénéficient les sommes déposées par les épargnants sur les livrets dont les dépôts sont centralisés en tout ou partie dans le fonds d’épargne ainsi que celle dont bénéficient les créances détenues sur le fonds d’épargne par les établissements distribuant ces livrets sont régies par l’article 120 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008. » |
Pour la partie réglementaire, la codification distingue les décrets simples, les décrets en Conseil d'État et les décrets en conseil des ministres :
Dans la présentation du code, l'usage actuel est que les articles « LO » et « L » pour la partie législative, et les articles « R* », « R », « D* » et « D » pour la partie réglementaire ne sont pas regroupés mais suivent une numérotation continue (voir par exemple le code de la santé publique).
Il doit être signalé que certains codes réalisés avant la mise en place de la commission supérieure de codification retiennent des règles différentes, par exemple une mention R** pour les décrets en Conseil d'État délibérés en conseil des ministres, ou encore une séparation des parties R et D. Toute modification substantielle de ces codes doit être l'occasion de mettre en œuvre les règles contemporaines d'identification du niveau de l'article et, dans toute la mesure du possible, de procéder à une mise à jour générale du code à cet égard.
■ Ne sont codifiés ni les textes constitutionnels, ni les textes internationaux et de l'Union européenne (qui font parfois l'objet d'une codification au niveau de l'Union européenne).
Il peut s'avérer nécessaire dans le souci d'une bonne information de l'usager de procéder à la codification des arrêtés ministériels ou interministériels, identifiées sous des articles en « A ».
Cette partie peut alors être jointe au code selon la matière. Le projet n'est pas soumis à la commission supérieure de codification La codification des arrêtés relève de la compétence du ministre et s'opère par arrêté ministériel ou interministériel.
■ Le codificateur est souvent conduit à procéder à des renvois soit au sein d'un même code, soit entre des codes différents, soit à des lois non codifiées soit à des textes internationaux, traités ou conventions.
La technique dite du code pilote et du code suiveur était autrefois appliquée lorsqu'il apparaissait nécessaire de reproduire le même texte dans deux codes. Le code suiveur reproduit la disposition du code pilote en la faisant précéder d'une mention ainsi rédigée : « Les règles relatives à…sont fixées par les articles L… du code …ci-après reproduits ». Suivait le texte du code pilote en caractères italiques. La modification de l'article « suiveur » n'était pas nécessaire en cas de modification de l'article « pilote », dès lors que le texte de codification d'origine avait prévu cet ajustement automatique.
Dans la pratique, l'utilisation de ce dispositif s'est toutefois avérée lourde, difficile à maîtriser et à tenir à jour et donc source d'erreurs. Par conséquent, sauf cas exceptionnels, il convient d'éviter le recours à cette technique.
Il est de loin préférable, en règle générale, de veiller à une juste répartition des textes entre les codes et, au besoin, de recourir à la technique plus simple du renvoi sans citation à un titre, à un chapitre ou à des articles d'un autre code.
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Exemple : Article L. 322-9 du code du sport, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2006-596 du 23 mai 2006 : « Les règles d'hygiène et de sécurité relatives à l'installation, l'aménagement et l'exploitation des baignades et piscines sont définies aux articles L. 1332-1 à L. 1332-4 et L. 1337-1 du code de la santé publique. » |
■ Le droit local d'Alsace-Moselle nécessite une attention particulière en raison des domaines où ce droit s'applique.
■ Les collectivités d'outre-mer connaissent des régimes législatifs particuliers qui ont des effets sur le contenu, les méthodes et le calendrier de la codification. Outre le délégué général à l’outre-mer, qui est membre de droit, le vice-président de la commission supérieure de codification peut nommer des rapporteurs particuliers, chargés spécialement de la codification des textes applicables dans les collectivités d’outre-mer. Il convient par ailleurs d’associer aux travaux de codification, dès le lancement du projet, le ministère en charge de l’outre-mer.
Sous l’effet du décret n° 2008-188 du 27 février 2008 qui a modifié en ce sens son décret institutif, il entre dans les missions de la commission supérieure de codification d’examiner les projets de refonte de codes existants. On veillera à cet égard à lui soumettre en particulier tout projet de nature à affecter substantiellement le plan d’un code.
La cohérence, la structure, voire le périmètre d'un code peuvent être rapidement mis en péril si les auteurs de ces modifications méconnaissent les règles techniques de la codification, par exemple en donnant à un nouveau chapitre dans le code une numérotation non orthodoxe, ce qui introduit un désordre dans la numérotation des articles.
Lorsque la matière initialement codifiée s'enrichit, il est préférable d'essayer d'ajouter un nouveau chapitre à la fin du titre ou de créer une section nouvelle dans un chapitre existant, tout en respectant la structure du plan et la cohérence logique du chapitre. Cette méthode évite la dénumérotation des chapitres suivants et, par suite, celle de dizaines d'articles. De même, lorsque l'on introduit un article au sein d'un long chapitre, il est expédient de « surnuméroter », c'est-à-dire d'insérer par exemple un article R. 4412-3-1 entre l'article R. 4412-3 et l'article R. 4412-4 plutôt que de modifier la numérotation des nombreux articles qui suivent.
La pratique dite de la dénumérotation, qui consiste à changer le numéro d'un article pour lui en attribuer un autre parce que l'on a inséré plus haut des dispositions nouvelles, est en effet à bannir autant que possible car elle déstabilise les usagers et présente un certain danger en raison des références qui peuvent être faites dans d'autres textes à certains articles du code.
Le souci d'éviter la déstabilisation de l'usager des codes doit conduire aussi à ne pas chercher systématiquement à combler le vide laissé par l'abrogation d'articles en renumérotant les suivants. C'est une question de mesure et le perfectionnisme qui conduirait à multiplier les numérotations « glissantes » serait une gêne considérable pour le lecteur.
D’une manière générale, il convient de se référer aux techniques de rédaction préconisées à la fiche 3.4.1. du présent guide.
Certaines souplesses s'offrent au demeurant au codificateur dans le cadre du plan initial de chaque code. Ainsi, s'il convient de respecter en partie réglementaire le plan de la partie législative du code :
En toute hypothèse, la maintenance des codes implique une veille permanente qui incombe généralement à la mission de codification du ministère. Cette dernière doit notamment veiller à l'actualisation des jeux de renvois organisés entre les textes.
Une attention particulière doit être portée aux parties outre-mer des codes, qui rendent applicables aux collectivités d'outre-mer régies par le principe de spécialité les dispositions des autres parties du code, sachant notamment qu'un texte modifiant un texte lui-même applicable à une collectivité d'outre-mer régie par le principe de spécialité n'est directement applicable à cette collectivité que s'il contient des dispositions expresses le prévoyant ( CE, Ass., 9 février 1990, Élections municipales de Lifou, n° 107400).
De manière générale, il est de bonne méthode de consulter la mission de codification du ministère pour tout projet de texte susceptible d'affecter d'affecter substantiellement l’architecture d’une partie, d’un livre, d’un titre, voire d’un chapitre d’un code.
Le Conseil d'État est obligatoirement consulté sur les projets de textes suivants :
Pour les demandes d'avis sur une question du droit, voir fiche 2.1.2.
Dans les différentes étapes de la procédure d'élaboration de ces textes, le rôle du secrétariat général du Gouvernement (SGG) peut être résumé de la manière suivante :
| Saisine du Conseil d'Etat | Inscription à l'ordre du jour du conseil des ministres | Recueil des contreseings (voir fiche 2.1.3.) | |
|---|---|---|---|
| Projet de loi ou d'ordonnance | SGG (voir fiches 2.2.2 et 2.3.2) | Préparation et programmation par le SGG (voir fiches 2.2.3 et 2.3.3) | SGG (en ce qui concerne les projets de loi : sur le décret de dépôt au Parlement et sur le décret de promulgation) |
| Projet de décret en Conseil d'État et en conseil des ministres | SGG (voir fiche 2.4.4) | Préparation et programmation par le SGG (voir fiche 2.4.4) | SGG |
| Projet de décret en conseil des ministres sans consultation du Conseil d'État | sans objet | Préparation et programmation par le SGG (voir fiche 2.4.3) | SGG |
| Projet de décret en Conseil d'État (ou après avis du Conseil d'État) sans délibération du conseil des ministres | Ministère pilote | Sans objet | Recueil des contreseings par le ministère pilote |
| Projet de décret du second alinéa de l'article 37 de la Constitution | SGG (ainsi que, le cas échéant, saisine préalable du Conseil constitutionnel (voir fiche 2.4.5) | SGG, le cas échéant | SGG |
Pour les textes qui doivent être délibérés en conseil des ministres, c'est donc du Premier ministre que relève la procédure. Le secrétariat général du Gouvernement doit disposer du texte suffisamment à l'avance pour pouvoir, avant d'en saisir le Conseil d'État, le soumettre à l'accord du Premier ministre ou de son cabinet et examiner les diverses questions de droit susceptibles de se poser.
L'envoi du texte au Conseil d'État ne pourra intervenir si les avis préalables obligatoires n'ont pas été obtenus (voir fiche 2.1.2.). A tout le moins, le ministère doit justifier qu'ils ont été sollicités en temps utile.
Sauf urgence, la transmission du projet au Conseil d'État par les soins du secrétariat général du Gouvernement doit précéder d'au moins quatre semaines sa présentation au conseil des ministres.
Si un décret a été transmis au Conseil d'État par un ministère alors qu'il nécessite une délibération du conseil des ministres, le secrétariat général du Gouvernement, informé par le Conseil d'État ou par le ministère chargé du texte, décide soit de retirer le texte, soit de régulariser la procédure par l'envoi au Conseil d'État d'un projet, après s'être assuré qu'il fait l'objet d'un accord interministériel.
Pour les autres décrets en Conseil d'État ou après avis du Conseil d'État, sous réserve de ceux pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution, le Conseil d'État est saisi par le ministre intéressé. Seuls les ministres ou les fonctionnaires ayant une délégation expresse ont qualité pour signer la lettre de saisine ; lorsqu'elle n'est pas signée par un ministre, il est d'usage qu'elle le soit par le directeur d'administration centrale intéressé.
Il convient de prévoir des délais suffisants lors de l'établissement du calendrier des textes soumis au Conseil d'État.
Le Conseil d'État délibère soit en section, soit en sections réunies, soit en commission permanente (où les différentes sections sont représentées), soit en assemblée générale (pour la compétence de l'assemblée générale et les cas et conditions de dispense voir l'article R.123-20 du code de justice administrative). Le vice-président du Conseil d'État peut également, pour l'examen de certains textes, constituer une commission spéciale, composée de représentants de plusieurs sections et qui remplace celles-ci. La commission permanente examine exclusivement les projets de loi et d'ordonnance qui présentent un caractère d'urgence.
L'urgence est constatée par une décision spéciale du Premier ministre.
Un arrêté du Premier ministre du 25 juillet 2007 répartit les affaires entre sections, en fonction des départements ministériels dont elles relèvent. Cette répartition est susceptible d'être modifiée lors des modifications intervenant dans la composition du Gouvernement et les attributions de ses membres. Pour les projets et proposition de lois de pays de la Nouvelle-Calédonie, il s'agit d'un arrêté distinct (arrêté du 17 septembre 1999).
L'article R.123-24 du code de justice administrative dispose que des décrets pris sur la proposition des ministres intéressés désignent les fonctionnaires habilités à assister, en qualité de commissaire du Gouvernement, aux séances du Conseil d'État pour l'ensemble des affaires du département ministériel dont ils relèvent.
Des fonctionnaires peuvent être, en outre, désignés par arrêté ministériel pour prendre part à la discussion d'une affaire déterminée. Des personnes ne relevant pas directement de l'un des ministres intéressés mais dont le concours est utile (agents d'un établissement public ou d'une autorité administrative indépendante, par exemple) peuvent également être habilitées en qualité de commissaires du Gouvernement. Il y a lieu dans ce cas d'en prévenir le président et le rapporteur de la formation administrative intéressée. Le président de la formation peut suggérer la désignation de personnes en cette qualité.
Quelle que soit la catégorie dont ils relèvent, les commissaires du Gouvernement assistent aux séances de l'assemblée générale, des commissions ou des sections, pour les affaires qui appellent leur présence. Ils doivent être munis, pour les séances de l'assemblée générale, du texte les habilitant.
Les fonctionnaires désignés doivent avoir un rang suffisant pour engager l'administration. Pour les projets de loi, la représentation du ministère qui a pris en charge la préparation du projet doit comprendre le directeur d'administration centrale principalement intéressé. Les commissaires du Gouvernement représentent l'ensemble du ministère auquel ils appartiennent et non leur direction ou service ; ils doivent avoir une parfaite connaissance de l'ensemble du dossier. On y veillera tout particulièrement lorsque le projet soumis à l'examen est constitué de dispositions diverses. Il est souhaitable que, pour les textes ayant pour objet d'intégrer en droit interne des règles communautaires ou internationales, les agents ayant participé à la négociation de celles-ci soient désignés comme commissaires du Gouvernement.
Il convient toutefois de ne désigner que les fonctionnaires qui sont strictement indispensables à la délibération afin d'éviter de perturber le déroulement normal de la séance. Le cas échéant, le nombre de commissaires du Gouvernement sera fixé par le secrétariat général du Gouvernement avant l'assemblée générale.
Tous les textes dont est saisi le Conseil d'État devant, au préalable, avoir fait l'objet d'un accord interministériel, sous la forme soit de lettres d'accord des ministres intéressés, soit de comptes rendus de réunion interministérielle, c'est cet accord que les commissaires du Gouvernement sont tenus de défendre et d'expliciter à tous les stades de la procédure devant la Haute Assemblée.
Lorsqu'un collaborateur du Secrétaire général du Gouvernement prend part aux travaux du Conseil d'État, c'est à lui qu'il incombe de veiller, au nom du chef du Gouvernement, à la cohésion des interventions des commissaires du Gouvernement. Si des échanges directs peuvent avoir lieu, notamment par voie électronique, entre les fonctionnaires des ministères intéressés et le rapporteur pour la mise au point du texte, le collaborateur du Secrétaire général du Gouvernement doit y être systématiquement associé.
Les avis et délibérations du Conseil d'État sont destinés au seul Gouvernement, ou dans le cas des lois du pays, aux autorités mentionnées à l'article L. 112-6 du code de justice administrative. Cette règle a été consacrée par l'article 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public qui exclut les avis du Conseil d'État des documents administratifs communicables. Sauf si le Premier ministre en décide autrement, les avis sur les projets de textes ne doivent faire l'objet d'aucune divulgation. Cette règle doit être strictement respectée par les commissaires du Gouvernement et les autres personnes informées de la teneur des avis.
Afin de mieux assurer l’application des lois et la mise en oeuvre des réformes, la circulaire du Premier ministre du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit définit les modalités propres à assurer un meilleur pilotage de l’activité normative, une programmation, nécessairement précoce, des différentes étapes d’élaboration des textes identifiés comme prioritaires et le suivi dynamique de ces étapes.
Compte tenu de la grande dispersion de la production normative, une structure unique et centrale de coordination compétente pour chaque ministère et pour l’ensemble de ce ministère, placée sous l’autorité du haut fonctionnaire chargé de la qualité de la règlementation, doit maîtriser la vision d’ensemble des échéances et connaître l’état des textes à leurs différents stades d’élaboration.
Simultanément, chaque service producteur de normes doit avoir une connaissance suffisante des diverses contraintes qui jalonnent le parcours d’un texte :
Concrètement, en cas de retard ou de difficulté, la structure centrale de coordination ou le secrétariat général du Gouvernement n’hésitent pas à alerter le « responsable du projet », de préférence du rang de sous-directeur ou de chef de bureau, appartenant à la direction productrice en cas de détection d’une difficulté ou d’un retard.
La circulaire du 7 juillet 2011 rappelle que la programmation des décrets d’application des lois est arrêtée par les services du Premier ministre selon les procédures définies par la circulaire du 27 septembre 2004.
Concrètement, la programmation des décrets d’application des lois est engagée dès le stade de la mise au point de l’étude d’impact du projet de loi en dressant la liste prévisionnelle.
Le programme de travail du Gouvernement et la prévision de l’ordre du jour du conseil des ministres.
Chaque semestre est élaboré le programme de travail du Gouvernement ainsi que la prévision de l’ordre du jour du conseil des ministres. Ce processus comporte trois phases :
En général, deux mois avant le terme d’un semestre civil, le directeur de cabinet du Premier ministre et le Secrétaire général du Gouvernement adressent une note aux directeurs de cabinet des ministres annonçant la tenue prochaines de réunions interministérielles, coprésidées par le cabinet du Premier ministre et le Secrétaire général du Gouvernement, destinées à arrêter le programme de travail du Gouvernement pour le semestre suivant.
Les directeurs de cabinet des ministres transmettent, en principe sous huitaine, au secrétariat général du Gouvernement les propositions d’inscription à l’ordre du jour du conseil des ministres sous la forme d’un tableau en distinguant les projets de loi, d’ordonnance ou de décret (partie A) des projets de communication (partie C) envisagés.
Dans les trois à quatre semaines qui suivent, le Secrétaire général du Gouvernement adresse à chaque ministre une convocation à une réunion interministérielle « PTG » présidée par lui et le ou les conseillers en charge du département ministériel concerné au cabinet du Premier ministre.
Au cours de cette série de réunions, sont passées en revue les propositions émises par chaque ministre en s’efforçant de préciser la ou les dates d’inscription à l’ordre du jour du conseil des ministres.
Avant le début du semestre concerné, le secrétaire général du Gouvernement notifie au directeur du cabinet de chaque ministre le résultat de l’arbitrage rendu par le cabinet du Premier ministre. Chaque projet de loi, d’ordonnance ou de décret est assorti, à titre indicatif, d’une date d’examen en conseil des ministres ou du mois au cours duquel cet examen est susceptible d’avoir lieu.
Les services de chaque ministère disposent de la feuille de route qui détermine leur plan de charge pour le semestre à venir.
Le Secrétariat général du Gouvernement élabore et actualise de manière hebdomadaire un document récapitulant les projets des différents ministres pour le semestre considéré afin de faciliter l’élaboration des ordres du jour du conseil des ministres.
Parallèlement à l’élaboration d’un projet de loi, le ministère porteur rédige une étude d’impact satisfaisant aux exigences de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 (voir fiche n° 1.1.2).
Après accord du cabinet du Premier ministre, le secrétariat général du Gouvernement saisit le Conseil d’État de tout projet de loi. On veillera à ce que la saisine du Conseil d’Etat intervienne, sauf exception, au moins quatre semaines avant la date envisagée d’inscription du projet de loi à l’ordre du jour du conseil des ministres.
Devant le Conseil d’État, un chargé de mission du secrétariat général du Gouvernement prend part aux travaux de la séance de section puis d’Assemblée générale ; il veille à la cohérence des interventions des commissaires du Gouvernement et au respect des arbitrages rendus avant la saisine du Conseil d’État.
Une fois l’avis du Conseil d’État rendu, une réunion de relecture co-présidée par le Secrétaire général du Gouvernement et un ou plusieurs membres du cabinet du Premier ministre est organisée pour arrêter le texte définitif du projet de loi et de son étude d’impact en vue de son inscription à l’ordre du jour du conseil des ministres. A cette occasion, les directions responsables de l’élaboration des décrets d’application du projet de loi sont identifiées.
Après délibération du conseil des ministres, le Parlement est saisi du projet de loi au moyen d’un décret de présentation préparé par le secrétariat général du Gouvernement. Ce décret indique l’assemblée saisie en première lecture et le ministre chargé de soutenir la discussion au Parlement.
Le cabinet du Premier ministre est saisi de tout projet d’amendement dont l’adoption est susceptible de remettre en cause une disposition essentielle du projet de loi, de revenir sur un arbitrage rendu par le Premier ministre lors de la mise au point de ce projet ou de susciter une difficulté de nature constitutionnelle.
Le secrétariat général du Gouvernement examine tout projet d’amendement dont la conformité à la Constitution peut être contestée.
La position du Gouvernement sur les amendements présentés en commission puis en séance publique est en principe arrêtée à l’occasion d’une réunion interministérielle. Les amendements déposés au nom du Gouvernement sont validés au cours de la même réunion.
Le contenu d’un projet d’ordonnance est défini et encadré par les termes mêmes de la loi d’habilitation, éclairés par les travaux préparatoires. En outre, l’ordonnance doit être prise dans le délai imparti, ce qui requiert de veiller au respect du calendrier.
Le secrétariat général du Gouvernement saisit le Conseil d’État de tout projet d’ordonnance. La saisine doit intervenir, sauf exception, au moins quatre semaines avant la date envisagée pour l’inscription du projet d’ordonnance à l’ordre du jour du conseil des ministres. Le calendrier prévisionnel doit être conçu pour permettre l’inscription, au plus tard, à l’ordre du jour de l’avant-dernier conseil des ministres précédant l’expiration du délai d’habilitation.
Une fois l’avis du Conseil d’État rendu, une réunion de relecture co-présidée par le Secrétaire général du Gouvernement et un ou plusieurs membres du cabinet du Premier ministre est, en règle générale, organisée pour arrêter le texte définitif du projet d’ordonnance en vue de son inscription à l’ordre du jour du conseil des ministres.
Dans la semaine qui suit la délibération du conseil des ministres, l’ordonnance et le rapport de présentation au Président de la République sont publiés au Journal officiel.
Il appartient au ministère principalement intéressé de préparer le projet de loi de ratification afin qu’il puisse être soumis au Conseil d’État puis inscrit à l’ordre du jour du conseil des ministres et enfin déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale ou du Sénat dans le délai fixé par la loi d’habilitation. A défaut du respect de ce délai, l’ordonnance devient caduque en application de l’article 38 de la Constitution.
La circulaire du Premier ministre du 29 février 2008 rappelle que l’application des lois votées par le Parlement doit être rapide et complète. Pour ce faire, toutes les mesures réglementaires nécessaires doivent être prises dans un délai de six mois suivant la publication d’une loi.
Dans chaque ministère, une structure clairement identifiée est responsable de la coordination du travail d’application des lois. Cette structure assure un suivi centralisé de l’état d’avancement des travaux. Elle a un rôle d’alerte du ministre ainsi que du secrétariat général du Gouvernement sur les difficultés susceptibles d’apparaître dans la préparation des mesures (difficultés liées à l’organisation des services, difficultés interministérielles ou difficultés de mise en oeuvre des obligations de consultation).
L’adoption d’une loi nouvelle est suivie d’une réunion interministérielle de programmation qui permet de désigner le ministère (ainsi que la ou les directions) responsables de la préparation de chaque décret et d’arrêter un échéancier prévisionnel. Ce dernier est transmis aux assemblées et aux sections du Conseil d’État concernées par les décrets d’application.
Le secrétariat général du Gouvernement établit tous les six mois un bilan de l’application des lois, ministère par ministère et loi par loi. Il est adressé au Parlement, remis à la presse et mis en ligne sur internet.
Dans la mesure où une large part des textes soumis à contreseing résulte d’un travail et d’un accord interministériels, il n’y a pas lieu de reprendre l’examen au fond de ces textes au moment du recueil des contreseings, comme le rappelle la circulaire du Premier ministre du 7 juillet 2011.
En ce qui concerne les décrets nécessaires à l’application d’une loi :
Les lois, ordonnances, décrets et arrêtés sont publiés au Journal officiel de la République française, sur papier et sous forme électronique, en fonction des instructions données à la direction de l’information légale et administrative (DILA) par le département de l’activité normative (DAN) du service de la législation et de la qualité du droit du secrétariat général du Gouvernement. Les accords internationaux, certaines décisions individuelles et, à titre exceptionnel, certaines circulaires font également l’objet d’une publication.
Cependant, pour certains actes réglementaires, la publication au Journal officiel sous forme électronique suffit à assurer leur entrée en vigueur (cf. article 1er du décret n° 2004-617 du 29 juin 2004).
Au préalable, le secrétariat général du Gouvernement vérifie la conformité des décrets aux normes supérieures et la présence des contreseings requis. Lorsqu’un décret a été soumis au Conseil d’État, le secrétariat général du Gouvernement s’assure que le texte soumis à la signature du Premier ministre est conforme à l’avis émis, sauf position divergente soumise à l’appréciation du secrétaire général.
La publication des décrets et de certains arrêtés, dont ceux concernant les entreprises, s’accompagne d’une notice explicative. Ce document synthétique, destiné à éclairer le lecteur du Journal officiel de la République française sur la portée du texte nouveau, se substitue au rapport de présentation, hors le cas où celui-ci est prévu par les textes (rapports de présentation des ordonnances).
Le DAN recueille la signature du Premier ministre et celle du Président de la République pour l’ensemble des actes normatifs pour lesquels ces signatures sont requises.
L'édiction des textes législatifs ou réglementaires ou des décisions administratives individuelles est souvent précédée de la consultation d'organismes créés à cet effet ou dont c'est l'une des missions. Cette consultation peut être facultative ou obligatoire, voire être assortie de la nécessité d'un avis conforme ; elle obéit, dans ces différents cas, à des règles partiellement communes. En outre, il peut ou, dans certains cas, il doit être recouru à des consultations dites « ouvertes », essentiellement sur l’Internet, qui permettent la participation du public.
Ces consultations, qui s'insèrent dans la procédure d'édiction d'un texte, doivent être, en droit, distinguées des concertations ou discussions pouvant être engagées, de manière préalable ou parallèle, sans obligations de forme particulières, avec les représentants des différentes catégories de personnes ou d'organismes intéressées par le projet. Elles doivent également être distinguées des cas dans lesquels une décision ne peut être prise que sur la proposition d'une autre autorité ou d'un organisme.
Il doit être rappelé que la légalité externe d'un acte administratif s'apprécie à la date à laquelle cet acte est pris. De ce fait, est irrégulier un acte qui n'a pas fait l'objet des consultations prévues par les dispositions en vigueur à la date à laquelle cet acte est signé (et non préparé : CE, Ass., 19 novembre 1955, Andréani, Rec. p. 551 et 552 ; Section, 30 juillet 2003, Groupement des éleveurs mayennais de trotteurs, n° 237201). L’annulation se trouve tout particulièrement encourue par un acte pour lequel a été omise une consultation obligatoire s’analysant comme une garantie pour les intéressés (voir par ex. CE, Ass., 23 décembre 2011, M. Danthony et autres, n° 335033 : la consultation des comités techniques paritaires de deux établissements fusionnés constitue une garantie du principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail).
La consultation, qui ne peut être que préalable à la décision, ne peut donner lieu à régularisation ( CE, 1er juin 1994, Syndicat CFDT Interco du Maine-et-Loire, n° 143078). Il est donc nécessaire, lorsqu'une procédure consultative est modifiée ou lorsque les compétences ou la composition de l'instance consultative sont réformées, de prévoir des mesures transitoires, de sorte que les consultations intervenues avant ces changements restent valables ( CE, 22 janvier 2013, Syndicat national CGT des chancelleries et services judiciaires, n° 355511).
En cas de contentieux, il résulte de la jurisprudence Danthony précitée, ainsi que de l’article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration du droit, que seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l’avis rendu par l’organisme consulté à cet effet ou qui ont privé les intéressés d’une garantie peuvent, le cas échéant, aboutir à l’annulation de cette décision. Cependant, cette jurisprudence ne doit pas être interprétée comme autorisant les administrations à se soustraire aux règles de procédure applicables à leurs décisions.
Pour les lois, seule la méconnaissance d'une obligation de consultation résultant de la Constitution elle-même ou d'une loi organique peut conduire à la censure du texte par le Conseil constitutionnel. Mais, en amont, un projet de loi qui n'a pas fait l'objet des consultations prescrites par une disposition législative ou règlementaire sera rejeté par le Conseil d'État.
Le caractère obligatoire ou facultatif d’une consultation résulte des termes mêmes du texte ayant institué l'organisme ou prévu la consultation.
La consultation d'un organisme est ainsi obligatoire sur les mesures énumérées ou définies par ce texte, notamment lorsque celui-ci a prévu que :
Une consultation obligatoire peut avoir été prévue par un texte de niveau inférieur à l’acte qui doit en faire l’objet ( CE, 16 mai 2008, Département du Val de Marne, n° 290416).
Lorsqu’une consultation obligatoire est prévue pour les « textes règlementaires », les ordonnances de l’article 38 de la Constitution y sont soumises.
- L'organisme doit être mis à même de se prononcer en connaissance de cause ; il convient donc de veiller au respect des délais de convocation, ainsi que des modalités de celle-ci (ordre du jour, documents sur lesquels ou à partir desquels l'organisme doit se prononcer), qui sont fixés par les dispositions du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 pour les commissions relevant de son champ d'application (cf. fiche 5.2.2.) ou par le texte ayant institué l'organisme à consulter.
L'article 9 du décret du 8 juin 2006 prévoit que, sauf urgence, les membres des organismes consultatifs reçoivent, cinq jours au moins avant la date de leur réunion, une convocation écrite comportant l'ordre du jour et, éventuellement, les documents nécessaires à l'examen des affaires qui y sont inscrites ( CE, 18 décembre 1991, Syndicat national de l'industrie pharmaceutique, n° 86552).
La consultation n'est pas régulière lorsque les membres de l'organisme ont été saisis d'un document sur lequel il leur a été demandé de faire part individuellement de leurs observations sans qu'ils aient été mis à même d'en débattre collégialement ( CE, 17 mai 1999, Société Smithkline Beecham, n° 196475). Néanmoins, l’article 8 du décret du 8 juin 2006, dans sa rédaction résultant du décret n° 2013-420 du 23 mai 2013, permet que, sur la décision du président de l’organisme, et sauf opposition d'un quart de ses membres, l'avis soit acquis selon une procédure électronique, dans laquelle chaque membre est invité à prendre position sur le projet et les observations émises par l'un des membres sont immédiatement communiquées aux autres. La délibération est alors régulière si la moitié au moins des membres ont fait connaître le sens de leur vote dans le délai imparti par le président ; ce délai ne peut être inférieur à soixante-douze heures.
De manière plus générale, l'ensemble des conditions auxquelles est soumis le fonctionnement de l'organisme consulté (composition, règles de quorum, de vote, motivation éventuelle des avis) doit être respecté pour garantir la régularité de l'avis, et, par suite, la légalité du texte.
- La décision doit intervenir dans des conditions qui ne dénaturent pas l'obligation de consulter, ce qui peut arriver lorsque le délai qui sépare la décision de l'avis est trop court pour que l'autorité ait pu prendre connaissance de celui-ci ( CE, Ass., 3 décembre 1971, Branger, n° 69227, 69621, 70582, 70608, 70609, 72771 et 75587) ou lorsque des circonstances de fait ou des considérations de droit apparues entre la consultation et la décision rendaient nécessaires une nouvelle consultation (CE, Sect., 2 janvier 1959, Union nationale des cadres de la maîtrise eau, gaz, électricité, Rec. p. 7 et 8). Tel peut notamment être le cas lorsque les règles de composition ou de fonctionnement de l'organisme à consulter ont été substantiellement modifiées postérieurement à la consultation initialement effectuée.
En principe, l'organisme peut ne pas être saisi du projet de texte en tant que tel (CE, 6 juin 1979, Havet, n° 09161 ; CE, Ass., 10 avril 1992, Association nationale de protection des salmonidés, n° 77313, 77567 et 77568), sauf s'il résulte des dispositions relatives à sa consultation qu'il doit se prononcer sur le projet lui-même. En tout état de cause, il doit être consulté sur chacune des questions que soulève ce projet ( CE, Ass., 23 octobre 1998, Union des fédérations CFDT des fonctions publiques et assimilées, n° 169797). Ainsi, selon une jurisprudence bien établie et souvent mise en œuvre, même si l'autorité administrative n'est pas liée par l'avis, elle ne peut pas adopter un texte traitant de « questions nouvelles » par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l'organisme (CE, 28 avril 1954, Commune de Willer-sur-Thur, Rec. p. 237).
A cet égard, la question de l'entrée en vigueur du texte, inhérente à celui-ci, est réputée être posée à l'organisme consulté, qui en est saisi implicitement mais nécessairement. Par suite, l'ajout de dispositions transitoires postérieurement à la consultation n'est pas regardé, en principe, comme une question nouvelle rendant nécessaire une nouvelle consultation ( CE, 7 juin 2006, Association Aides et autres, n° 285576 ; 14 novembre 2011, Mme Lansiaux et autres, n° 345340).
Une consultation sur le projet de texte lui-même apparaît plus prudente en toute hypothèse. Néanmoins, l'administration doit être consciente des inconvénients auxquels peut conduire une discussion avec les membres de l'organisme consulté sur des aspects purement rédactionnels, dont elle doit garder la maîtrise dans le but de parvenir à un texte clair, dénué de toute ambiguïté juridique. La consultation n'a en général pas pour objet de recueillir un avis juridique et ne doit pas avoir pour résultat un texte consensuel au prix d'une dégradation de sa qualité juridique et de sa rédaction.
En particulier, il convient de ne pas perdre de vue que les textes faisant l'objet de consultations, lors de leur examen par le Conseil d'État, si celui-ci est requis ou sollicité, peuvent susciter des objections ou des modifications. Aussi les administrations doivent-elles veiller à réserver la position finale du Gouvernement au vu de l'avis du Conseil d'État. Du reste, l'examen auquel procède celui-ci peut faire apparaître des questions nouvelles, qui nécessiteront une nouvelle consultation des organismes concernés. Dans ce cas, l’avis du Conseil d'État ne pourra être définitivement rendu qu’après cette nouvelle consultation.
Un avis conforme (c’est-à-dire un avis auquel l’autorité compétente doit se conformer) n'est exigé que lorsqu'un texte le prévoit expressément. Dans ce cas, l'organisme concerné doit être saisi du projet de texte ou de décision.
La décision de l'autorité administrative n'est régulière que si elle est conforme à l'avis de l'organisme consulté. Le défaut d'avis conforme est une irrégularité qui peut être soulevée d'office par le juge ( CE, Sect, 8 juin 1994, Mme Laurent, n° 127032). Aucune décision ne peut être prise si l'avis est défavorable et en cas d'avis favorable sous réserve, la décision n'est légale que si elle tient compte de cette réserve.
S’agissant de décrets règlementaires, il doit être souligné qu’il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que les consultations assorties d’une exigence d’avis conforme ne peuvent être instituées car elles viendraient alors entraver l’exercice par le Premier ministre du pouvoir réglementaire qu’il tient de l’article 21 de la Constitution (CC, décision n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, considérants 35 à 38).
La consultation, bien que facultative, doit être régulière (CE, Ass., 22 juin 1963, Albert, Rec. p. 385 et Ass., 9 décembre 1966, Berland, Rec. p. 651 et 652 ; et décision Danthony précitée). L'organisme doit donc être mis à même de se prononcer dans les mêmes conditions que si la consultation était obligatoire.
Cependant, la consultation étant facultative, l'organisme peut ne pas être consulté sur l'ensemble des questions soulevées par le projet. Par voie de conséquence, la décision prise peut traiter de questions qui ne lui ont pas été soumises. En outre, l'autorité administrative peut à tout moment renoncer à une consultation facultative ( CE, 29 octobre 2008, CNAVPL, n° 305746 ; 8 juillet 2009, Saint-Dié-des-Vosges, n° 314236). Elle conserve enfin la faculté d’apporter au projet, après la consultation, toutes les modifications qui lui paraissent utiles ( CE, 4 juin 2012, Société BT France , n° 351976).
Le Conseil d'État est obligatoirement consulté sur les projets de loi et d'ordonnance (voir fiches 2.2 et 2.3), ainsi que sur les projets de décrets pour lesquels cette consultation a été prévue (voir fiche 2.4.2).
Sa consultation est également obligatoire pour les projets de décrets de « déclassement » mettant en œuvre la procédure prévue par le second alinéa de l'article 37 de la Constitution (voir fiche 2.4.5), ainsi que pour les décrets modifiant les décrets « portant règlement d'administration publique » ou dont les visas portent la mention « le Conseil d'État entendu, ».
En effet, la mention « le Conseil d'État entendu, » ou « le Conseil d'État (Section de ...) entendu, » figurant dans les visas a pour conséquence d'imposer, en principe, la consultation du Conseil d'État pour modifier le texte ultérieurement, alors même qu'aucun texte ne rendait obligatoire cette consultation à l'origine ( CE, Ass., 3 juillet 1998, Syndicat national de l'environnement CFDT et autres, n° 177248, 177320 et 177387). Pour pouvoir modifier, par décret simple, un décret dont les visas portent la mention « le Conseil d'État entendu, », il faut :
La précision « le présent décret peut être modifié par décret » doit également figurer dans les décrets de « déclassement » pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution, s'ils n'ont été soumis au Conseil d'État qu'en raison de l'utilisation de cette procédure.
En règle générale, les avis du Conseil d'État ne lient pas le Gouvernement. Toutefois, il convient de préciser que, pour les ordonnances et les décrets en Conseil d'État, le texte finalement retenu ne peut être que celui adopté par le Conseil d'État ou celui qui lui a été soumis (pour des précisions sur cette règle, voir les fiches 2.3.3 et 2.4.2)
Des dispositions particulières peuvent cependant imposer au Gouvernement de suivre l'avis du Conseil d'État, principalement en cas de dissolution de syndicats mixtes, en cas de prise de possession immédiate par l'administration de parcelles de terrain (art. L. 15-9 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique) ou en cas de création, modification ou suppression de congrégation (art. 13 de la loi du 1er juillet 1901 sur les associations).
Si un texte impose de recueillir l'avis du Conseil d'État, l'absence de consultation entache l'acte d'une illégalité, que le juge administratif peut soulever d'office, à la différence de l'irrégularité de la consultation des autres organismes ( CE, 17 juillet 2013, Syndicat national des professionnels de santé au travail et autres, n° 358109).
S'agissant des projets de loi, le Conseil constitutionnel, par une décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003, rappelant que la consultation du Conseil d'État est imposée par l'article 39 de la Constitution, a censuré une loi votée, issue du projet adopté en conseil des ministres, qui comprenait une disposition soulevant une question non évoquée devant le Conseil d'État.
Dans les cas où la consultation du Conseil d’État n’est pas obligatoire, le Gouvernement peut toujours, en raison de la complexité ou de la nature de la matière traitée, soumettre un texte au Conseil d’État afin qu’il donne son avis. Dans le cas d’un projet de décret, la mention « après avis du Conseil d’État, » en lieu et place de « le Conseil d’État entendu, » dans les visas signifie que la consultation du Conseil d’État n’était pas obligatoire, et que le décret reste un décret « simple » qui pourra être modifié à l’avenir sans consultation du Conseil d’État.
Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le président de l’Assemblée nationale ou du Sénat peut, en application de l’article 39 de la Constitution, solliciter l’avis du Conseil d’État sur les propositions de lois d’origine parlementaire (voir la fiche 2.2.5).
Des demandes d'avis peuvent en outre être adressées au Conseil d'État conformément à l'article L. 112-2 du code de justice administrative. La saisine du Conseil d'État à cet effet est effectuée par le secrétariat général du Gouvernement.
Les questions relatives à l'application des articles 34 et 37 de la Constitution sont généralement soumises au Conseil d'État à l'occasion de l'examen d'un texte (projet de loi ou de décret) ou encore selon la procédure prévue au second alinéa de l'article 37 de la Constitution. Le Conseil d'État n'est normalement pas saisi de demandes d'avis portant sur les questions posées par un texte en cours de préparation qui devra lui-même être soumis au Conseil d'État : c'est à l'occasion de l'examen du texte que ces questions seront tranchées. De même, le Conseil d'État ne doit pas être saisi de questions soulevées par des litiges pendants devant une juridiction (« litispendance »).
Les demandes sont adressées au nom des ministres et sous leur timbre au Conseil d'État, par les soins du secrétariat général du Gouvernement, après accord du Premier ministre.
Concrètement, il appartient au ministre souhaitant formuler la demande d'adresser au service de la législation et de la qualité du droit du secrétariat général du Gouvernement (département de l'activité normative) le projet de demande d'avis, sous forme papier et sous forme électronique, accompagné d'un dossier comportant :
Il est rappelé que les avis et délibérations du Conseil d'État sont destinés au seul Gouvernement et ne doivent pas être rendus publics, sauf dérogation expresse accordée par le Premier ministre, consulté par les soins du secrétariat général du Gouvernement.
En vertu du titre XI de la Constitution (dans sa rédaction issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008) et de l'ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social (dans sa rédaction résultant de la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010), le Conseil économique, social et environnemental (CESE) émet des avis dans les cas ci-après.
Il est obligatoirement consulté sur les plans et projets de loi de programmation à caractère économique, social ou environnemental, à l'exception des lois de finances (art. 70 de la Constitution). On doit entendre par loi de programme à caractère économique ou social une loi qui fixe des objectifs qualitatifs et quantitatifs à l'action de l'État en matière économique et sociale (CC, décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 relative à la loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école). Il n'est plus nécessaire, compte tenu de l'abrogation de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959 par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, que ces objectifs aient une traduction financière pour que la loi en cause puisse être qualifiée de loi de programme au sens de l'article 70 de la Constitution.
Le CESE peut être consulté, par le Gouvernement, sur les autres projets de loi, y compris les projets de loi de programmation définissant les orientations pluriannuelles des finances publiques, les propositions de loi, les projets d'ordonnance ou de décret. Il peut l’être également, par le Gouvernement ou le Parlement, ou encore par la voie de pétitions, sur tout problème à caractère économique, social ou environnemental (art. 69 et 70 de la Constitution et art. 2 et 4-1 de l'ordonnance du 29 décembre 1958).
Il peut, de sa propre initiative, appeler l'attention du Gouvernement et du Parlement sur les réformes qui lui paraissent nécessaires dans toute matière entrant dans son domaine de compétence (art. 3 de l’ordonnance du 29 décembre 1958).
Hormis les cas où il intervient de sa propre initiative, le CESE est saisi :
En ce cas, la lettre de saisine est préparée par les soins du secrétariat général du Gouvernement. Elle peut être accompagnée du texte sur lequel l'avis est sollicité. Dans certains cas, elle peut être précédée d'une lettre qui indique au CESE que le Gouvernement prépare un projet de loi sur tel sujet et lui demande de désigner un rapporteur qui sera associé aux travaux préparatoires.
La procédure est coordonnée par un membre du cabinet du Premier ministre en liaison avec le conseiller pour les affaires économiques au secrétariat général du Gouvernement. Il appartient aux ministères qui souhaitent saisir le CESE d'une demande d'avis ou d'étude de se mettre en rapport avec ces personnes et de leur transmettre un projet de lettre de saisine.
Le Gouvernement a la faculté de déclarer l'urgence sur les demandes d'avis portant sur un texte (loi de programme ou de plan, loi ordinaire, ordonnance ou décret) et le CESE doit alors se prononcer dans le délai d'un mois (art. 2 de l'ordonnance n°58-1360 du 29 décembre 1958).
De manière plus générale, les avis et études du CESE sont transmis au Premier ministre par les soins du bureau du Conseil. Ils font l'objet d'une publication particulière dans la série « Documents administratifs » du Journal officiel.
Conformément à l'article 4 de l'ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958, « chaque année, le Premier ministre fait connaître la suite donnée aux avis du Conseil économique, social et environnemental ». Cette prescription s'applique aussi bien aux cas dans lesquels le CESE est obligatoirement saisi qu'à ceux dans lesquels sa consultation est facultative, ou encore aux avis qu'il émet de sa propre initiative.
Bien que l'ordonnance du 29 décembre 1958 ne fixe aucun délai pour l'envoi de ces réponses, il convient d'adresser au CESE, dans des conditions telles qu'il conserve un intérêt pour celui-ci, un exposé précis des décisions prises par le Gouvernement ou des mesures envisagées par lui dans les domaines qui ont fait l'objet de propositions de la part du Conseil.
C'est pourquoi le secrétariat général du Gouvernement communique systématiquement aux ministres principalement intéressés les avis du CESE, dès leur parution au Journal officiel, en leur demandant de lui faire connaître dans un délai de six mois la suite qui leur a été donnée. Après relecture par le chargé de mission compétent au secrétariat général du Gouvernement et vérification de l’accord du cabinet du Premier ministre, cette réponse est ensuite adressée au président du CESE.
Voir fiche 3.7.2.
Voir fiche 3.6.
La loi n° 2013-921 du 17 octobre 2013 institue un conseil national d’évaluation des normes (CNEN) applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics en lieu et place de la commission consultative d’évaluation des normes (CCEN).
En application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT), le conseil national d’évaluation des normes (CNEN) :
Est obligatoirement consulté par le Gouvernement :
Toutefois, les normes justifiées directement par la protection de la sûreté nationale ne relèvent pas de la compétence du CNEN.
Peut être consulté :
Peut se saisir de tout projet de norme technique résultant d’activités de normalisation ou de certification ayant un impact technique ou financier pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Peut être saisi d’une demande d’évaluation des normes réglementaires en vigueur applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics :
Peut se saisir lui-même des normes réglementaires en vigueur applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics.
Il examine les évolutions de la réglementation applicable aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics et évalue leur mise en œuvre et leur impact technique et financier au regard des objectifs poursuivis.
Il peut proposer des mesures d’adaptation des normes réglementaires en vigueur si l’application de ces dernières entraîne, pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, des conséquences matérielles, techniques ou financières manifestement disproportionnées au regard de ces objectifs.
Il peut proposer des modalités de simplification de ces dispositions et l’abrogation de normes devenues obsolètes.
La saisine du CNEN est effectuée par le secrétariat général du Gouvernement en ce qui concerne les projets de texte ayant vocation à être délibérés en conseil des ministres (projets de loi, projets d’ordonnance et projets de décret en conseil des ministres). Pour les projets de décret non délibérés en conseil des ministres et pour les projets d’arrêté, elle est effectuée par le ministère responsable. Pour les propositions de textes européens, elle est effectuée par le secrétariat général des affaires européennes (SGAE).
Dans tous les cas où il est consulté, que ce soit à titre obligatoire ou facultatif, le CNEN, conformément à l’article R. 1213-27 du CGCT, doit être saisi des projets de textes réglementaires accompagnés d’un rapport de présentation et d’une fiche d’impact faisant apparaître les incidences techniques et les incidences financières, quelles qu’elles soient, des mesures proposées pour les collectivités territoriales (voir fiche 1.1.2).
Pour les projets de loi, aucun document supplémentaire n’est nécessaire s’ils sont accompagnés de l’étude d’impact prévue à l’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.
Le dossier ainsi constitué est adressé au secrétariat du CNEN, assuré par le ministère chargé des collectivités territoriales (direction générale des collectivités locales). Comme le prévoit la circulaire du Premier ministre du 22 septembre 2008, cette saisine s’opère sous forme dématérialisée uniquement, à l’adresse dgcl-cnen @interieur.gouv.fr. Le secrétariat du conseil en accuse réception.
En vertu de l’article L. 1212-2 du CGCT, le CNEN dispose d’un délai de six semaines à compter de la transmission d’un projet de texte ou d’une demande d’avis pour rendre son avis.
Ce délai est reconductible une fois par décision du président.
A titre exceptionnel et sur demande du Premier ministre ou du président de l’assemblée parlementaire qui le saisit, il est réduit à deux semaines.
Par décision motivée du Premier ministre, ce délai peut être réduit à soixante-douze heures.
La demande du Premier ministre d’un examen en urgence (examen sous deux semaines) et la décision du Premier ministre d’un examen en extrême urgence (examen sous soixante-douze heures) sont transmises au CNEN par le SGG. Lorsqu’un ministère souhaite qu’un texte qu’il a transmis au CNEN soit examiné en urgence ou en extrême urgence, il lui appartient de saisir le SGG d’une demande d’examen dans un délai réduit.
A défaut de délibération dans les délais, l’avis du conseil national est réputé favorable.
Lorsque le CNEN émet un avis défavorable sur tout ou partie d’un projet de texte réglementaire créant ou modifiant des normes qui sont applicables aux collectivités territoriales et à leurs groupements, le Gouvernement transmet un projet modifié ou des informations complémentaires en vue d’une seconde délibération.
Les avis émis par le CNEN sont :
- Rendus publics :
- Adressés au président de l’assemblée parlementaire qui lui a soumis une proposition de loi.
Un rapport public annuel retraçant les travaux du CNEN est remis au Premier ministre et aux présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat.
Voir fiche 2.1.4.
L’article L. 120-1 du code de l’environnement et l’article L. 914-3 du code rural et de la pêche maritime, dans leur rédaction issue de la loi n° 2012-1460 du 27 décembre 2012 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement, imposent, dans leurs champs d’application respectifs, le recours à une consultation ouverte préalable pour les décisions administratives ayant une incidence sur l'environnement, lorsque celles-ci ne sont pas soumises à une procédure particulière organisant la participation du public à leur élaboration.
Voir fiche 2.1.6.
L’article 16 de la loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration du droit a introduit la possibilité, pour une autorité administrative tenue, en application d'une disposition législative ou réglementaire, de procéder à la consultation d'une commission consultative préalablement à l'édiction d'un acte réglementaire, d'organiser, en lieu et place de cette consultation institutionnelle, une consultation ouverte permettant de recueillir, sur un site internet, les observations des personnes concernées. La procédure ne peut s’appliquer pour des mesures nominatives, ni en substitution des consultations obligatoires d'autorités administratives indépendantes, des procédures d'avis conforme, de celles qui concernent l'exercice d'une liberté publique, constituent la garantie d'une exigence constitutionnelle ou traduisent un pouvoir de proposition, non plus que de celles qui mettent en œuvre le principe de participation.
Il revient à l'autorité administrative concernée de faire connaître par tout moyen les modalités de la consultation ouverte. La durée de cette consultation ne peut être inférieure à quinze jours.
Conformément au décret n° 2011-1832 du 8 décembre 2011 relatif aux consultations ouvertes sur l'Internet, la décision d'organiser une telle consultation, lorsqu’elle est prise par une autorité de l'Etat ou l'un de ses établissements publics, doit être publiée sur un site internet du Premier ministre (en pratique le site « Vie-publique.fr », cf. infra). Cette décision doit également indiquer la date d'ouverture et de clôture de la consultation et préciser si les observations formulées apparaîtront sur le site de cette consultation ; elle doit être assortie du projet d'acte concerné et d'une notice explicative précisant l'objet et le contenu de celui-ci ainsi que, le cas échéant, la ou les dates prévues pour l'entrée en vigueur des mesures envisagées.
Les commissions à la consultation desquelles cette consultation ouverte se substitue peuvent faire part dans ce cadre de leurs observations.
Au terme de la consultation, l'autorité administrative est tenue d’établir une synthèse des observations qu'elle a recueillies, éventuellement accompagnée d'éléments d'information complémentaires. Cette synthèse est rendue publique, au plus tard, à la date de la signature de l'acte ayant fait l'objet de la consultation ; lorsque l'autorité organisatrice est l'Etat ou l'un de ses établissements publics, cette publicité est assurée sur le site internet précité du Premier ministre.
L’administration est toujours libre de procéder à des consultations ouvertes, notamment en ligne, lorsqu’elle estime utile de recueillir, par ce moyen, l’avis des personnes susceptibles d’être intéressées par un projet. Sauf le cas susmentionné de mise en œuvre de l’article 16 de la loi du 17 mai 2011, ces consultations ne dispensent pas des consultations obligatoires prévues par la loi ou le règlement.
Le décret n° 2011-1832 du 8 décembre 2011 relatif aux consultations ouvertes sur l'Internet prévoit la publication sur un site internet du Premier ministre des consultations organisées, en ligne, préalablement à l'adoption d'un acte réglementaire. Cette publication, en pratique, prend la forme d’un référencement sur le site « Vie-publique.fr » (rubrique « Débats et consultations »).
Elle est :
La demande de publication d’une consultation en ligne est à adresser au service de la législation et de la qualité du droit du secrétariat général du Gouvernement (département de la qualité du droit), au moyen du formulaire disponible sur l’extranet « Portail de la qualité et de la simplification du droit » et de l’adresse fonctionnelle : consultations-ouvertes@pm.gouv.fr.
Aux termes de l’article L 1 du code du travail, tout projet de réforme envisagé dans les domaines du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle doit faire l’objet d’une saisine préalable des partenaires sociaux aux fins d’une éventuelle négociation.
Cette obligation vise « tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l'emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle ». Dans l’hypothèse d’un tel projet, il convient donc de se poser trois questions.
En premier lieu, il faut se demander si la ou les modifications envisagées par rapport au droit existant présentent le caractère d’une « réforme » à proprement parler, ce qui suppose que ces modifications revêtent une ampleur suffisante.
Les projets qui ne modifient pas de manière substantielle et durable l’état du droit positif ou qui constituent une simple transposition de directive, ne présentent pas le caractère d’une « réforme », au sens de l’article L 1 précité.
En revanche, présentaient bien ce caractère, par exemple :
En deuxième lieu, il est nécessaire de vérifier que la réforme envisagée porte sur les relations du travail, l’emploi ou la formation professionnelle. N’entrent pas dans ce champ, par exemple ;
En troisième et dernier lieu, il convient d’apprécier si la réforme envisagée relève de la négociation nationale interprofessionnelle. Le champ d’une telle négociation s’avère assez large, et parfois difficile à délimiter. Cependant, il a été considéré que n’en relevaient pas :
Les projets de loi ou de décret qui entrent dans le champ ainsi défini doivent être soumis à la concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel, en vue de l'ouverture éventuelle d'une négociation.
Toutefois, cette saisine préalable des partenaires sociaux n'est pas applicable en cas d'urgence. L’article L 1 du code du travail précise que, « lorsque le Gouvernement décide de mettre en oeuvre un projet de réforme en l'absence de procédure de concertation, il fait connaître cette décision aux organisations mentionnées au premier alinéa en la motivant dans un document qu'il transmet à ces organisations avant de prendre toute mesure nécessitée par l'urgence ».
La saisine préalable des partenaires sociaux est accompagnée d’un document d’orientation, ainsi que le prévoit l’article L 1 précité : « A cet effet, le Gouvernement leur communique un document d'orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options. »
Au vu des réponses reçues, le gouvernement apprécie l’intention des partenaires sociaux d’engager une telle négociation. Le même article L 1 précise que, « lorsqu'elles font connaître leur intention d'engager une telle négociation, les organisations indiquent également au Gouvernement le délai qu'elles estiment nécessaire pour conduire la négociation ».
Dans le cas où une telle négociation est intervenue et a donné lieu à un accord national interprofessionnel, le contenu de cet accord est de nature à donner au Gouvernement comme au Parlement des indications utiles et importantes sur les points qui rendent nécessaires la réforme considérée. Toutefois, bien évidemment, l’accord ne saurait lier, juridiquement, ni le Gouvernement, ni le Parlement.
Les deux assemblées ont chacune adopté un protocole sur la consultation des partenaires sociaux sur les propositions de loi à caractère social, approuvé respectivement par le bureau du Sénat le 16 décembre 2009 et par la conférence des présidents de l’Assemblée nationale le 16 février 2010. Lorsque il est envisagé l’inscription à l’ordre du jour d’une proposition de loi entrant dans le champ de l’article L 1 du code du travail, le président de la commission des affaires sociales en informe par écrit les organisations d’employeurs et de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel, qui disposent de 15 jours pour faire connaître leurs intentions. Un délai peut être accordé pour la conduite d’une négociation.
C'est au secrétariat général du Gouvernement qu'il appartient de recueillir la signature du Président de la République et du Premier ministre sur les textes que ceux-ci ont compétence pour signer (principalement décrets de promulgation des lois, ordonnances et décrets, voir fiches 3.9.1 et 3.9.2.).
En ce qui concerne les contreseings, le secrétariat général du Gouvernement recueille celui du Premier ministre sur les actes du Président de la République pour lesquels ce contreseing est requis, ainsi que les contreseings des ministres sur les décrets de promulgation des lois, les ordonnances, les décrets en conseil des ministres et les décrets pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution.
Dans les autres cas, c'est au ministère responsable du texte qu'il revient de recueillir les signatures pour les arrêtés ministériels et interministériels, ainsi que les contreseings pour les décrets autres que ceux mentionnés ci-dessus.
Une obligation de diligence incombe à l'ensemble des ministères dans les opérations de recueil des contreseings. Ainsi qu'il est précisé plus loin, cette obligation vaut tout particulièrement dans le traitement des décrets prioritaires, dont la circulaire du 7 juillet 2011 du Premier ministre relative à la qualité du droit détermine les délais de publication.
Il revient à chaque bureau de cabinet de se doter d'un outil de suivi lui permettant de s'assurer du respect des délais mentionnés dans la présente fiche et d'alerter en temps utile les intervenants à l'origine de retards. Un bilan de la mise en oeuvre de ces règles est adressé chaque semestre au secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit) en faisant état, le cas échéant, des difficultés rencontrées à cet égard.
Une condition du succès des démarches entreprises au titre du respect des délais mentionnés dans la présente fiche est de limiter strictement les hypothèses de recueil de contreseings autres que juridiquement nécessaires. Il appartient au service à l'origine du projet de texte de verser au dossier une fiche justifiant de la nécessité de recueillir les contreseings retenus dans son projet et de préciser, le cas échéant, les raisons pour lesquelles il y aurait lieu de recueillir des contreseings autres que juridiquement nécessaires. On considèrera en règle générale que, s'agissant des projets de décret en Conseil d'Etat repris de la version du Conseil d'Etat, il y a lieu de se tenir à la liste de contresignataires fixée par le Conseil d'Etat.
La procédure de recueil de contreseings simultané est d'application générale. Elle est mise en oeuvre y compris au sein même d'un pôle ministériel si le choix était fait par exception de recueillir le contreseing d'un membre du Gouvernement placé auprès d'un ministre de plein exercice.
Il est demandé au ministère qui a l'initiative du texte d'indiquer aux ministères qu'il saisit en vue du contreseing d'un texte tant dans l'acheminement des dossiers papier que par S.O.L.O.N. :
Il est recommandé aux ministères de charger un ou deux agents spécialisés (appartenant de préférence au bureau du cabinet) de suivre directement l'acheminement des projets de texte et de veiller à ce que les contreseings soient recueillis dans les délais précisés dans la présente fiche. Ces délais ne doivent pas être allongés par la consultation des services dans les différents ministères contresignataires. En effet :
Pour les décrets non prioritaires ou non urgents, une fois recueilli le contreseing du ministre porteur du texte, un délai qui ne saurait excéder quinze jours paraît suffisant pour que les services concernés des autres ministres contresignataires soient informés de ce texte, que leur cabinet le vise et que le contreseing du ministre puisse être apposé. Ce n'est que dans l'hypothèse où le ministre auquel on demande un contreseing n'a pas été associé à l'élaboration du texte que la saisine pour avis de ses services se justifie et peut éventuellement conduire à exiger un délai supérieur.
Chaque bureau du cabinet s'assure du respect de ces délais et, le cas échéant, alerte les intervenants de leur dépassement.
Matériellement, la procédure de recueil des contreseings pour les projets de décrets se fait par l'envoi simultané de la version papier du texte aux autres ministres contresignataires. Parallèlement au recueil des contreseings sous forme papier, les étapes de contreseing sont formalisées dans S.O.L.O.N., de façon à ce qu'apparaisse leur état d'avancement par chacun des ministères contresignataires.
Une fois les contreseings recueillis, le ministère responsable du projet de décret est en mesure de transmettre au secrétariat général du Gouvernement la version papier du projet de décret comprenant l'intégralité des contreseings originaux, ainsi que sa version dématérialisée via Solon.
Aux termes de la circulaire du Premier ministre du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit, les règles suivantes s'appliquent au recueil des contreseings sur les décrets nécessaires à l'application d'une loi ou la transposition d'une directive :
Afin de permettre leur publication dans ce délai d'un mois, ces décrets devront parvenir au secrétariat général du Gouvernement, revêtus de tous les contreseings, au plus tard dans un délai de 20 jours. Le ministère responsable du projet de décret doit veiller à ce que les autres ministères contresignataires disposent d'un délai suffisant pour recueillir le contreseing de leur ministre, ce qui implique de leur laisser une dizaine de jours à l'intérieur du délai de 20 jours précédant la transmission au secrétariat général du Gouvernement.
Chacun des dossiers correspondants est assorti dans son acheminement papier et dans sa transmission S.O.L.O.N. entre les ministères et au stade de la transmission au S.G.G. d'une mention « Application des lois » ou « Transposition des directives » et « A publier d'ici le : [jour / mois / année] ».
Cette même procédure peut également être mise en oeuvre à la demande du cabinet du Premier ministre ou, en cas d'urgence dûment justifiée, à l'initiative du ministère porteur du texte. Dans ce dernier cas, le ministère responsable du texte attire l'attention des ministères contresignataires et du secrétariat général du Gouvernement par l'ajout d'une « note d'étape » dans S.O.L.O.N., ainsi que par une note jointe au dossier. Cette dernière, rédigée à l'attention du secrétaire général du Gouvernement, doit indiquer de façon précise les raisons qui justifient la demande de traitement du projet de décret en urgence. En cas de défaut de production de cette note, les délais normaux de recueil de la signature du Premier ministre, et le cas échéant du Président de la République, et de publication au Journal Officiel seront appliqués.
Tous les projets de décret sont transmis au secrétariat général du Gouvernement par l'application S.O.L.O.N., sous la forme d'un dossier qui respecte les conditions suivantes :
Par ailleurs, le dossier S.O.L.O.N. comprend les éléments suivants :
Simultanément à la transmission dématérialisée par le ministère responsable du texte, ce dernier transmet par voie papier l'original du projet de décret contresigné des ministres et secrétaires d'État intéressés au secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit).
Il convient en outre de respecter les règles suivantes :
En cas d'urgence, le ministère responsable du texte attire l'attention du secrétariat général du Gouvernement par l'ajout d'une « note d'étape » dans S.O.L.O.N., ainsi que par une note jointe au dossier comme précisé ci-dessus.
L'application S.O.L.O.N. est le vecteur de droit commun pour le recueil des signatures.
La procédure de recueil des signatures suit le même schéma que celui décrit plus haut pour le recueil des contreseings, à une différence près cependant. Une fois les signatures recueillies, en effet, le ministère responsable du texte transmet uniquement au secrétariat général du Gouvernement le dossier dématérialisé de l'arrêté par S.O.L.O.N., et non par voie papier. L'original est archivé par le ministère.
Dans le cas, toutefois, des arrêtés nécessitant la signature du Premier ministre, le schéma décrit pour le recueil des contreseings s'applique : une fois les signatures recueillies, le ministère responsable de l'arrêté est en mesure de transmettre au secrétariat général du Gouvernement la version papier de l'arrêté comprenant l'intégralité des signatures originales, ainsi que sa version dématérialisée.
Dans le cas des arrêtés, cette procédure doit obligatoirement être mise en oeuvre lorsque ces textes doivent faire l'objet d'une publication conjointe avec des projets de décret relevant eux-mêmes de la procédure des contreseings simultanés.
Lors de leur envoi pour publication au secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit), les arrêtés doivent être datés. Il en est de même pour les circulaires et instructions non signées du Premier ministre et les décisions et autres textes devant faire l'objet d'une publication au Journal officiel.
Il convient de rappeler que la date des arrêtés interministériels ne saurait être antérieure à celle du recueil de la dernière signature. Il appartient au ministère responsable du texte de s'assurer, à cette date, que la situation de chacun des signataires n'a pas connu d'évolution pendant la période, parfois longue, de recueil des signatures.
Les textes déjà signés et transmis au secrétariat général du Gouvernement pour publication au Journal officiel comprennent les pièces suivantes :
Il convient de noter que la procédure applicable aux arrêtés nécessitant la signature du Premier ministre est la même que celle relative aux projets de décret. On veillera notamment à adresser, par voie papier, au secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit) l'original du projet d'arrêté signé des ministres et secrétaires d'État intéressés.
Les règles de signalement de l'urgence sont les mêmes que celles indiquées pour les projets de décret.
L'attribution du numéro NOR au moyen de l'application S.O.L.O.N.
Le déploiement de l'application S.O.L.O.N., système d'organisation en ligne des opérations normatives, fait de cette application le vecteur de droit commun pour la transmission des textes pour publication au Journal officiel et pour l'attribution des numéros NOR.
Chaque acte est automatiquement pourvu d'un numéro NOR dès son initiation dans l'application. Le choix, par l'utilisateur, du type d'acte, puis la mention du ministère et de la direction à l'origine de l'acte déclenche automatiquement l'attribution d'un numéro NOR qui s'inscrit dans la fiche d'attribut de l'acte. Tout au long de son futur parcours, l'acte peut être identifié au moyen de ce numéro.
La structure du numéro NOR
Le NOR est composé de douze caractères alphanumériques :
Lorsqu'un texte est publié à la fois au Journal officiel et dans un Bulletin officiel, le NOR qui lui est attribué est celui qui figure au Journal officiel, lois et décrets.
Mesures nominatives.
Approbation de budgets et de comptes financiers.
Concours : autorisation d'ouverture, nombre de postes, répartition des postes, date des épreuves.
Élections (fixation des dates).
Régies d'avances et de recettes : nomination, modification des montants de l'avance, suppression.
Approbation de la convention constitutive d'un groupement d'intérêt public.
Approbation ou modification de statuts d'organismes divers.
Nombre de candidats à admettre dans une école.
Arrêtés autorisant une prise de participation dans le capital d'une société.
Classement de centres de réception radioélectrique, d'établissements d'hospitalisation publics.
Affectation d'immeubles, de terrains.
Classement et déclassement de sections de routes.
Prorogation de mandat.
Arrêtés d'approbation de modèles de formulaires agréés par le CERFA.
Modification aux circonscriptions administratives territoriales (création de communes).
Délimitation de zones de préemption.
Déclaration d'utilité publique des ouvrages d'énergie électrique, des travaux à exécuter pour la construction d'une canalisation de transport de gaz.
Homologation de matériels de chantier (limitation du niveau sonore).
Servitudes aéronautiques et radioélectriques.
Homologation ou retrait de labels agricoles.
La publication des lois ainsi que des dispositions réglementaires émanant du Gouvernement ou des ministres est centralisée dans le Journal officiel de la République française. La publication des dispositions d'ordre réglementaire prises par les autorités déconcentrées ou décentralisées est réalisée par des voies propres à ces autorités (voir le code général des collectivités territoriales). Par ailleurs, il résulte de la jurisprudence que l'entrée en vigueur des actes administratifs est subordonnée à une publicité adéquate (voir pour le règlement administratif d'une fédération sportive, CE, Section 12 juillet 1991 ministre de la jeunesse et des sports, n°127092).
La publication au Journal officiel remplit deux fonctions :
- elle porte les textes à la connaissance de l'administration et du public ;
- elle rend ces textes opposables.
La publication des lois et des règlements au Journal officiel est donc nécessaire pour qu'une disposition législative ou réglementaire produise un effet juridique.
Les règles gouvernant les modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs résultent de l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 qui a notamment modifié l'article 1er du code civil et abrogé le décret-loi du 5 novembre 1870 (pour les effets de la publication des textes concernant l’outre-mer, voir fiches 3.6).
Aux termes du premier alinéa de l’article 1er du code civil, « les lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs, entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. » En cas d’urgence, cependant, il est possible de prévoir une entrée en vigueur au jour de leur publication des lois et des actes administratifs. Ainsi, l’entrée en vigueur dès la publication peut être réalisée par le décret de promulgation pour les lois (à titre d’exemple, voir la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011) et par décret pour les actes réglementaires.
L’usage de cette procédure doit être réservé au cas de nécessité absolue. Avec l’accord du secrétariat général du Gouvernement, les décrets, dans ce cas, sont complétés de la manière suivante :
dans les visas : « Vu le code civil, notamment son article 1er ; » et in fine « Vu l’urgence » ;
dans l’article d’exécution, on complète ainsi la formule : « qui sera publié au Journal officiel de la République française et entrera en vigueur immédiatement ».
L’entrée en vigueur immédiate d’un arrêté ne pouvant elle-même être décidée que par « le Gouvernement », il est nécessaire, dans ce cas, de préparer un décret, qui ne requiert aucun contreseing, sur les modèles établis en annexe 1.
Sauf en ce qui concerne les informations parlementaires, dont chaque assemblée conserve la maîtrise, les demandes de publication de textes dans l'édition « Lois et décrets » du Journal officiel doivent impérativement être adressées au service de la législation et de la qualité du droit du secrétariat général du Gouvernement, dans des formes et selon une procédure particulières (signatures et contreseings), par le biais de l’application S.O.L.O.N. Toute transmission directe à la direction de l’information légale et administrative d'un texte en vue de son insertion dans l'édition « Lois et décrets » du Journal officiel restera sans effet et ne pourra qu'engendrer un retard inutile dans la publication du texte concerné.
Une mention particulière doit enfin être faite des mesures individuelles. Un certain nombre d’entre elles font certes l’objet d’une publication. C’est le cas, notamment, de celles prises par décret. Il n’en reste pas moins qu’à la différence des règlements, les actes individuels prennent effet dès leur signature, dès lors qu’ils sont favorables à leurs destinataires. Il en va ainsi, par exemple, des décisions de nomination des fonctionnaires (CE, Sect., 19 décembre 1952, Delle Mattéi, Rec. p. 594) ou des nominations et promotions dans l’ordre de la Légion d’honneur (CE, Ass., 14 mai 1954, Clavel, Rec. p. 270).
En revanche, le délai dont disposent les tiers pour se pourvoir au contentieux ne court qu’à compter de la publication, qu’elle s’effectue au Journal officiel ou dans un bulletin officiel (voir à cet égard fiche 2.1.9.).
L’article 2 de l’ordonnance du 20 février 2004 prévoit que « sont publiés au Journal officiel de la République française les lois, les ordonnances accompagnées d’un rapport de présentation, les décrets et, lorsqu’une loi ou un décret le prévoit, les autres actes administratifs. »
A cette obligation de portée générale s’ajoutent des obligations de publication au Journal officiel prévues par des textes particuliers. Tel est le cas de :
■ certains actes des autorités déconcentrées ou décentralisées. Il en est ainsi par exemple, des délibérations du conseil régional des régions d’outre-mer prévues à l’article L.O. 4435-7 du code général des collectivités territoriales ou encore des arrêtés du préfet portant création ou suppression de communes (article D. 2112-1 du même code) ;
■ certaines décisions relatives à la situation individuelle des fonctionnaires de l’État. En application de l’ article 28 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions relatives à la fonction publique de l’État, le décret n° 63-280 du 19 mars 1963 modifié précise que ne font obligatoirement l’objet d’une publication au Journal officiel que les « décisions portant nominations, promotions de grades et mises à la retraite (...) en ce qui concerne :
les fonctionnaires nommés par décret ;
les fonctionnaires nommés par arrêté appartenant aux corps de catégorie A des administrations centrales de l’État ou des administrations assimilées ;
les fonctionnaires nommés par arrêté appartenant à des corps de catégorie A des services déconcentrés ou des établissements publics de l’État et dont la liste est établie par arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre intéressé. »
Les autres dispositions statutaires concernant les fonctionnaires appartenant à l’une de ces trois catégories trouvent place dans un Bulletin officiel ministériel par exemple, en tout cas « par tous autres procédés permettant de porter les décisions considérées à la connaissance des tiers intéressés » (second alinéa de l’ article 2 du même décret). Il en est de même des décisions relatives aux fonctionnaires non mentionnés dans l’une de ces trois catégories ;
■ certains rapports de présentation. Ainsi, la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances prévoit, dans son article 56, la publication au Journal officiel des rapports qui présentent les motivations des décrets et arrêtés prévues par la LOLF, « sauf en ce qui concerne les sujets à caractère secret, touchant à la défense nationale, à la sécurité intérieure ou extérieure de l’État ou aux affaires étrangères. » Il en est de même, par exemple, des rapports de présentation des décrets prévus aux articles 27 et 48 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;
■ certains actes ou décisions des autorités administratives indépendantes (ex : l’article L. 621-6 du code monétaire et financier prescrit la publication au Journal officiel du règlement général de l’Autorité des marchés financiers).
La publication peut prendre différentes formes en fonction du type de texte. Elle peut être réalisée sous forme électronique ou sur papier ou sur ces deux supports en même temps. Il peut y être également procédé dans la version intégrale du texte ou simplement par extrait.
■ L’article 3 de l’ordonnance du 20 février 2004 prévoit que la publication des lois, ordonnances, décrets et certains actes administratifs « est assurée, le même jour, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité, sur papier et sous forme électronique. » Cette publication sur les deux supports est donc la règle de principe.
Pour autant, le décret n° 2004-617 du 29 juin 2004 relatif aux modalités et effets de la publication sous forme électronique de certains actes administratifs au Journal officiel de la République française a défini les catégories d’actes administratifs dont, eu égard à leur nature, à leur portée et aux personnes auxquelles ils s’appliquent, la publication au Journal officiel sous forme électronique suffit à assurer l’entrée en vigueur. Aux termes de l’ article 1er, il s’agit :
1° des actes réglementaires, autres que les ordonnances, qui sont relatifs à l'organisation administrative de l'État ;
2° des actes réglementaires, autres que les ordonnances, qui sont relatifs aux fonctionnaires et agents publics, aux magistrats et aux militaires ;
3° des actes réglementaires, autres que les ordonnances, relatifs au budget de l'État ;
4° des décisions individuelles prises par le ministre chargé de l'économie dans le domaine de la concurrence ;
5° des actes réglementaires des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale, autres que ceux qui intéressent la généralité des citoyens.
De même, les décisions individuelles et l'ensemble des autres actes dépourvus de valeur réglementaire dont une loi ou un décret prévoit la publication au Journal officiel font exclusivement l'objet d'une publication sous forme électronique, lorsqu'ils relèvent de l'une des matières énumérées aux 1° à 3° ou émanent de l'une des autorités mentionnées au 5° (article 2 du même décret).
A l'inverse, certaines catégories d'actes individuels définis par le décret n° 2004-459 du 28 mai 2004 pris pour l'application de l'ordonnance du 20 février 2004 ne peuvent faire l'objet d'une publication sous forme électronique au Journal officiel de la République française.
■ Si les actes de nature réglementaire sont publiés dans leur version intégrale, d’autres actes peuvent être publiés sous forme d’extrait. C’est le cas, par exemple, des décisions concernant les fonctionnaires (article 3 du décret du 19 mars 1963 précité) ou encore des décisions relatives aux titres miniers et aux titres de stockage souterrain (article 58 du décret n° 2006-648 du 2 juin 2006). On trouvera en annexe 2 à la présente fiche une liste complémentaire non exhaustive de publications par extrait.
Il est admis, en outre, que répondent aux exigences de la jurisprudence administrative sur la publication adéquate, les annexes publiées dans un Bulletin officiel ou consultables dans un lieu déterminé par le texte législatif ou réglementaire auquel elles sont liées.
1er modèle : entrée en vigueur d'un arrêté (pour un exemple récent, voir le décret n°2009-485 du 30 avril 2009)
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« Décret n° du relatif à l'entrée en vigueur d'un arrêté NOR : Le Premier ministre, Vu le code civil, notamment son article 1er ; Vu l'urgence, Décrète : Article 1 Entre en vigueur immédiatement à compter de sa publication au Journal officiel de la République française l'arrêté du Article 2 Le présent décret sera publié au Journal officiel de la République française et entrera en vigueur immédiatement. » |
2nd modèle : entrée en vigueur immédiate de plusieurs textes ou types de textes (pour un exemple récent, voir le décret n° 2010-1616 du 23 décembre 2010)
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« Décret n° du relatif à l'entrée en vigueur de décrets et d'arrêtés NOR : Le Premier ministre, Vu le code civil, notamment son article 1er ; Vu l'urgence, Décrète : Article 1 Entrent en vigueur immédiatement à compter de leur publication au Journal officiel de la République française les dispositions : 1° du décret n°du relatif à ; 2° de l'arrêté du portant ; etc. Article 2 Le présent décret sera publié au Journal officiel de la République française et entrera en vigueur immédiatement. » |
L'application S.O.L.O.N. est le vecteur de droit commun pour l'attribution des numéros NOR.
Chaque acte est automatiquement pourvu d'un numéro NOR dès son initiation dans l'application. Le choix, par l'utilisateur, du type d'acte, puis la mention du ministère et de la direction à l'origine de l'acte déclenche automatiquement l'attribution d'un numéro NOR qui s'inscrit dans la fiche d'attribut de l'acte. Tout au long de son futur parcours, l'acte peut être identifié au moyen de ce numéro.
Le NOR est composé de douze caractères alphanumériques :
- un code à trois lettres identifiant le ministère ou l'autorité administrative se trouvant à l'origine du texte. Ce code est fourni par une table de codification interministérielle dont la mise à jour est assurée par le secrétariat général du Gouvernement ;
- une lettre identifiant la direction ou le service à l'origine du texte. Chaque ministère établit et tient à jour la liste codée de ces directions ou services. Il communique cette liste au secrétariat général du Gouvernement. Toutes les lettres de l'alphabet sont à sa disposition, à l'exclusion de la lettre X, qui est réservée au secrétariat général du Gouvernement ;
- deux chiffres pour identifier l'année de la création du texte ;
- cinq chiffres identifiant un numéro d'ordre. Le numéro est attribué automatiquement par l’application S.O.L.O.N. et réinitialisé en début d’année ;
- une lettre pour identifier la nature du texte :
| Lettre | Nature | Lettre | Nature |
|---|---|---|---|
| A | Arrêté | M | 5e rectificatif |
| B | Tableau | N | Note de service |
| C | Circulaire | P | Rapport |
| D | Décret | Q | Avenant |
| E | Exequatur | R | Ordonnance |
| F | 2e rectificatif | S | Décision |
| G | Communiqué | T | Citation |
| H | 3e rectificatif | V | Avis |
| I | 4e rectificatif | W | Réponse ministérielle |
| J | Instruction | X | Autres textes |
| K | Liste | Y | Amnistie |
| L | Loi | Z | Rectificatif |
La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public crée une obligation de publication des documents qu'elle mentionne.
L'article 7 de cette loi prévoit en effet que :
« Font l'objet d'une publication les directives, les instructions, les circulaires, ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives.
Les administrations mentionnées à l'article 1er peuvent en outre rendre publics les autres documents administratifs qu'elles produisent ou reçoivent. »
L'article 29 du décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005, pris pour l'application de cet article 7, prévoit la création pour chaque administration centrale de l'État d'un bulletin officiel ayant une périodicité au moins trimestrielle. Il est admis que plusieurs ministères peuvent s'associer pour publier un bulletin officiel commun. On peut accéder aux différents bulletins officiels sur le site Légifrance. Les articles 30 à 32 de ce décret fixent les règles de publication des actes des autorités déconcentrées, des collectivités territoriales et des autres personnes de droit public.
La publication d'un texte dans un recueil, même officiel, d'un ministère, autre que le Journal officiel, ne rend pas en effet ce texte opposable aux personnes extérieures à ce ministère.
Cependant, lorsqu'il s'agit d'un texte qui ne peut intéresser qu'une catégorie restreinte d'administrés, la publication au Bulletin officiel peut suffire pourvu que les intéressés en soient informés (voir notamment CE, 15 novembre 1987, Vesque, Rec. p. 692, à propos du Bulletin officiel des PTT et 26 mai 1995 Boulassier n° 129216 pour le Bulletin officiel du ministère de l'éducation nationale). En outre, dans le cas particulier des délégations de signature accordées par les dirigeants d'un établissement public, la publication de l'acte de délégation au bulletin officiel du ministère dont relève l'établissement est regardée comme suffisante (CE, 23 juillet 2003, CLL Pharma, n° 243926).
L' article 5-1 de l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs a prévu que : « la publication des actes et documents administratifs au bulletin officiel d'un ministère diffusé sous forme électronique dans des conditions garantissant sa fiabilité produit les mêmes effets de droit que leur publication sous forme imprimée. »
L'élaboration d'un projet de loi doit être le fruit d'un travail tant ministériel qu'interministériel, réalisé selon les orientations retenues lors de l’établissement du cahier des charges de l’étude d’impact (voir fiche 1.1.2).
Il s'agit de :
Les services du ministère principalement responsable du projet de réforme doivent prendre l’attache du secrétariat général du Gouvernement dès la mise en chantier de ce projet, afin d’arrêter le cahier des charges de l’étude d’impact et de déterminer les concours susceptibles d’être recherchés auprès d’autres administrations pour contribuer aux travaux d’évaluation préalable.
Sauf cas particuliers, les discussions interministérielles doivent être engagées à l'initiative du ministère pilote et donner lieu à des réunions avec les autres ministères avant que ne soient organisés, le cas échéant, des réunions ou comités interministériels. Ceux-ci n'ont en effet vocation qu'à trancher des désaccords, entériner des accords et prendre des décisions sur la base des résultats de ces discussions préalables.
Le ministère pilote doit veiller à une association systématique à ces discussions, dès le début du processus :
Ces discussions doivent porter sur le projet d’étude d’impact et le projet de loi mais également sur le contenu des principaux décrets nécessaires à son application qui doivent, sauf exception justifiée, être élaborés simultanément.
Il revient au secrétariat général du Gouvernement de saisir le Conseil d'État des projets de loi. La saisine doit intervenir, sauf exception, au moins quatre semaines avant la date envisagée pour l'inscription du projet de loi au conseil des ministres.
Le ministre qui a l'initiative du projet le transmet via S.O.L.O.N. (voir fiche 2.1.1.) au secrétariat général du Gouvernement, en joignant à l'envoi :
Le texte adressé au Conseil d'État via S.O.L.O.N. (la « rose ») fait seul foi dans la procédure de consultation. Si, pour des raisons de commodité les secrétariats des sections administratives ou les rapporteurs pressentis peuvent être destinataires de projets (texte initial, saisines rectificatives ou complémentaires) par voie électronique, seul fait foi, à ce jour, ce texte transmis. Il est diffusé par voie électronique à tous les membres du Gouvernement intéressés par les soins du secrétariat général du Gouvernement.
Outre les indications générales données par ailleurs (voir fiche 2.1.1.), il convient de préciser que :
L'avis du Conseil d'État (« la verte ») est transmis via S.O.L.O.N. au secrétariat général du Gouvernement qui le diffuse, à tous les membres du Gouvernement intéressés.
Les avis et délibérations du Conseil d'État sont destinés au seul Gouvernement, ou dans le cas des lois de pays, aux autorités mentionnées à l'article L. 112-6 du code de justice administrative. Cette règle a été consacrée par l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public qui exclut les avis du Conseil d'État des documents administratifs communicables. Sauf si le Premier ministre en décide autrement, les avis sur les projets de textes ne doivent faire l'objet d'aucune divulgation. Cette règle doit être strictement respectée par les commissaires du Gouvernement et les autres personnes informées de la teneur des avis.
Une fois l'avis du Conseil d'État rendu, une réunion, co-présidée par le secrétaire général du Gouvernement et un membre du cabinet du Premier ministre est, en règle générale, organisée pour arrêter le texte définitif du projet et de son étude d'impact préalablement à l'inscription de ce projet à l'ordre du jour du conseil des ministres.
Le Gouvernement n'étant pas lié par l'avis du Conseil d'État, il est possible de revenir en tout ou partie au texte initial. En outre, il n'est pas interdit que le projet de loi, tel qu'il sera soumis au conseil des ministres, présente des différences tant par rapport au texte initialement soumis au Conseil d'État que par rapport au texte délibéré par ce dernier.
Toutefois, l'exigence d'un avis du Conseil d'État, qui résulte de l'article 39 de la Constitution, impose que l'ensemble des questions posées par le texte aient été soumises au Conseil d'État. Il est donc exclu que le projet comporte une disposition posant une question nouvelle. Le Conseil constitutionnel veille au respect de cette exigence : par une décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003, il a censuré pour ce motif une disposition d'une loi votée, issue du projet adopté en conseil des ministres ; en l'espèce, le projet présenté au Parlement prévoyait, pour l'accès au second tour des élections régionales, un seuil égal à 10% du nombre des électeurs inscrits, alors que le Conseil d'État avait été saisi d'un texte prévoyant un seuil de 10 % des suffrages exprimés ; le Conseil constitutionnel a estimé que cette évolution du texte revêtait une portée telle qu'elle soulevait une question nouvelle.
Le texte définitif (la « bleue ») est diffusé à tous les membres du Gouvernement par les soins du secrétariat général du Gouvernement. Il fait seul foi.
L'inscription du projet de loi à l'ordre du jour du conseil des ministres est décidée par le Président de la République. Elle intervient dans le cadre du programme de travail du Gouvernement qui fait l'objet d'un examen semestriel et d'une programmation de l'ordre du jour du conseil des ministres sur 5 semaines qui est actualisée chaque semaine.
Le titre V de la Constitution, qui traite des rapports entre le Parlement et le Gouvernement, fixe les règles à suivre pour soumettre au vote des assemblées parlementaires les projets et propositions de loi.
En ce qui concerne les projets de loi, la mise en oeuvre de la procédure législative ainsi que l'accomplissement des formalités nécessaires au déroulement de cette procédure relèvent du Premier ministre et, par conséquent, du secrétariat général du Gouvernement.
Pour faire progresser la procédure, le secrétariat général du Gouvernement est amené à établir et à notifier aux assemblées un certain nombre d'actes, mentionnés dans les développements qui suivent. Certains s'imposent dans tous les cas. D'autres sont laissés à la décision du Premier ministre.
Tout projet de loi déposé est accompagné d'un « décret de présentation » au Parlement, qui indique les organes qui ont délibéré (Conseil économique, social et environnemental, Conseil d'État, conseil des ministres), et qui désigne l'assemblée sur le bureau de laquelle le texte sera déposé en premier lieu ainsi que le ou les ministres qui en soutiendront la discussion. Le décret de présentation, qui est préparé par le secrétariat général du Gouvernement, est contresigné par le ou les ministres chargés de soutenir la discussion de la loi. La signature et les contreseings de ce décret sont recueillis par les soins du secrétariat général du Gouvernement.
Le projet de loi et son décret de présentation sont adressés par le secrétariat général du Gouvernement au service de la séance de l'assemblée sur le bureau de laquelle le dépôt doit être effectué. L'Assemblée nationale est saisie en premier lieu des projets de loi de finances et des projets de loi de financement de la sécurité sociale (deuxième alinéa de l’article 39 de la Constitution). Les projets de loi ayant pour principal objet l'organisation des collectivités territoriales doivent être soumis en premier lieu au Sénat (ibidem). Le texte du projet de loi et, le cas échéant, ses annexes sont mis en ligne sur le site internet de l’assemblée concernée, imprimés (à l’exception des projets de loi de finances et annexes budgétaires, imprimés par le ministère du budget) et distribués par celle-ci, après désignation de la commission compétente.
Le cas échéant, l’étude d’impact et les documents rendant compte de cette étude d’impact sont déposés en même temps que le projet de loi auquel ils s’appliquent et en annexe duquel ils sont publiés (en vertu des articles 8 et 11 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 prise pour l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution). Le contenu des études d’impact, variable selon le type de projet de loi, est présenté dans la fiche 1.1.2.
La conférence des présidents de l’assemblée sur le bureau de laquelle le projet de loi est déposé dispose d’un délai de dix jours, à compter de son dépôt, pour constater une éventuelle insuffisance de l’étude d’impact ; lorsque le Parlement n’est pas en session, ce délai est suspendu jusqu’au dixième jour qui précède le début de la session suivante (quatrième alinéa de l’article 39 de la Constitution et article 9 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009). Le projet de loi ne peut pas être inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée si la conférence des présidents estime que les règles posées par la loi organique du 15 avril 2009 sont méconnues. En cas de désaccord entre la conférence des présidents et le Gouvernement, le président de l’assemblée considérée ou le Premier ministre peut user de la faculté, offerte par le quatrième alinéa de l’article 39 de la Constitution, de saisir le Conseil constitutionnel ; si ce dernier valide, dans un délai de huit jours, le constat effectué par la conférence des présidents, le projet de loi ne pourra être inscrit à l’ordre du jour que si l’étude d’impact a été rectifiée.
Le dépôt d'un projet de loi emporte les effets suivants :
Les projets de loi déposés peuvent être retirés par le Premier ministre (secrétariat général du Gouvernement) à tout moment jusqu’à leur adoption définitive (article 84 du règlement de l’Assemblée nationale ; article 25 du règlement du Sénat).
La lettre rectificative permet au Gouvernement de modifier le texte d'un projet de loi déjà déposé sur le bureau d’une assemblée parlementaire, (CC, n° 78-100 DC du 29 décembre 1978). L'usage des lettres rectificatives doit rester exceptionnel.
La lettre rectificative obéit aux prescriptions relatives aux projets de loi de l'article 39 de la Constitution ; elle est soumise au Conseil d'État, puis au conseil des ministres, comme un projet de loi ordinaire. Elle doit faire l’objet d’une étude d’impact, qui peut prendre la forme d’une modification de l’étude d’impact du projet de loi initial. La procédure est identique à celle suivie pour le dépôt du projet de loi initial : envoi par le secrétariat général du Gouvernement au service de la séance de l'assemblée sur le bureau de laquelle le dépôt de ce projet de loi initial a été effectué, mise en ligne sur le site internet de l’assemblée concernée, impression et distribution par celle-ci, et renvoi en commission.
En cas de recours à une lettre rectificative, il convient d’être particulièrement attentif au respect des dispositions de l’article 42 de la Constitution : s’impose à l’examen d’une lettre rectificative le délai de six semaines devant s’écouler entre le dépôt d’un projet de loi sur le bureau de la première assemblée saisie et la discussion de ce projet en séance publique en première lecture devant cette même assemblée.
Le premier alinéa de l'article 44 de la Constitution dispose que : « Les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit d'amendement. Ce droit s'exerce en séance ou en commission selon les conditions fixées par les règlements des assemblées, dans le cadre déterminé par une loi organique. »
Les amendements ont pour objet de modifier un texte soumis à la délibération d'une assemblée. Ainsi, ils portent suppression, nouvelle rédaction, substitution, insertion ou complément. Ils peuvent également introduire des articles additionnels.
Un amendement ne peut porter que sur un seul article. Si les modifications envisagées portent sur plusieurs articles, il convient de déposer autant d'amendements qu'il y a d'articles. Par ailleurs, lorsque plusieurs modifications d'un même article sont envisagées, sauf si elles sont de pure conséquence, il est préférable de déposer plusieurs amendements distincts.
L’article 13 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 précise que les amendements sont présentés par écrit et sommairement motivés. Le même article prévoit que le délai de dépôt des amendements, qui ne s’applique pas aux amendements du Gouvernement ou de la commission saisie au fond, ni aux sous-amendements, expire en tout état de cause après le début de l'examen du texte en séance publique, mais que chaque assemblée peut fixer une date antérieure à compter de laquelle les amendements des membres du Parlement cessent d’être recevables (article 99 du règlement de l'Assemblée nationale : en principe, à 17 heures le troisième jour ouvrable qui précède le jour de l’examen en séance publique ; article 50 du règlement du Sénat). Toutefois, à l’Assemblée nationale, si le Gouvernement ou la commission saisie au fond déposent des amendements après l'expiration des délais ainsi fixés, les amendements des parlementaires sont de nouveau recevables sur les articles concernés. Pour le cas d’amendements portant article additionnel, le délai n’est rouvert que pour des amendements concurrents à l’amendement du Gouvernement ou de la commission saisie au fond.
Les sous-amendements portent sur des amendements déposés sans en contredire le sens. Aucun délai ne s’impose pour leur dépôt. Toutefois, au Sénat, en application d’une coutume constante, ils ne sont plus recevables après le début des explications de vote sur l’amendement auquel ils s’appliquent. Comme les amendements, ils doivent être écrits et sommairement motivés.
L’ordre d’appel (voir ci-après, le débat en séance publique) et les modalités d’examen des amendements (notamment les temps de parole) sont déterminés par le règlement de chaque assemblée (article 100 du règlement de l’Assemblée nationale ; article 49 du règlement du Sénat). Le Gouvernement doit toujours exprimer son avis sur un amendement d’origine parlementaire (avis favorable, défavorable ou de rejet, de retrait, de sagesse), après que le rapporteur de la commission saisie au fond et, éventuellement, celui des commissions saisies pour avis, a exprimé le sien.
Les règles de forme concernant la présentation des amendements sont présentées en annexe 1.
Les irrecevabilités de nature constitutionnelle sont présentées en annexe 2.
La préparation et le dépôt d’amendements au nom du Gouvernement relèvent du travail interministériel, sous l’autorité du cabinet du Premier ministre et avec l’appui du secrétariat général du Gouvernement. Les ministères doivent donc informer régulièrement le cabinet du Premier ministre et le secrétariat général du Gouvernement de leurs projets d’amendements, en particulier ceux susceptibles de poser, par leur contenu ou par le lien qui les rattache aux dispositions initiales, des questions de constitutionnalité, afin que puissent être organisées en tant que de besoin des réunions interministérielles de mise au point. Cette précaution vaut tant pour les amendements déposés en commission que pour les amendements déposés en séance.
De même, le travail interministériel est essentiel pour l’étude, si ce n’est approfondie, du moins complète, des amendements parlementaires et de la définition d’une position du Gouvernement tant sur le plan politique que sur le plan juridique, afin notamment de prévenir les risques d’inconstitutionnalité. L’examen des amendements parlementaires justifie généralement l’organisation d’une ou plusieurs réunions interministérielles.
Tout texte déposé est envoyé à l'examen de la commission permanente compétente (article 83 du règlement de l'Assemblée nationale ; article 24 du règlement du Sénat), à moins que le Premier ministre ou l'assemblée saisie n'ait demandé qu'il soit examiné par une commission spéciale (article 43 de la Constitution ; articles 30 à 32 du règlement de l'Assemblée nationale ; articles 16 et 17 du règlement du Sénat). La constitution d'une commission spéciale est cependant exclue pour l'examen du projet de loi de finances de l'année, qui doit être obligatoirement confié à la commission des finances de chaque assemblée en vertu de l’article 39 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances.
A l'Assemblée nationale, la compétence de chacune des commissions permanentes, dont le nombre a été porté à huit comme le permet l’article 43 de la Constitution tel que modifié par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, est fixée par son règlement (article 36). Au Sénat, qui dispose depuis mars 2012 de sept commissions permanentes, le règlement ne comporte pas d'indication.
Une commission permanente peut se saisir pour avis de tout ou partie d'un projet ou d'une proposition de loi renvoyé à une autre commission permanente (articles 87 et 117-2 du règlement de l'Assemblée nationale et article 17 du règlement du Sénat).
Chaque commission est maîtresse de l’organisation de ses travaux. Elle désigne un ou plusieurs rapporteurs sur le projet ou la proposition de loi dont elle est saisie, sur le rapport desquels elle se prononce.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, et sauf pour les projets de révision constitutionnelle, de loi de finances et de loi de financement de la sécurité sociale, la discussion des projets de loi porte en séance – comme c’était déjà le cas auparavant pour les seules propositions de loi – sur le texte adopté par la commission saisie au fond (premier et deuxième alinéas de l’article 42 de la Constitution). Le Conseil constitutionnel a précisé que la discussion d’un projet ou d’une proposition de loi porte en séance sur le texte adopté par la commission saisie au fond et qu’il n’en va autrement que si la commission saisie a rejeté le texte qui lui était soumis ou si la commission ne s’est pas prononcée sur l’ensemble des articles du texte avant le début de l’examen en séance (CC, n° 2012-655 DC du 24 octobre 2012).
La participation des ministres aux travaux législatifs des commissions est de droit (CC, n° 2009-579 DC du 9 avril 2009). C'est aux ministres qu'il appartient de présenter, d'expliquer et de défendre les projets et les amendements du Gouvernement, ainsi que la position de celui-ci sur les amendements parlementaires, mais ils peuvent se faire assister de commissaires du Gouvernement.
La présence des ministres lors du vote en commission est régie par les règlements de chaque assemblée : le règlement de l’Assemblée nationale (article 117-1, alinéa 4) exclut la présence de membres du Gouvernement lors de votes portant sur les projets de révision constitutionnelle, les projets de loi de finances et les projets de loi de financement de la sécurité sociale ; au Sénat, les membres du Gouvernement sont autorisés à assister aux votes destinés à arrêter le texte des projets et propositions de loi sur lequel portera la discussion en séance (article 18 du règlement du Sénat). En d’autres termes, dans chaque assemblée, les membres du Gouvernement ne peuvent pas assister aux votes en commission concernant des projets de loi qui ne seront pas discutés en séance sur la base du texte de la commission, ni aux votes relatifs aux amendements portant sur le texte élaboré par la commission et déposés en vue de la séance publique.
Dans la préparation du travail en commission, une attention particulière doit être portée aux dates limites de dépôt des amendements, en vue de pouvoir réagir rapidement aux amendements parlementaires. En principe, à l’Assemblée nationale (article 86 du règlement), la date limite est fixée à 17 heures le troisième jour ouvrable qui précède le jour de l’examen du texte (soit, par exemple, le samedi à 17 heures pour un texte examiné en commission le mercredi). Pour l’indication de ces dates, on se référera au site des assemblées, ainsi qu’à l’extranet « Portail de la qualité et de la simplification du droit ». En cas de doute, il est permis de contacter le secrétariat de la commission.
Le travail législatif des commissions donne en principe lieu à la publication d’un rapport qui, lorsque la discussion doit s’engager en séance publique sur le texte qu’elles ont adopté, est distincte de la publication de ce texte. Le rapport est habituellement publié ou au moins mis en ligne avant la séance, mais il peut être publié postérieurement à celle-ci. En tout état de cause, les réunions des commissions font normalement l’objet d’un compte rendu, mis en ligne sur le site de l’assemblée concernée.
La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a substantiellement modifié les conditions d’inscription d’un texte à l’ordre du jour du Parlement.
En application du troisième alinéa de l’article 42 de la Constitution, « la discussion en séance, en première lecture, d'un projet ou d'une proposition de loi ne peut intervenir, devant la première assemblée saisie, qu'à l'expiration d'un délai de six semaines après son dépôt. Elle ne peut intervenir, devant la seconde assemblée saisie, qu'à l'expiration d'un délai de quatre semaines à compter de sa transmission ». Ces délais, de six ou quatre semaines, courent respectivement à partir du lendemain du jour du dépôt ou de la transmission.
Toutefois, ces délais ne sont pas applicables aux projets de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale, aux projets relatifs aux états de crise ou lorsque le Gouvernement décide d’engager la procédure accélérée (quatrième alinéa de l’article 42 de la Constitution).
L’engagement de la procédure accélérée résulte de l’envoi d’une lettre du Premier ministre au président de la première assemblée saisie jusqu’à 13 heures la veille de la conférence des présidents qui précède l’ouverture du débat en première lecture lorsque le texte est déposé à l’Assemblée nationale (article 102 du règlement de l’Assemblée nationale) ou en principe lors du dépôt d’un projet de loi ou de l’inscription d’une proposition de loi à l’ordre du jour (article 24 bis du règlement du Sénat) et, en tout état de cause, avant le début de l’examen du texte en première lecture (CC, n° 2009-582 DC du 25 juin 2009). En effet, il convient de laisser aux conférences des présidents des deux assemblées un temps suffisant pour exercer leur prérogative d’opposition conjointe à l’engagement de la procédure accélérée, qui est prévue par le deuxième alinéa de l’article 45 de la Constitution.
En vertu de l’article 48 de la Constitution, la fixation de l’ordre du jour est désormais partagée entre le Gouvernement et les assemblées. Le Gouvernement conserve la maîtrise de l’ordre du jour pour deux semaines de séance sur quatre ainsi que pour l'examen des projets de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale. Il conserve également un droit de priorité pour les textes transmis par l'autre assemblée depuis six semaines au moins, les projets relatifs aux états de crise et les demandes d'autorisation de la prolongation au-delà de quatre mois d’une intervention des forces armées à l’étranger.
En vertu du quatrième alinéa de l’article 48 de la Constitution, si chaque assemblée est tenue de réserver une semaine de séance sur quatre par priorité au contrôle de l'action du Gouvernement et à l'évaluation des politiques publiques, le constituant n’a pas entendu imposer que cette semaine de séance leur soit entièrement consacrée. Outre les lois de finances et de financement de la sécurité sociale qui peuvent être inscrites par priorité à l’ordre du jour de cette semaine à la demande du Gouvernement, celui-ci peut aussi, en application du troisième alinéa de l’article 48, faire inscrire au même ordre du jour, par priorité, des textes transmis par l’autre assemblée depuis six semaines au moins, des projets relatifs aux états de crise et des demandes d’autorisation visées à l’article 35 de la Constitution, dès lors que la semaine de séance est aussi consacrée au contrôle de l' action du Gouvernement et à l'évaluation des politiques publiques dans l' ordre fixé par l' assemblée (CC, n° 2013-677 DC du 14 novembre 2013).
Pour la mise en oeuvre de son droit de priorité, le Gouvernement communique au Président de l'assemblée saisie les textes dont il demande la discussion et l'ordre dans lequel il souhaite que celle-ci se déroule. Cette communication peut être faite en conférence des présidents, soit en pratique, généralement, le mardi à l’Assemblée nationale et le mercredi au Sénat, sans qu'il y ait là une obligation pour le Gouvernement (CC, n°81-129 DC des 30 et 31 octobre 1981). La communication de l'ordre du jour prioritaire s'effectue, le plus généralement, par une lettre du ministre chargé des relations avec le Parlement adressée la veille de la réunion de la conférence des présidents au président de l’assemblée intéressée. L’ordre du jour prioritaire du Gouvernement peut être modifié par une lettre rectificative du ministre chargé des relations avec le Parlement voire, oralement, par le ministre présent dans l'hémicycle : ces demandes orales doivent avoir reçu l'accord du ministre chargé des relations avec le Parlement ; leur satisfaction est de droit.
La répartition des semaines de séance est décidée, au début de la session ordinaire (article 48 du règlement de l’Assemblée nationale ; article 29 bis du règlement du Sénat) par la conférence des présidents de chaque assemblée après accord du Gouvernement, qui peut décider de modifier son choix initial en ce qui concerne tant les semaines qui lui sont réservées que l’ordre des textes et des débats dont il demande par priorité l’inscription à l’ordre du jour (CC, n° 2009-581 DC et n° 2009-582 DC du 25 juin 2009).
L’ordre du jour des deux semaines parlementaires est fixé par chaque assemblée sur proposition de la conférence des présidents. Une de ces deux semaines est réservée par priorité au contrôle de l'action du Gouvernement et à l'évaluation des politiques publiques. Un jour de séance par mois est également réservé à un ordre du jour arrêté par chaque assemblée à l'initiative des groupes d'opposition ou des groupes minoritaires. En outre, le Gouvernement peut également proposer à la conférence des présidents d’inscrire tout texte ou débat en complément de l’ordre du jour parlementaire, sous réserve des inscriptions prioritaires prévues par la Constitution.
En revanche, dans le cadre d’une session extraordinaire, la liste des textes pouvant être inscrits à l’ordre du jour est fixée par le décret de convocation du Parlement, signé par le Président de la République et contresigné par le Premier ministre (articles 29 et 30 de la Constitution).
L’ordre du jour est consultable sur les sites Internet des assemblées parlementaires ainsi que sur l’extranet « Portail de la qualité et de la simplification du droit », à la rubrique « Travaux législatifs en cours au Parlement ».
Les commissaires du Gouvernement sont nommés par décret du Premier ministre, qui doit être contresigné par le ministre que le commissaire du Gouvernement assistera au Parlement. Il est nécessaire d’adresser au secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit), au plus tard, quarante-huit heures avant l’ouverture de la séance, l’original du projet de décret, ainsi que des copies en nombre égal au nombre de personnes désignées et une copie supplémentaire destinée à être transmise par le ministère à l’assemblée intéressée. Dans un souci d’efficacité et de rapidité, il est indispensable de regrouper en un décret collectif toutes les personnes désignées en qualité de commissaire du Gouvernement. Un décret par assemblée est nécessaire, mais ces décrets conservent leur validité pendant toute la durée des débats pour lesquels ils ont été établis, même dans le cas de lectures successives. Les personnes désignées en qualité de commissaire du Gouvernement sont donc invitées à conserver leur ampliation jusqu’à la fin des débats.
Comme signalé ci-dessus, les premier et deuxième alinéas de l'article 42 de la Constitution disposent désormais que « la discussion des projets et des propositions de loi porte, en séance, sur le texte adopté par la commission saisie en application de l'article 43 ou, à défaut, sur le texte dont l'assemblée a été saisie. Toutefois, la discussion en séance des projets de révision constitutionnelle, des projets de loi de finances et des projets de loi de financement de la sécurité sociale porte, en première lecture devant la première assemblée saisie, sur le texte présenté par le Gouvernement et, pour les autres lectures, sur le texte transmis par l'autre assemblée. »
La discussion en séance publique comporte deux phases : la discussion générale et l'examen des articles.
A l’Assemblée nationale, le Gouvernement peut, en principe, selon son choix : soit ouvrir la discussion en séance publique, soit intervenir après les rapporteurs des commissions. Toutefois, pour les propositions de loi déposées à l’Assemblée nationale en première lecture et les textes élaborés par la commission mixte paritaire, l’usage constant est qu’il intervienne après les rapporteurs des commissions. Au Sénat, le Gouvernement intervient avant la commission pour les projets de loi et, pour les propositions de loi, après leur auteur et la commission (article 42, alinéa 2, du règlement). Les membres du Gouvernement sont entendus quand ils le demandent et peuvent se faire assister par des commissaires du Gouvernement (article 31 de la Constitution). Les commissaires du Gouvernement, qui peuvent prendre place au banc du Gouvernement, ne sont admis à prendre la parole, à la demande du Gouvernement, qu’au Sénat (article 56 du règlement de l’Assemblée nationale ; article 37 du règlement du Sénat).
Les parlementaires qui souhaitent s'exprimer dans la discussion générale interviennent dans des conditions déterminées par la conférence des présidents de chaque assemblée. Avant, pendant ou après cette phase d'examen peuvent être discutées des motions de procédure (à l’Assemblée nationale : motion de rejet préalable, motion de renvoi en commission, motion d’ajournement pour un projet de loi autorisant la ratification d’un traité ou l’approbation d’un accord international, motion référendaire ; au Sénat : exception d'irrecevabilité, question préalable, motions préjudicielles ou incidentes, motion de renvoi en commission, motion référendaire), dont l'adoption a pour effet d'entraîner le rejet du texte ou la suspension du débat (pour la définition de ces termes de procédure, voir le glossaire en annexe 3).
Sauf prise de parole demandée sur tel ou tel article, l’examen en séance ne porte que sur les amendements. L’ordre de cet examen suit celui des articles. Cet ordre peut toutefois être modifié à la suite de demandes de « réserve » (à l'Assemblée nationale et au Sénat) ou de « priorité » (au Sénat uniquement) dans l’examen des articles. A l’Assemblée nationale, la réserve est de droit à la demande du Gouvernement ou de la commission saisie au fond. Au Sénat, la réserve et la priorité sont de droit à la demande de la commission saisie au fond, sauf opposition du Gouvernement.
Au sein d’un même article, l’ordre d’examen des amendements repose sur un mode de classement qu’il est important de connaître afin d’être en mesure d’anticiper le cours de la discussion en séance. Il est fourni aux parlementaires sous la forme d’un « dérouleur » (« feuille jaune » à l’Assemblée nationale) dont les commissaires du Gouvernement peuvent disposer auprès du service de la séance ou sur le site Internet des assemblées parlementaires. À l’Assemblée nationale, un dérouleur actualisé en temps réel est mis à la disposition des utilisateurs du portail de dépôt des amendements (Éloi).
La méthode de classement repose sur quelques principes simples :
Cette approche conduit, lorsqu’un amendement est adopté, à faire « tomber » (c'est-à-dire à rendre sans objet) tous les amendements qui portaient sur un élément plus précis au sein de la disposition en discussion. L’adoption d’un amendement de réécriture d’un alinéa rend ainsi sans objet les amendements suivants dans l’ordre d’examen, qui entendaient par exemple procéder à une modification de quelques mots de ce même alinéa. S’ils ne sont pas en discussion commune, quel que soit leur auteur, ces derniers amendements ne seront donc pas appelés et la discussion passera directement à l’alinéa suivant.
En application de l’article 100, alinéa 6, du règlement de l’Assemblée nationale, lorsque plusieurs amendements, exclusifs l’un de l’autre, sont en concurrence, le président de séance peut les soumettre à une discussion commune permettant à chacun de leurs auteurs de les présenter avant qu’ils ne soient mis aux voix successivement. Au Sénat, les amendements venant en concurrence sont mis en discussion commune, sauf décision contraire de la conférence des présidents ou du Sénat sur proposition de la commission saisie au fond (article 49, alinéa 2).
Un amendement non défendu par son auteur ou par l’un de ses cosignataires absents en séance lors de son appel est considéré comme « non soutenu ». À l’Assemblée nationale, il ne peut pas être repris par le Gouvernement.
Les amendements sont discutés et mis aux voix avant le vote sur l’article auquel ils se rapportent (article 100 du règlement de l'Assemblée nationale ; article 49 du règlement du Sénat). Le vote peut être effectué par division lorsque la complexité l'impose (article 63 du règlement de l'Assemblée nationale ; article 42 du règlement du Sénat). Les votes sont acquis à la majorité des suffrages exprimés, de sorte que le partage des voix aboutit au rejet. Les votes s'expriment soit à main levée (cas de très loin le plus fréquent) soit, en cas de doute sur le résultat du vote à main levée, par assis et levé, soit par scrutin public ordinaire ou à la tribune (article 63 du règlement de l'Assemblée nationale ; article 53 du règlement du Sénat). Le vote par scrutin public ordinaire, qui permet soit de lever un doute persistant sur le résultat du vote, soit de connaître le détail des votes, est de droit, sur décision du Président, à la demande du Gouvernement, de la commission saisie au fond ou sur demande écrite du président d’un groupe ou de son délégué à l’Assemblée nationale.
Après le vote du dernier article, dès lors que le texte comporte plus d'un article, il est procédé à un vote sur l'ensemble du texte. La conférence des présidents peut décider de reporter ce vote sur l’ensemble du texte à une séance ultérieure, où il sera procédé à un scrutin public solennel. Il peut toutefois être procédé, avant le commencement des explications de vote sur l'ensemble du texte, à une seconde délibération sur tout ou partie du texte (articles 101, 119 et 121-3 du règlement de l'Assemblée nationale ; article 43 du règlement du Sénat). La seconde délibération est de droit à la demande du Gouvernement ou de la commission saisie au fond.
Le règlement de l’Assemblée nationale (articles 49 et 55) a mis en oeuvre la possibilité, ouverte par les articles 17 à 19 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009, d’instituer une procédure, dite de « temps législatif programmé », impartissant des délais pour l'examen d'un texte en séance. Lorsque la conférence des présidents décide d’engager cette procédure, elle fixe le temps d’expression alloué aux groupes. La durée réservée aux groupes peut, à la demande d’un président de groupe, être d’au moins 30 heures (« temps législatif programmé allongé ») et, une fois par session, être portée à 50 heures (« temps législatif programmé exceptionnel »). Lorsqu’un groupe a épuisé le temps qui lui a ainsi été attribué, la parole peut être refusée à ses membres et les amendements déposés par ces derniers peuvent être mis aux voix sans débat. Des explications de vote personnelles de cinq minutes sur l’ensemble du texte sont admises à l’issue du vote du dernier article. Cette procédure de « temps législatif programmé » n’est toutefois applicable ni aux révisions constitutionnelles ni aux projets de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale. Elle ne l’est pas non plus, à la demande d’un président de groupe, si les délais prévus par l’article 42 de la Constitution n’ont pas été respectés, même si la procédure accélérée a été engagée.
Le troisième alinéa de l'article 44 de la Constitution dispose que, « si le Gouvernement le demande, l'assemblée saisie se prononce par un seul vote sur tout ou partie du texte en discussion en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par le Gouvernement ».
La demande est présentée par le Gouvernement en cours de discussion. Le Gouvernement peut ainsi demander qu'il soit émis un seul vote portant sur un article, une division d'article, un ou plusieurs amendements portant article additionnel ou sur l'ensemble du texte avec les amendements proposés ou acceptés par lui. Le vote bloqué peut intervenir à tout moment de la discussion, même si certains articles ont déjà été votés. La mise en oeuvre du vote bloqué commence en principe par une demande de réserve de vote des amendements et articles concernés.
Le texte ainsi mis aux voix peut différer du texte adopté sur des articles déjà votés, mais le vote bloqué ne peut pas faire obstacle à la discussion de chacune des dispositions du texte soumis au vote (CC, n° 59-5 DC du 15 janvier 1960).
En application du troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution, « le Premier ministre peut, après délibération du conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un projet de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale. Dans ce cas, ce texte est considéré comme adopté, sauf si une motion de censure, déposée dans les vingt-quatre heures qui suivent, est votée dans les conditions prévues à l'alinéa précédent. Le Premier ministre peut, en outre, recourir à cette procédure pour un autre projet ou une proposition de loi par session. »
Cette rédaction résulte de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008. Précédemment, la possibilité d’engager la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée nationale sur le fondement du troisième alinéa de l’article 49 de la Constitution n’était pas limitée.
L'initiative de cette procédure, comme la décision finale, appartiennent au Premier ministre. La seule condition posée pour permettre l'engagement de responsabilité du Gouvernement est la délibération préalable du conseil des ministres.
Cette délibération du conseil des ministres peut avoir lieu en même temps que l'approbation du projet de loi qui sera soumis à cette procédure. Elle peut donc être antérieure au dépôt sur le bureau d’une assemblée parlementaire.
Une seule délibération du conseil des ministres sur l'engagement de responsabilité autorise plusieurs engagements de responsabilité au cours des phases ultérieures de la procédure (CC, n° 89-268 DC du 29 décembre 1989).
La première phrase du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution dispose que « tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique ». Ces aller-retour entre les deux assemblées constituent la navette parlementaire.
Les projets adoptés en première lecture par une assemblée sont transmis à l'autre par le Premier ministre (secrétariat général du Gouvernement). Après transmission, trois hypothèses se rencontrent :
Les lectures successives entre les deux assemblées ont pour objectif d’aboutir à l’adoption d’un même texte. C’est pourquoi l’organisation de la discussion dans le cadre de la navette parlementaire est régie par la règle dite de « l’entonnoir ». Cette règle de « l’entonnoir », qui s’applique dès le début de la deuxième lecture et a des conséquences sur la recevabilité des amendements (voir annexe 2 ci-après), a été consacrée par le Conseil constitutionnel (CC, n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006). Les règlements des assemblées (article 108 du règlement de l’Assemblée nationale ; article 48 du règlement du Sénat) prévoient à cette fin que seules les dispositions sur lesquelles subsistent des divergences entre les deux assemblées font l'objet d'une discussion, tandis que celles qui ont été adoptées en des termes identiques par les deux assemblées sont définitivement acquises. L'unité de discussion étant l'article, un article reste en discussion tant qu'il n'a pas été adopté de façon identique, mot pour mot, par les deux assemblées, chaque assemblée procédant toutefois toujours à un vote sur l'ensemble du texte.
Le deuxième alinéa de l'article 45 de la Constitution dispose que, « lorsque, par suite d'un désaccord entre les deux assemblées, un projet ou une proposition de loi n'a pu être adopté après deux lectures par chaque assemblée ou, si le Gouvernement a décidé d'engager la procédure accélérée sans que les conférences des présidents s'y soient conjointement opposées, après une seule lecture par chacune d'entre elles, le Premier ministre ou, pour une proposition de loi, les présidents des deux assemblées agissant conjointement, ont la faculté de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion. »
La commission mixte paritaire (CMP) est composée à égalité de députés et de sénateurs, dont le nombre a été fixé à sept titulaires et sept suppléants pour chacune des deux assemblées (article 111 du règlement de l’Assemblée nationale ; article 12 du règlement du Sénat) et qui sont désignés en s’efforçant de reproduire la configuration politique de celles-ci. Le Gouvernement n'est pas représenté à la commission mixte paritaire.
La commission mixte paritaire a pour objet de proposer un texte sur les seules dispositions restant en discussion, c'est-à-dire celles qui n'ont pas été adoptées dans les mêmes termes par les deux assemblées. Pour les projets de loi, seul le Premier ministre a la faculté de provoquer la réunion d’une commission mixte paritaire. Il ne peut pas le faire, en principe, avant le terme de la deuxième lecture par chaque assemblée, sauf si la procédure accélérée a été engagée dans les conditions mentionnées ci-dessus, ce qui lui ouvre la possibilité de provoquer la réunion de la commission mixte paritaire à l’issue de la première lecture par chaque assemblée.
Le mandat de la commission mixte paritaire cesse avec ses travaux. En particulier, elle n'a pas à se prononcer sur les amendements qui pourraient être présentés par la suite.
Lorsqu'un texte a été élaboré par la commission mixte paritaire, le Gouvernement peut, en application du troisième alinéa de l'article 45 de la Constitution, le soumettre pour approbation aux deux assemblées. Cette transmission est effectuée par le Premier ministre (secrétariat général du Gouvernement). Aucun amendement n'est recevable sauf accord du Gouvernement. Les amendements au texte d’une commission mixte paritaire ne sont soumis à aucune exigence de délai pour leur dépôt.
Dans sa décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002, le Conseil constitutionnel a jugé que, lorsque la commission mixte paritaire ne s'accordait ni sur la rédaction, ni sur la suppression d'une des dispositions restant en discussion, elle devait être regardée comme n'étant pas parvenue, au sens de l'article 45, quatrième alinéa, de la Constitution, à l'adoption d'un texte commun et qu'en conséquence le président de la commission mixte paritaire pouvait conclure à l'échec de celle-ci pour l'ensemble des dispositions restant en discussion.
En cas d'échec de la commission mixte paritaire ou si le texte élaboré par elle n'est pas adopté dans les conditions du troisième alinéa de l'article 45 de la Constitution, le Gouvernement peut, après une nouvelle lecture par l'Assemblée nationale et le Sénat, demander à l'Assemblée nationale de statuer définitivement (article 45, quatrième alinéa, de la Constitution). Lors de la nouvelle lecture devant l’Assemblée nationale ou le Sénat, l’accord du Gouvernement n’est pas requis pour le dépôt d’amendements, à la différence du cas où les assemblées sont saisies du texte élaboré par la commission mixte paritaire.
Dans les deux cas, ces amendements doivent néanmoins respecter la règle dite de « l’entonnoir » : ils doivent ainsi être en relation directe avec une disposition restant en discussion, sauf à être destinés à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d’examen ou à corriger une erreur matérielle (CC, n°2005-532 DC du 19 janvier 2006 et, pour un cas d’espèce, CC, n° 2012-659 DC du 13 décembre 2012).
La demande de « dernier mot » est faite par le Premier ministre. En lecture définitive à l'Assemblée nationale, aucun amendement nouveau n'est recevable, y compris de la part du Gouvernement. L'Assemblée nationale statue soit sur le texte établi par la commission mixte paritaire, s'il y en a un, soit sur le texte qu'elle a adopté au cours de la nouvelle lecture. Dans ce dernier cas, elle ne peut adopter d'autres amendements que ceux adoptés par le Sénat, à la condition que celui-ci ait adopté un texte en nouvelle lecture. Le fait que le Sénat ait adopté, en nouvelle lecture, certains amendements avant de rejeter l’ensemble du texte n’est pas de nature à permettre à l’Assemblée nationale statuant définitivement de reprendre tout ou partie de ces amendements. Par dérogation au premier alinéa de l’article 42 de la Constitution, la discussion du projet ou de la proposition de loi devant l’Assemblée nationale appelée à statuer définitivement porte sur le texte dont cette assemblée a été saisie et non sur le texte de la commission, qui n’en adopte pas (CC, n° 2010-609 DC du 12 juillet 2010).
Si le texte comporte une disposition à caractère organique, l'Assemblée nationale doit se prononcer à la majorité absolue de ses membres (cf. fiche 2.2.9.). La procédure du « dernier mot » n'est pas applicable aux lois constitutionnelles ni aux lois organiques devant être adoptées dans les mêmes termes par les deux assemblées (ibid.).
L’article 10 de la Constitution prévoit dans son deuxième alinéa que le Président de la République peut, dans les quinze jours qui suivent la transmission au Gouvernement de la loi définitivement adoptée, demander au Parlement une nouvelle délibération de la loi ou de certains de ses articles. Cette nouvelle délibération permet notamment de remédier à une censure du Conseil constitutionnel (voir fiche 2.2.6). Elle est ouverte par un décret du Président de la République contresigné par le Premier ministre. La nouvelle délibération constitue une phase complémentaire de la procédure législative, qui suit les règles de la procédure législative ordinaire précédemment décrites.
Le changement de législature n’a aucun effet sur les projets de loi dont est saisi le Sénat ; leur examen peut se poursuivre.
Il n’en va pas de même des projets de loi dont est saisie l’Assemblée nationale. Les projets de loi déposés sur le bureau de l’Assemblée nationale, non encore adoptés par les députés en première lecture au moment du changement de législature, sont réputés caducs. Si le Gouvernement souhaite faire adopter les dispositions qu’ils contiennent, il doit déposer de nouveaux projets de loi. Pour prévenir ce risque de caducité, le Gouvernement peut, avant la fin de la législature, opérer un transfert du projet de loi, en le retirant du bureau de l’Assemblée nationale et en le déposant sur celui du Sénat. S’agissant des projets de loi en instance à l’Assemblée nationale après adoption par le Sénat, le cas échéant en deuxième lecture, le Gouvernement doit confirmer la navette par une nouvelle transmission de la lecture faite par le Sénat à l’Assemblée.
Un amendement comprend les mentions suivantes :
Le dispositif de l’amendement débute par un « chapeau » qui indique précisément l’emplacement de la modification proposée et exprime en mode infinitif le type de modification souhaitée (supprimer, rétablir, rédiger ainsi, modifier, substituer à, remplacer, insérer, compléter). Il se poursuit par le texte de la modification souhaitée, qui a vocation à s’intégrer dans le texte si l’amendement est adopté et qui doit être rédigé à l’indicatif comme toute disposition normative. Tout élément du projet ou de la proposition de loi est amendable (titre, divisions et intitulés, articles, paragraphes, alinéas, phrases, mots, chiffres ou références, tableaux, annexes), à l’exception des intitulés des articles figurant dans les projets de loi de finances.
Afin de faciliter la discussion parlementaire, tous les textes débattus (projet déposé ou transmis, texte adopté par la commission) font l’objet d’un « pastillage », c'est-à-dire d’une numérotation en marge gauche de chaque alinéa d’un article. Les amendements doivent donc se référer à ce numéro d’ordre au sein de chaque article. En particulier, lorsqu’il est proposé de modifier un alinéa d’un article codifié, il convient de viser, dans le chapeau de l’amendement, non pas le numéro d’ordre de cet alinéa au sein de l’article codifié mais le numéro d’ordre général de l’alinéa au sein de l’article du projet en discussion, tel qu’il figure en marge de ce texte.
Les amendements sont déposés, au stade de l’examen en commission, auprès du secrétariat de la commission saisie au fond et, au stade de la séance publique, auprès du service de la séance, par l’intermédiaire, à l’Assemblée nationale, d’Éloi, application informatique dédiée accessible par Internet. Ils reçoivent, à chaque stade, un numéro par ordre de dépôt. Ils peuvent être rectifiés (sous réserve, à l’Assemblée nationale, que cette rectification soit purement matérielle, sinon il s’agit d’un nouveau dépôt) ou retirés à tout moment. L’ensemble des amendements soumis à discussion est consultable en ligne sur le site de chaque assemblée.
Exemples de formules d’appel utilisées à l’Assemblée nationale dans les chapeaux des amendements :
Pour plus de précisions sur le dépôt des amendements, consulter le guide de rédaction des amendements disponible sur le bandeau supérieur de l’application Éloi. Pour plus d’information, consulter le mémo de rédaction des amendements.
Exemples de formules d’appel utilisées au Sénat dans les chapeaux des amendements :
Pour plus d’information, consulter le guide de rédaction des amendements à l’adresse internet suivante : http://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/role/seance/guides_pratiques/PDF/Guide_amendements_avril_2013.pd
1°) Recevabilité au regard de l'article 38 de la Constitution
Il résulte de l'article 38 de la Constitution que seul le Gouvernement peut demander au Parlement l'autorisation de prendre des ordonnances. Dès lors, un amendement parlementaire ne peut pas contenir une disposition habilitant le Gouvernement à prendre une ordonnance (CC, n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005 et n° 2006-534 DC du 16 mars 2006).
2°) Recevabilité au regard de l'article 39, deuxième alinéa, de la Constitution
En conséquence de la priorité d’examen par l’Assemblée nationale des projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale prévue par l’article 39 de la Constitution, le Gouvernement doit présenter devant cette assemblée, et non devant le Sénat, tout amendement à un tel projet introduisant une mesure nouvelle (CC, n° 76-73 DC du 28 décembre 1976 pour les lois de finances et n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006 pour les lois de financement de la sécurité sociale). Le Conseil constitutionnel entend par mesure nouvelle toute question nouvelle par rapport à celles qui figurent dans le projet de loi déposé, quelle que soit la portée de la mesure en cause. Cette exigence ne vise que le Gouvernement et ne s'oppose pas à ce qu'un sénateur présente un tel amendement (CC, n° 95-369 DC du 28 décembre 1995).
3°) Recevabilité financière au regard de l'article 40 de la Constitution
Conformément à l’article 40 de la Constitution, les amendements parlementaires sont irrecevables « lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique ». Cette règle ne s’applique pas aux amendements parlementaires à un texte de nature constitutionnelle.
Par « ressources publiques » et « charge publique », il convient d'entendre, notamment, celles de l'État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics à caractère administratif et des régimes de protection sociale (CC, n° 60-11 DC du 20 janvier 1961).
La diminution des ressources et la création ou l'aggravation d'une charge proscrites par l'article 40 doivent être appréciées, en principe, par rapport à l'état du droit existant lors du dépôt de l'amendement (CC, n° 60-11 DC du 20 janvier 1961 et n° 63-21 DC du 12 mars 1963) ; toutefois, elles peuvent également être appréciées par rapport au droit proposé, constitué généralement par le texte servant de base à la discussion, lorsque cette référence est plus favorable à l'initiative parlementaire.
Un amendement parlementaire compensant une dépense nouvelle par une ressource nouvelle ou par la diminution d'une charge existante tombe sous le coup de l'irrecevabilité prévue par l'article 40 de la Constitution (CC, n° 85-203 DC du 28 décembre 1985). La pratique du gage est admise, en revanche, pour un amendement parlementaire compensant une diminution de ressources par une ressource nouvelle, à condition que cette compensation soit réelle et immédiate et bénéficie à la même collectivité publique (CC, n° 76-64 DC du 2 juin 1976). Si le Gouvernement est favorable à un tel amendement, il est d’usage que le ministre indique qu’il « lève le gage ».
S'agissant des lois de finances, l’article 47 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 prévoit qu'un amendement parlementaire peut majorer les crédits d'un programme lorsque cette majoration a pour contrepartie la diminution équivalente des crédits d'un ou plusieurs programmes d'une même mission. Le même principe de compensation existe, en vertu de l’article L.O. 111-7-1 du code de la sécurité sociale, entre sous-objectifs de l’objectif national des dépenses d'assurance maladie (ONDAM) en loi de financement de la sécurité sociale.
Le contrôle de la conformité à l'article 40 de la Constitution des amendements parlementaires est exercé par les instances parlementaires déterminées par chaque assemblée (article 89 du règlement de l’Assemblée nationale ; article 45 du règlement du Sénat). Le Conseil constitutionnel ne peut se prononcer que lorsqu’il est saisi d'une loi votée, à condition que l'irrecevabilité ait été soulevée devant l’assemblée qui a été saisie de l’amendement en cause (CC, n° 77-82 DC du 20 juillet 1977) dès lors qu’est mis en œuvre, pour chaque assemblée, un contrôle de recevabilité effectif et systématique au moment du dépôt des amendements (CC, n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006). Un tel contrôle existe à l’Assemblée nationale depuis 1959 et au Sénat depuis 2007. Le Gouvernement, comme tout parlementaire, peut soulever l'irrecevabilité financière à tout moment, non seulement à l'encontre des amendements déposés en commission et en séance, mais également à l'encontre des modifications apportées par les commissions aux textes dont elles ont été saisies (CC, n° 2009-581 DC et 2009-582 DC du 25 juin 2009).
Les règles de recevabilité financière de nature organique, concernant le respect du domaine des lois de finances et de financement de la sécurité sociale (notamment l’interdiction des cavaliers budgétaires et sociaux) sont présentées, respectivement, dans les fiches 1.3.4 et 1.3.5.
Sur la pratique des assemblées concernant la recevabilité financière, il est possible de se reporter aux rapports d’information présentés par M. Jérôme Cahuzac au nom de la commission des finances de l’Assemblée nationale (n° 4392, XIIIème législature) et par M. Jean Arthuis au nom de la commission des finances du Sénat (n° 401, session 2007-2008).
4°) Recevabilité législative au regard de l'article 41 de la Constitution
Le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité aux amendements parlementaires qui empiètent sur le domaine réservé au pouvoir réglementaire par l'article 37 de la Constitution, ou qui interviennent dans une matière déléguée à l'exécutif en vertu de l'article 38 de la Constitution. Depuis la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, le président de l’assemblée concernée peut lui aussi opposer une telle irrecevabilité, tant aux amendements parlementaires qu’aux amendements gouvernementaux.
L’irrecevabilité peut être opposée à tout moment, tant en commission qu’en séance, même si des sous-amendements ont déjà été adoptés (CC, n° 61-4 FNR du 18 octobre 1961). En cas de désaccord entre le Gouvernement et le président de l’assemblée concernée, le Conseil constitutionnel peut être saisi par l’une de ces deux autorités, ce qui a pour effet de suspendre le débat sur l’amendement jusqu’à la décision du Conseil sur sa recevabilité, laquelle doit intervenir dans un délai de 8 jours. Lorsque le Conseil constitutionnel est saisi de la conformité à la Constitution de la loi votée en application de l’article 61, l’empiétement du législateur sur le domaine réglementaire n’est pas une cause d’inconstitutionnalité de cette disposition (CC, n° 82-143 DC du 30 juillet 1982).
5°) Recevabilité au regard de l'article 44, deuxième alinéa, de la Constitution
Le Gouvernement peut s'opposer, en séance publique, à l’examen des amendements et sous-amendements qui n'ont pas été antérieurement soumis à la commission saisie au fond.
6°) Recevabilité au regard de l'article 45 de la Constitution
a) Au cours de la première lecture, tout amendement est recevable dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis (premier alinéa de l’article 45 de la Constitution). Ce lien doit exister avec les dispositions figurant dans le corps du texte. Le titre du projet ou de la proposition de loi ainsi que, le cas échéant, les titres donnés à des sections ou à des chapitres sont sans incidence à cet égard (CC, n° 2007-546 DC du 25 janvier 2007). Le fait qu'un texte se présente comme portant diverses dispositions ne dispense pas de la recherche de ce lien avec l'une ou l'autre des dispositions qui y figuraient dans son état initial. Le Conseil constitutionnel censure en tant que cavalier législatif, le cas échéant d’office, toute disposition issue d’un amendement, parlementaire ou gouvernemental, qui ne présente aucun lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans le texte déposé.
b) A l'issue de la première lecture devant chaque assemblée, que la procédure accélérée ait ou non été engagée, sont seuls recevables, lors des lectures suivantes (avant, pendant ou après la réunion de la commission mixte paritaire) les amendements, parlementaires ou gouvernementaux, remplissant l'une des conditions suivantes (CC, n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006) :
7°) Recevabilité au regard de l'article 46 de la Constitution
Une disposition législative relevant du domaine de la loi organique ne peut pas être introduite dans un texte qui n’a pas été présenté sous la forme et selon la procédure prévues pour les lois organiques par l’article 46 de la Constitution (CC, n° 86-217 DC du 18 septembre 1986).
Il y a lieu de relever enfin que si une disposition ordinaire est insérée dans un texte de nature organique, le Conseil constitutionnel procède à son déclassement.
ASSEMBLÉE NATIONALE
Motion de rejet préalable : l’objet de cette motion est de faire reconnaître que le texte est contraire à une ou plusieurs dispositions constitutionnelles ou de faire décider qu’il n’y a pas lieu à délibérer. L’adoption d’une motion de rejet préalable entraîne le rejet du texte. La motion est examinée avant la discussion générale, sauf lorsqu’il s’agit d’une séance réservée à l’opposition ou à un groupe minoritaire auquel cas elle est discutée à l’issue de la discussion générale (article 91, al. 5 et 10 du règlement de l’Assemblée nationale).
Motion de renvoi en commission : cette motion a pour effet, en cas d’adoption, de suspendre le débat jusqu’à la présentation par la commission d’un nouveau rapport. La motion est examinée avant la discussion générale, sauf lorsqu’il s’agit d’une séance réservée à l’opposition ou à un groupe minoritaire auquel cas elle est discutée à l’issue de la discussion générale (article 91, al. 6 à 8 et 10 du règlement de l’Assemblée nationale). Cette motion de procédure ne peut être utilisée au stade de la lecture des conclusions d’une commission mixte paritaire.
Motion d’ajournement : procédure spécifique à l’examen des projets de loi de ratification ou d’approbation des traités et accords internationaux (article 128 du règlement de l’Assemblée nationale), l’ajournement permet de reporter la discussion d’un accord international sans pour autant le rejeter. La motion est examinée après la discussion générale. Son adoption oblige la commission à présenter un nouveau rapport.
Motion référendaire : procédure spécifique à l’examen des projets de loi portant sur un objet mentionné à l’article 11 de la Constitution, elle tend à proposer au Président de la République de soumettre le texte au référendum (articles 122 et 123 du règlement de l’Assemblée nationale). Elle peut être discutée en séance publique, à toutes les phases de l’examen d’un texte, au plus tard avant la fin de la discussion générale. Son adoption suspend la discussion du projet de loi, jusqu’à la décision du Sénat sur la proposition de référendum (sous trente jours).
SÉNAT
Exception d’irrecevabilité : l’objet de l’exception d’irrecevabilité est de faire reconnaître que le texte en discussion – à l’exclusion des irrecevabilités des articles 40 et 41 de la Constitution qui font l’objet de procédures spécifiques –, est contraire à une disposition constitutionnelle, législative ou réglementaire. En cas d’adoption, elle a pour effet d’entraîner le rejet du texte à l’encontre duquel elle a été soulevée. A la différence de ce qui est prévu à l’Assemblée nationale, elle peut être soulevée au cours de la discussion et ne concerner qu’une disposition. Sauf lorsqu’elle émane du Gouvernement ou de la commission saisie au fond, l’exception d’irrecevabilité ne peut être opposée qu’une fois au cours d’un même débat avant la discussion des articles (article 44, al. 2 et 8 du règlement du Sénat).
Question préalable : l’objet de la question préalable est de faire décider soit que le Sénat s’oppose à l’ensemble du texte, soit qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la délibération. Elle peut être posée avant la discussion des articles ou, si elle émane du Gouvernement ou de la commission saisie au fond, après l’audition du ministre et du rapporteur (article 44, al. 3 et 8 du règlement du Sénat).
Motion incidente ou préjudicielle : l’objet de cette motion est de subordonner un débat à une ou plusieurs conditions en rapport avec le texte en discussion. Son effet, en cas d’adoption, est de faire renvoyer le débat jusqu’à réalisation de la ou desdites conditions. Cette motion ne peut pas être présentée au cours de la discussion des textes inscrits à l’ordre du jour prioritaire par le Gouvernement (article 44, al. 4, 7 et 8 du règlement du Sénat).
Motion de renvoi en commission : en cas d’adoption, l’effet de cette motion, qui peut concerner tout ou partie du texte en discussion, est de suspendre le débat jusqu’à présentation d’un nouveau rapport par la commission. Lorsqu’il s’agit d’un texte prioritaire, la commission doit présenter ses conclusions au cours de la même séance, sauf accord du Gouvernement. Lorsqu’un vote est déjà intervenu sur une demande de renvoi portant sur l’ensemble du texte, la demande est irrecevable, sauf si elle émane du Gouvernement ou de la commission (article 44, al. 5 et 8 du règlement du Sénat).
Motion référendaire : procédure spécifique à l’examen des projets de loi portant sur un objet mentionné à l’article 11 de la Constitution, elle tend à proposer au Président de la République de soumettre le texte au référendum (articles 67 et 68 du règlement du Sénat). Son adoption suspend la discussion du projet de loi, jusqu’à la décision de l’Assemblée nationale sur la proposition de référendum (sous trente jours).
L’article 39 de la Constitution confie l’initiative des lois concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement. Cette initiative prend la forme d’une proposition de loi lorsqu’elle émane d’un parlementaire, député ou sénateur. L’initiative parlementaire est toutefois impossible en matière de lois de finances et de lois de financement de la sécurité sociale, ainsi qu’en ce qui concerne les lois habilitant le Gouvernement à légiférer par ordonnance et celles autorisant la ratification ou l’approbation de traités ou accords internationaux.
L’inscription à l’ordre du jour des propositions de loi, leur examen en commission, leur discussion en séance et leur vote suivent les mêmes règles que celles décrites dans la fiche 2.2.4 concernant les projets de loi, sous réserve des particularités décrites ci-après.
Une proposition de loi, comportant un exposé des motifs et un dispositif rédigé en articles, peut être déposée à tout moment sur le bureau de l’assemblée à laquelle le parlementaire appartient. L’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 ne s’appliquant qu’aux projets de loi, les propositions de loi sont dispensées d’étude d’impact.
La proposition de loi poursuit son cheminement si certaines conditions tenant au dépôt sont réunies.
La proposition doit d’abord être enregistrée à la présidence de l’assemblée de son ou ses auteurs. Il revient au bureau d’examiner la recevabilité de la proposition de loi au regard de l’article 40 de la Constitution, fonction assurée, à l’Assemblée nationale, par une délégation du bureau.
Aussi une proposition de loi est-elle irrecevable lorsque son adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l’aggravation d’une charge publique (article 89 du règlement de l’Assemblée nationale, article 24 du règlement du Sénat ; voir les règles applicables en la matière à l’annexe 2 de la fiche 2.2.4).
En cas de déclaration d’irrecevabilité, le dépôt est refusé (article 81 du règlement de l’Assemblée nationale, article 24 du règlement du Sénat). Dans le cas contraire, le dépôt de la proposition de loi est annoncé au Journal officiel.
Les règles de retrait des propositions de loi sont fixées par le règlement de chaque assemblée. Ainsi, l’auteur ou le premier signataire d’une proposition de loi peut la retirer à tout moment avant son adoption en première lecture. Pour autant, si le retrait a lieu en cours de discussion en séance publique, un autre député ou sénateur peut la reprendre et, dans ce cas, la discussion continue (article 84 du règlement de l’Assemblée nationale, article 26 du règlement du Sénat). En tout état de cause, les propositions repoussées par l’Assemblée nationale ne peuvent être déposées à nouveau, à l’identique, avant un délai d’un an (article 84 du règlement de l’Assemblée nationale) et celles déposées par les sénateurs et qui ont été repoussées par le Sénat ne peuvent être déposées à nouveau, à l’identique, avant un délai de trois mois (article 28 du règlement du Sénat).
Par ailleurs, les propositions de loi déposées par les sénateurs sur lesquelles le Sénat n’a pas statué deviennent caduques de plein droit à l’ouverture de la troisième session ordinaire qui suit celle au cours de laquelle elles ont été déposées (article 28 du règlement du Sénat). Ce même article du règlement du Sénat précise également qu’une proposition de loi déposée dans l’intervalle des sessions ordinaires est rattachée, pour le calcul des règles de caducité, au premier jour de la session ordinaire suivant la date de son dépôt.
Les propositions de loi transmises au Sénat par l’Assemblée nationale ne sont jamais caduques, même lorsqu’elles ont été examinées par les députés lors d’une législature passée (CC, n° 2012-657 DC du 29 novembre 2012). Quant aux propositions de loi transmises par le Sénat à l’Assemblée nationale et non adoptées par elle en fin de législature, le Sénat doit confirmer auprès de l’Assemblée nationale la transmission de ces propositions de loi pour que la discussion puisse se poursuivre devant cette dernière.
En application de l’article 74, alinéa 6 de la Constitution, des articles L.O. 6213-3, L.O. 6313-3, L.O. 6413-3 du code général des collectivités territoriales, de l’article 90 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, et de l’article 9 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, les propositions de loi qui introduisent, modifient ou suppriment des dispositions particulières à Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre et Miquelon, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et Wallis et Futuna doivent être soumises à ces collectivités pour consultation.
La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a donné la possibilité au président de chacune des assemblées parlementaires de soumettre pour avis au Conseil d’État, avant son examen en commission, une proposition de loi déposée par l’un des membres de son assemblée, sauf si ce dernier s’y oppose dans un délai de cinq jours francs à compter de l’information qui lui en est donnée par le président (article 39, cinquième alinéa de la Constitution, précisé par l’article 4 bis de l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-689 du 15 juin 2009).
Au Conseil d’État, l’examen de la proposition de loi est attribué par le vice-président à une section ou à une commission spéciale. L’avis est ensuite rendu par l’assemblée générale du Conseil d’État, sauf dispense prévue par le code de justice administrative, ou par la commission permanente en cas de saisine en urgence par le président d’une assemblée (article L. 123-1 du code de justice administrative). Le code de justice administrative précise également que l’auteur de la proposition, qui, à sa demande, est entendu par le rapporteur, peut produire devant le Conseil d’État toutes observations et peut participer avec voix consultative aux séances au cours desquelles l’avis est délibéré (article L. 123-2). Peuvent également participer à ces séances, avec voix consultative, les personnes que l’auteur de la proposition désigne pour l’assister (article R. 123-24-1). L’avis du Conseil d’État est adressé au président de l’assemblée qui l’a saisi, qui le communique à l’auteur de la proposition.
La conférence des présidents de l’Assemblée nationale réunie le 16 février 2010 et celle du Sénat réunie le 7 avril 2010 ont adopté un protocole organisant la consultation des partenaires sociaux préalablement à l’examen en séance de propositions de loi à caractère social.
Son champ d’application est identique à celui prévu pour les projets de loi par l’article L. 1 du code du travail. Lorsque la conférence des présidents envisage l’inscription à l’ordre du jour d’une proposition de loi entrant dans ce champ, le Président de la commission des affaires sociales informe par écrit les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives qui disposent d’un délai de quinze jours pour répondre.
L’examen de la proposition de loi peut être inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée, soit par le Gouvernement, soit par cette assemblée dans le cadre de la mise en oeuvre de l’ordre du jour partagé prévue à l’article 48 de la Constitution. En vertu de cet article, la fixation de l’ordre du jour est partagée entre le Gouvernement et les assemblées : deux semaines de séance sur quatre sont réservées au Gouvernement et deux semaines aux assemblées, une semaine étant par priorité réservée au contrôle de l’action du Gouvernement. Ce partage de l’ordre du jour n’empêche toutefois pas qu’une proposition de loi soit inscrite à l’ordre du jour des semaines réservées au Gouvernement et qu’un projet de loi le soit lors de la semaine réservée au Parlement. Il appartient par conséquent aux administrations d’assurer un suivi des travaux parlementaires, en liaison avec le secrétariat général du Gouvernement et le ministère chargé des relations avec le Parlement.
A l’Assemblée nationale, la procédure accélérée peut être engagée par le Gouvernement jusqu’à 13 heures la veille de la conférence des présidents qui précède l’ouverture du débat en séance publique en première lecture (article 102 du règlement de l’Assemblée nationale), de la même manière que pour les projets de loi. Au Sénat, le Gouvernement peut engager cette procédure au plus tard lors de l’inscription de la proposition de loi à l’ordre du jour (article 24 bis du règlement du Sénat), et non pas lors du dépôt comme c’est le cas, en principe, pour un projet de loi.
Lors de la discussion en séance publique, la présentation de la proposition de loi, à l’ouverture des débats, est faite par le rapporteur de la commission à l’Assemblée nationale et par l’auteur de la proposition de loi au Sénat. Le Gouvernement, sauf en cas de demande spécifique, ne prend donc pas la parole en premier comme c’est le cas pour la présentation d’un projet de loi.
En application du deuxième alinéa de l’article 45 de la Constitution, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat agissant conjointement peuvent, comme le Premier ministre, provoquer la réunion d’une commission mixte paritaire sur les dispositions restant en discussion d’une proposition de loi.
Une nouvelle procédure de référendum, porté par une proposition de loi, a été instaurée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Toutefois, son entrée en vigueur est suspendue à l’adoption d’une loi organique.
Aux termes de l’article 11 de la Constitution, une proposition de loi peut soumettre à référendum toute question portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. Cette proposition doit toutefois remplir trois conditions, dont il appartiendra au Conseil constitutionnel de contrôler le respect :
Si la proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées parlementaires dans un délai qui doit être fixé par la loi organique susmentionnée, le Président de la République la soumet au référendum.
Lorsque la proposition de loi n’est pas adoptée par référendum, aucune nouvelle proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.
Lorsque le référendum a conclu à son adoption, la proposition de loi est promulguée dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation.
Le Conseil constitutionnel peut être amené à exercer un contrôle de constitutionnalité des lois, soit avant leur promulgation (article 61 de la Constitution), soit, depuis le 1er mars 2010, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, en vertu de l'article 61-1 de la Constitution issu de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008.
Par ailleurs, lui sont obligatoirement soumis les lois organiques, les propositions de loi mentionnées à l'article 11 de la Constitution avant qu'elles ne soient soumises à référendum et les règlements des assemblées.
Il fonde ses décisions sur “ un bloc de constitutionnalité ” composé des règles suivantes :
Il assure en outre le respect par les lois ordinaires du champ et des dispositions des lois organiques.
Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles
Aux termes du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel se prononce sur les lois ordinaires qui lui sont soumises par le Président de la République, par le Premier ministre, par le président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs.
Le Conseil constitutionnel doit statuer dans le délai d'un mois. Toutefois, s'il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours à la demande du Premier ministre. La saisine du Conseil constitutionnel suspend le délai de promulgation jusqu'au jour où la décision du Conseil est rendue publique.
La décision du Conseil constitutionnel est adressée au Premier ministre en vue de sa publication au Journal officiel. En application de l'article 62 de la Constitution, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61 de la Constitution ne peut être promulguée ni mise en application.
En application de l'article 23 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, le Président de la République peut, à la suite d'une censure partielle, soit promulguer la loi dont la disposition déclarée inconstitutionnelle aura été retirée, soit demander au Parlement une nouvelle délibération. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel assortit parfois le rejet des griefs dirigés contre les dispositions qui lui sont soumises de réserves dont il doit être tenu compte pour l'application de ces dispositions, notamment par le pouvoir réglementaire.
Le secrétariat général du Gouvernement est chargé de préparer les observations du Gouvernement sur les recours. À cette fin, une ou plusieurs réunions sont organisées par ses soins avec l'ensemble des administrations intéressées. En général :
- une première réunion est organisée avec l'ensemble des ministères intéressés dès réception du ou des recours ; elle a pour objet l'examen des griefs présentés par les saisissants afin de définir la nature et le contenu des éléments de droit et de fait susceptibles d'alimenter les observations du Gouvernement ; il appartient aux ministères de faire parvenir au plus tôt au secrétariat général du Gouvernement ces éléments ;
- une seconde réunion est consacrée à la mise au point définitive des observations.
Une réunion de travail avec le membre du Conseil constitutionnel rapporteur de la saisine, le service juridique du Conseil constitutionnel, le secrétariat général du Gouvernement et les représentants des ministères intéressés est généralement organisée à l'initiative du Conseil constitutionnel.
Les observations du Gouvernement sur un recours devant le Conseil constitutionnel, comme les saisines, sont publiées au Journal officiel et reproduites sur le site du Conseil constitutionnel.
La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit à l'article 61-1 de la Constitution, la « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC). Ainsi, depuis le 1er mars 2010, le justiciable peut contester la constitutionnalité de dispositions législatives dans une instance en cours devant une juridiction lorsqu'il estime que ces dispositions portent atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. Le Conseil constitutionnel peut alors être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation.
L'ordonnance du 7 novembre 1958 précitée, dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 prise pour l'application de l'article 61-1 de la Constitution précise les modalités de la QPC aux articles 23-1 à 23-12.
Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Ce moyen peut être soulevé pour la première fois en appel ou en cassation et ne peut être soulevé d'office. La QPC ne peut concerner que des dispositions législatives. Les dispositions d'une ordonnance qui n'ont pas été ratifiées « ont un caractère réglementaire et ne sont pas au nombre des dispositions législatives visées par l'article 61-1 de la Constitution et l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 » (CE, 11 mars 2011, M. Alexandre A., n° 341658). Les dispositions législatives qui ont été codifiées ou reprises dans la partie législative d'un code en vertu d'un décret peuvent faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité, même en l'absence de ratification, dès lors que le décret portant codification ou incorporation à un code existant n'abroge pas, contrairement à l'ordonnance prise en vertu de l'article 38 de la Constitution, les dispositions législatives d'origine (décision n° 2011-220 QPC du 10 février 2012, sol. impl., à propos des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts, issues de l'article 98 de la loi n° 89-935 du 29 décembre 1989 de finances pour 1990, et codifiées à l'article 1759 du code général des impôts par le décret n° 90-798 du 10 septembre 1990). Il en va différemment si le décret a apporté une modification de fond aux dispositions d'origine et que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur cette modification (décision n° 2011-152 QPC du 22 juillet 2011 relative à l'article L. 238 du livre des procédures fiscales).
Lorsque la question est soulevée devant une juridiction relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, la juridiction transmet la question au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation si les trois conditions suivantes, énoncées à l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, sont réunies :
- la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;
- elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances (le Conseil constitutionnel a précisé que ces changements de circonstances s'entendaient des « changements intervenus, depuis la précédente décision, dans les normes de constitutionnalité applicables ou dans les circonstances de droit ou de fait, qui affectent la portée de la disposition législative contestée » : v. la décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009) ;
- la question n'est pas dépourvue de caractère nouveau ou sérieux.
Lorsque la question a été transmise au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation ou lorsqu'elle a été posée directement devant l'une ou l'autre de ces deux cours suprêmes, celles-ci ont un délai de trois mois pour se prononcer sur le renvoi de la QPC au Conseil constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel est saisi dès lors que les deux premières conditions posées à l'article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou sérieuse.
Le Conseil constitutionnel statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine par une décision motivée et publiée au Journal officiel.
L'objet de la QPC impose une parfaite coordination des positions exprimées au nom du Gouvernement au cours des différentes étapes de la procédure qui viennent d'être exposées.
Devant les juridictions administratives, les autorités de l'État sont amenées à produire des observations, par l'intermédiaire du préfet, des ministres ou du Premier ministre selon les instances, car l'État est fréquemment partie au litige. Devant les juridictions judiciaires, l'affaire est communiquée au ministère public dès que la QPC est soulevée.
Dès les premières étapes de la procédure, chaque ministère est invité à signaler sans délai au secrétariat général du Gouvernement les questions prioritaires de constitutionnalité dont il a connaissance et qui appellent une attention particulière ou sont susceptibles de concerner plusieurs départements ministériels.
Devant le Conseil d'État, le Premier ministre et les ministres seront en cause. Les observations produites par les ministres intéressés sont préalablement transmises au secrétariat général du Gouvernement afin qu'il puisse s'assurer de la cohérence des positions défendues au nom du Gouvernement et déterminer si le projet d'observations nécessite un travail interministériel complémentaire.
Devant le Conseil constitutionnel, la position du Gouvernement est exprimée par un mémoire unique, présenté au nom du Premier ministre, qui est préparé avec le concours des ministères intéressés. Des réunions au secrétariat général du Gouvernement peuvent, le cas échéant, être organisées à cette fin.
Dans sa décision n° 2010-110 QPC du 25 mars 2010, le Conseil constitutionnel a pris une position de principe sur les effets dans le temps de ses décisions. Il a jugé que : « si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration. »
On pourra utilement se référer à cet égard à la rubrique du site internet du Conseil constitutionnel dédiée aux QPC qui précise les modalités de l'entrée en vigueur des déclarations de non-conformité. De même, les administrations pourront trouver un ensemble d'éléments dans la rubrique « Questions prioritaires de constitutionnalité » du portail de la qualité et de la simplification du droit, notamment sur le suivi des décisions du Conseil constitutionnel à effet différé.
La promulgation est l'acte par lequel le chef de l'état atteste de l'existence de la loi et donne l'ordre aux autorités publiques d'observer et de faire observer cette loi.
Pour les lois ordinaires, le secrétariat général du Gouvernement s'assure, préalablement à leur promulgation, qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel. En cas de saisine, le délai de promulgation est suspendu.
En application de l'article 10 de la Constitution, la promulgation de la loi définitivement adoptée doit intervenir dans le délai de quinze jours qui suit la transmission du texte au Gouvernement.
Le secrétariat général du Gouvernement doit établir le texte dans les formes prescrites par le décret n° 59-635 du 19 mai 1959, modifié par le décret n° 90-218 du 8 mars 1990, le soumettre au contreseing des ministres responsables et du Premier ministre (voir fiche 3.9.2.) et à la signature du Président de la République.
La publication intervient dans les jours qui suivent cette signature.
Les textes d'application des lois (décrets, arrêtés, éventuellement conventions, mesures individuelles) doivent être pris dans un délai maximal de six mois. Le respect de ce délai implique que ces textes soient conçus, dans la mesure du possible, en même temps que le projet lui-même.
Il est rappelé que la responsabilité de l'État peut être engagée du fait de la non-intervention des décrets d'application dans un délai raisonnable (CE, Ass., 27 novembre 1964, Veuve Renard, Rec. p. 590). Le Conseil d'État a une conception stricte du délai raisonnable (voir pour un délai inférieur à un an, CE, 27 juillet 2005, Association Bretagne Ateliers, n° 261694). Les annulations de refus de prendre ces mesures peuvent être assorties d'injonctions et d'astreintes (CE, Ass., 28 mars 1997, UNAF, n° 180943 ; 27 juillet 2005, Syndicat national des pharmaciens praticiens hospitaliers et praticiens hospitaliers universitaires et autres, n° 270327).
La programmation des décrets d’application d’un projet de loi est à engager dès le stade de la mise au point de la rubrique dédiée de l’étude d’impact devant accompagner son examen au Conseil d’État et au Parlement (voir fiche 1.1.2). Sont identifiés dans cette rubrique les décrets dont l’adoption conditionnera l’applicabilité de la réforme législative envisagée. Cette programmation est actualisée si les évolutions que connaît le texte lors de la discussion parlementaire le justifient (cf. circulaire du Premier ministre du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit).
Dès l'adoption définitive de la loi par le Parlement, le secrétariat général du Gouvernement identifie dans la loi les renvois à des décrets et établit un canevas de programmation comprenant une ligne par renvoi de la loi à une mesure d’application.
Au plus vite, un tableau de programmation est établi. Il est transmis au Conseil d’État et au Parlement. Il est diffusé sur Légifrance, sur le portail de la qualité et de la simplification du droit et sur la page d’accueil du système d’organisation en ligne des opérations normatives (S.O.L.O.N.). Outre les mesures d’application énumérées par la loi elle-même, la mise au point de ce document doit également permettre de recenser des mesures qui sont nécessaires à l’application de la loi sans que celle-ci y ait explicitement fait référence. Elle permet en outre d’identifier des renvois opérés par la loi qui ne justifient pas l’intervention d’un nouveau décret compte tenu de l’état du droit réglementaire en vigueur à la date d’entrée en vigueur de la loi. Les mesures d’entrée en vigueur différée et les mesures réglementaires « éventuelles » (celles dont l’intervention reste une simple option ouverte par la loi) font l’objet d’un signalement particulier.
Une réunion interministérielle de programmation est généralement organisée avec les ministères responsables de l’application de la loi pour parachever cet examen et préciser le calendrier d’adoption envisagé de chacune des mesures nécessaires. Pour chaque mesure, le tableau de programmation issu de ces travaux indique :
Modèle de tableau de programmation :
| N° d’ordre | Article de la loi | Base légale | Objet | Ministère rapporteur | Direction | Consultations obligatoires | Calendrier des consultations | Saisine du Conseil d’État : échéances à préciser | Objectif de publication | Observations |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
Le suivi des décrets d’application s’opère par la vérification du respect des échéances recensées dans le tableau de programmation. La rubrique « application des lois » de la page de connexion de S.O.L.O.N. permet de consulter les tableaux de suivi dynamiques donnant l’état d’avancement des textes.
Il appartient au responsable administratif de chaque décret d’application de veiller à répondre avec précision, lors de l’introduction de ce texte dans S.O.L.O.N, aux questions permettant le référencement du projet dans les tableaux de suivi (numéro de la loi appliquée, article de la loi, numéro d’ordre du tableau de programmation consultable dans la même rubrique de S.O.L.O.N.).
La phase de recueil des contreseings requiert une attention particulière du ministère responsable, suivant les prescriptions fixées par la circulaire du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit et au protocole interministériel de recueil des contreseings consultable sur le portail de la qualité et de la simplification du droit. Les décrets d’application des lois seront présentés au contreseing selon la procédure des contreseings simultanés. Ils devront être présentés à la signature du Premier ministre dans le mois suivant leur examen par le Conseil d’État ou, pour les décrets simples, dans le mois suivant le constat de l’accord interministériel.
Une fois le décret publié au Journal officiel, un ultime échange entre les ministères et le secrétariat général du Gouvernement permet de vérifier la concordance avec les numéros d’ordre du tableau de programmation.
Le secrétariat général du Gouvernement rend périodiquement compte au Premier ministre de l'état d'avancement de l'application des lois de la législature en cours. Des bilans semestriels par loi et par ministère sont effectués par le secrétariat général du Gouvernement et mis en ligne sur Légifrance, de même que dans la rubrique « application des lois » de la page de connexion de S.O.L.O.N.
Aux termes de l'article 67 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, « à l'issue d'un délai de six mois suivant la date d'entrée en vigueur d'une loi, le Gouvernement présente au Parlement un rapport sur la mise en application de cette loi. Ce rapport mentionne les textes réglementaires publiés et les circulaires édictées pour la mise en oeuvre de ladite loi, ainsi que, le cas échéant, les dispositions de celle-ci qui n'ont pas fait l'objet des textes d'application nécessaires et en indique les motifs » (pour les modalités de dépôt au Parlement des rapports du Gouvernement, voir fiche 2.2.11). Bien entendu, indépendamment de cette disposition générique, la présentation du rapport de l’article 67 ne dispense pas les ministères de déposer en temps utile, s’il y a lieu, les rapports d’application particuliers prévus par les lois dont ils assurent la mise en oeuvre.
Le ministère responsable de l’application de la loi établit dans le délai de six mois un projet de rapport comprenant un état précis de l’application de la loi, y compris l’état d’avancement de textes qui resteraient attendus, qu’ils soient de sa responsabilité directe ou de celle d’autres ministères. Il s’assure de la cohérence des mentions portées dans ce rapport quant aux mesures nécessaires à l’application de la loi avec le tableau de suivi (consultable dans la rubrique dédiée de la page d’accueil du système d’organisation en ligne des opérations normatives). L’analyse gagne à s’enrichir de tous éléments sur la mise en application effective des dispositions législatives nouvelles. Ce projet de rapport doit être adressé au secrétariat général du Gouvernement, en vue de sa transmission par le Premier ministre aux assemblées parlementaires.
En cas de retard dans la parution d’un texte d’application, le ministère s’attache à en expliquer précisément l’origine, en ne se contentant pas de formules vagues comme « le retard dans la publication de ce décret tient à la longueur des consultations qu’il nécessite ».
Les rapports adressés au Parlement au titre de l’article 67 de la loi du 9 décembre 2004 constituent en pratique, l’une des références des travaux des assemblées au titre du contrôle de l’application des lois.
Aux termes de l'article 145-7 du règlement de l'Assemblée nationale, le rapporteur d'une loi et un député de l’opposition présentent à la commission compétente un rapport sur l'application de cette loi à l'issue d'un délai de six mois suivant son entrée en vigueur. Ce rapport peut donner lieu à un débat sans vote ou à une séance de questions dans l'hémicycle. Lorsque les textes réglementaires nécessaires n'ont pas été pris, la commission entend ses rapporteurs à l'issue d'un nouveau délai de six mois.
Au Sénat, les commissions permanentes assurent le suivi de l’application des lois relevant de leur domaine compétence. En outre, il revient à la commission de contrôle de l’application des lois, d’une part, d’assurer une veille normative sur la publication des textes règlementaires nécessaires à l’application des lois et, d’autre part, d’informer le Sénat sur la mise en oeuvre effective des lois. Outre les récapitulatifs des textes d’application figurant dans ses rapports d’information sur une loi ou une législation donnée, cette commission élabore et publie chaque année un bilan d'application des lois synthétisant les observations des commissions permanentes. Ce bilan est présenté à la conférence des présidents et fait l'objet d’un débat de contrôle en séance plénière, en présence du Gouvernement (représenté par le ministre chargé des relations avec le Parlement).
Toute modification d’une disposition de nature constitutionnelle doit respecter la procédure de révision prévue par l’article 89 de la Constitution.
L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement. Lorsque l’initiative est d’origine présidentielle, le dépôt d’un projet de loi constitutionnelle prend la forme d’un décret du Président de la République contresigné par le Premier ministre et le ministre désigné pour défendre le texte devant le Parlement (en général, il s’agit du garde des Sceaux). Une révision de la Constitution ne peut pas intervenir pendant la vacance et l’intérim de la Présidence de la République (article 7 de la Constitution) ou lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. Elle ne peut pas porter sur la forme républicaine du Gouvernement. Pour le reste, les projets de loi constitutionnelle sont soumis aux mêmes règles de préparation que les projets de loi ordinaire (voir fiches 2.2.1 à 2.2.3.), à l’exception de la réalisation d’une étude d’impact (voir fiche 1.1.2.).
Au stade de leur discussion parlementaire, ces projets obéissent aux particularités suivantes :
Une fois que le projet de révision a été adopté dans les mêmes termes par les deux assemblées, le Président de la République a le choix de le soumettre, pour le rendre définitif, soit au référendum, soit au Congrès du Parlement (réunion commune de l’Assemblée nationale et du Sénat) ; dans ce dernier cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés au Congrès. En revanche, si le projet de révision est d’initiative parlementaire (proposition de loi constitutionnelle), seule la voie référendaire est ouverte.
Elles ne peuvent intervenir que dans les matières que leur réserve la Constitution (articles 6, 13, 23, 25, 27, 34, 47, 47-1, 57, 63, 64, 65, 67, 68-2, 71, 72, 72-1, 72-2, 72-4, 73, 74, 77 et 88-3). Aux différentes étapes précédant leur dépôt au Parlement, les projets de loi organique sont soumis aux mêmes règles que les projets de loi ordinaire (voir fiches 2.2.1 à 2.2.3.). En particulier, ils n’échappent pas à l’obligation de présentation d’une étude d’impact.
Au stade de leur discussion parlementaire, les projets ou propositions de loi organique obéissent aux particularités suivantes, qui résultent principalement de l'article 46 de la Constitution :
Constituent des lois organiques relatives au Sénat, selon la décision n° 85-195 DC du 10 juillet 1985 du Conseil constitutionnel, celles « qui ont pour objet, dans les domaines réservés aux lois organiques, de poser, de modifier ou d'abroger des règles concernant le Sénat ou qui, sans se donner cet objet à titre principal, n'ont pas moins pour effet de poser, de modifier ou d'abroger des règles le concernant ; en revanche, si une loi organique ne présente pas ces caractères, la seule circonstance que son application affecterait indirectement la situation du Sénat ou de ses membres ne saurait la faire regarder comme relative au Sénat ». Lorsque la loi organique s’applique de la même manière à l’Assemblée nationale et au Sénat, sans comporter de disposition spécifique à celui-ci, il ne s’agit pas d’une loi organique relative au Sénat (CC, décision n° 2009-576 DC du 3 mars 2009) ; en revanche, lorsque la loi organique concerne un organe propre au Sénat, son adoption dans les mêmes termes par les deux assemblées est exigée (CC, décision n° 2007-559 DC du 6 décembre 2007). Toutefois, la seule circonstance qu'un texte ait contenu, à un moment de sa discussion, des dispositions organiques relatives au Sénat ou relatives au droit de vote et à l'éligibilité des citoyens de l’Union européenne aux élections municipales n'interdit pas de donner le « dernier mot » à l'Assemblée nationale, dès lors que la loi finalement adoptée ne comporte plus de telles dispositions (CC, décision n° 2001-444 DC du 9 mai 2001).
L'article 61 de la Constitution dispose que les lois organiques sont, avant leur promulgation, soumises au Conseil constitutionnel. La saisine du Conseil constitutionnel, qui est donc systématique, est assurée au nom du Premier ministre par le secrétariat général du Gouvernement (voir fiche 2.2.6.). Le Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi d'une loi organique qui contient des dispositions qui relèvent de la loi ordinaire, procède au « déclassement » de ces dispositions, qui pourront ainsi être ultérieurement modifiées par une loi ordinaire, mais ne les censure pas.
Ces lois ont également un domaine propre (voir fiches 1.3.4. et 1.3.5.). Elles sont préparées chaque année dans des conditions d'urgence particulière. Les règles selon lesquelles elles sont présentées au Parlement et adoptées par lui les distinguent des lois ordinaires.
Ainsi, il résulte notamment des articles 39 et 47 de la Constitution, précisés par les articles 39 et suivants de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, que le projet de loi de finances de l'année n+1 :
Des règles analogues sont prévues pour les projets de loi de financement de la sécurité sociale de l'année par les articles 39 et 47-1 de la Constitution et précisées par les articles LO. 111-3 et suivants du code de la sécurité sociale :
La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a remplacé l’ancienne catégorie des lois de programme par celle des lois de programmation. Aux termes de l’article 34 de la Constitution, ces lois « déterminent les objectifs de l'action de l'État » ; elles peuvent aussi définir les « orientations pluriannuelles des finances publiques » en s’inscrivant « dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations publiques ».
Les lois de programmation permettent de soumettre au vote du Parlement des dispositions non normatives, telles qu’objectifs, orientations ou prévisions. À l’exception des lois de programmation des finances publiques, elles sont accompagnées d’une étude d’impact.
En application de l'article 70 de la Constitution, tout projet de loi de programmation à caractère économique, social ou environnemental doit être soumis pour avis au Conseil économique, social et environnemental. Il en est ainsi dès lors qu’une disposition d’un projet de loi de programmation fixe des objectifs qualitatifs et quantitatifs à l'action de l'état en la matière (CC, décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005). Lors de l’examen parlementaire d’un tel projet, un membre du Conseil économique, social et environnemental peut être désigné par celui-ci pour exposer l'avis du Conseil sur le projet devant les assemblées parlementaires (deuxième alinéa de l’article 69 de la Constitution).
Le domaine obligatoire et facultatif des lois de programmation des finances publiques, ainsi que la période minimale de programmation et leur articulation avec les lois de finances et les lois de financement de la sécurité sociale ont été définis par la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques.
Pour le reste, notamment leurs conditions d’examen et de vote par le Parlement, les lois de programmation, y compris celles relatives aux finances publiques, ne sont soumises à aucune règle particulière.
En vertu de l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par voie d'ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Il doit, à cet effet, indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention (CC, décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999). Il n'est cependant pas tenu de faire connaître la teneur des ordonnances qu'il prendra, et il ne lui est pas interdit de faire dépendre cette teneur des résultats de travaux et d'études dont il ne connaîtra que plus tard les conclusions (CC, décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986).
La loi d'habilitation ne peut permettre l'intervention d'ordonnances dans des domaines réservés, par la Constitution, aux lois organiques, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale (CC, décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999).
L’initiative des lois d’habilitation est exclusivement gouvernementale (CC, décision n° 2004-510 DC du 10 janvier 2005). Il en résulte que l’exercice du droit d’amendement des parlementaires sur ces textes est limité. Des dispositions spécifiques concernent l’étude d’impact qui doit être jointe à ces projets de loi d’habilitation (voir fiche 1.1.2.). Pour le reste, ces lois ne sont soumises à aucune procédure particulière.
On doit veiller aux délais que les lois d'habilitation fixent nécessairement pour :
La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a précisé que la ratification d’une ordonnance ne peut résulter que d’une disposition législative expresse. La ratification peut résulter, soit de l’adoption du projet de loi de ratification, soit de l’adoption d’une disposition ayant cet objet dans une autre loi. L’initiative d’une telle ratification est généralement gouvernementale mais peut aussi bien être parlementaire.
En application de l'article 53 de la Constitution, certains traités ou accords internationaux ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi. La fiche 4.1.1. précise quels sont les traités ou accords concernés et décrit la procédure de préparation de ces projets de loi. Des dispositions spécifiques concernent l’étude d’impact qui doit être jointe à ces projets (voir fiche 1.1.2.).
Au cours de la discussion parlementaire de ces projets de loi, aucun amendement ne peut porter sur le texte du traité ou de l’accord international auquel ils se rapportent. Les amendements ne sauraient avoir pour effet d’assortir de réserves, de conditions ou de déclarations interprétatives l’autorisation de ratifier un traité ou d’approuver un accord international non soumis à ratification (CC, décision n° 2003-470 DC du 9 avril 2003). Ces projets sont susceptibles de faire l’objet, à l’Assemblée nationale, d’une motion de procédure particulière, la motion d’ajournement (article 128 du règlement de l’Assemblée nationale ; voir fiche 2.2.4.). L’examen en séance de ces projets fait le plus souvent l’objet d’une procédure d’examen simplifiée, qui se limite à un vote sans débat sur l’ensemble du texte (article 106 du règlement de l’Assemblée nationale ; article 47 decies du règlement du Sénat). Le Gouvernement, le président de la commission saisie au fond ou le président d’un groupe peuvent cependant faire opposition à l’usage de cette procédure lorsqu’elle est décidée par la conférence des présidents, jusqu’à la veille de la discussion à 13 heures (article 104 du règlement de l’Assemblée nationale). Le recours à cette procédure d’examen simplifié fait obstacle au dépôt d’une motion d’ajournement (article 104, al. 2 du règlement de l’Assemblée nationale).
Différentes dispositions font obligation au Gouvernement d’assurer l’information du Parlement par le dépôt de documents et de rapports. Le respect de ces obligations, notamment en termes de délai, participe du bon fonctionnement des relations entre le Gouvernement et le Parlement.
Les rapports dont il est question dans la présente fiche sont à distinguer des annexes accompagnant certains projets de lois, tels le projet de loi de finances et le projet de loi de financement de la sécurité sociale (voir fiches 1.3.4 et 1.3.5).
Il appartient au ministère compétent d’élaborer dans les délais fixés par la loi et, en liaison avec les départements ministériels intéressés le projet de rapport. Ce projet est adressé au secrétariat général du Gouvernement, qui s’assure de l’accord du Premier ministre. Cette transmission doit comporter au moins cinq exemplaires du document et intervenir huit jours au moins avant la date de transmission officielle au Parlement prévue par la loi. Une fois validé, le rapport officiellement transmis au Parlement – au président de chaque assemblée – au nom du Premier ministre par les soins du secrétariat général du Gouvernement.
Les assemblées parlementaires ne se considèrent pas valablement saisies d’un rapport qui n’aurait pas été déposé selon cette procédure. Ainsi, la transmission directe d’un rapport par un ministre au président d’une assemblée ne vaut pas saisine de l’assemblée et se traduit toujours par une perte de temps pour le ministère qui y a procédé.
Parallèlement au dépôt assuré par le secrétariat général du Gouvernement, l’administration auteur du document adresse au président de chaque assemblée un nombre suffisant d’exemplaires pour permettre la distribution du rapport.
Dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, l’article 4 ter de l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 instaure une clause de caducité de certaines obligations de dépôt de rapport. Il dispose que « toute disposition législative prévoyant la remise régulière par le Gouvernement d’un rapport au Parlement sans préciser la durée de son application est abrogée à l’expiration d’un délai de cinq ans suivant l’année de son entrée en vigueur. »
Aux termes de l’ article 67 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, le Gouvernement est tenu de présenter au Parlement un rapport sur la mise en application de chaque loi, six mois après son entrée en vigueur. L’objet principal de ces rapports est de faire apparaître l’état d’adoption des décrets d’application de loi, sans que ceci fasse obstacle à ce que d’autres éléments d’appréciation sur la mise en oeuvre de la loi soient communiqués au Parlement.
Le ministère désigné en réunion de programmation des mesures d’application de la loi comme responsable de la préparation de ce rapport veillera à la cohérence de son contenu avec le tableau de programmation communiqué par le Premier ministre aux assemblées parlementaires dans les semaines suivant la publication de la loi. Il recueille à ce titre tous éléments d’information utiles auprès des autres ministères chargés de la préparation (voir à cet égard les éléments disponibles dans la rubrique « application des lois » du portail de la qualité et de la simplification du droit).
La préparation d'un projet d'ordonnance est soumise à deux séries de contraintes particulières qui résultent de la loi d'habilitation : d'une part, le contenu du projet est défini et encadré par les termes de cette loi, éclairés par les travaux préparatoires ; d'autre part, l'ordonnance doit être prise dans le délai imparti, ce qui rend nécessaire une grande attention aux questions de calendrier (sur le calendrier prévisionnel d'élaboration d'une ordonnance, voir fiche 2.3.7.).
Le travail et les discussions intra et interministérielles sur le projet d'ordonnance ont pour objet de :
Sauf cas particuliers, les discussions interministérielles doivent être engagées à l'initiative du ministère pilote et donner lieu à des réunions bilatérales ou multilatérales avec les autres ministères avant que ne soient organisés, le cas échéant, des réunions ou comités interministériels. Ceux-ci n'ont en effet vocation qu'à trancher des désaccords, entériner des accords et prendre des décisions sur la base des résultats de ces discussions préalables.
On doit veiller à une association systématique à ces discussions :
Ces discussions doivent porter sur le projet d'ordonnance mais également sur le contenu des principaux décrets nécessaires à son application qui doivent être élaborés simultanément.
La loi organique du 15 avril 2009 impose l’élaboration d’une étude d’impact sur les projets de loi d’habilitation à prendre une ordonnance sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, et non sur les ordonnances elles-mêmes.
Cela ne dispense toutefois pas l’administration de suivre une démarche d’évaluation préalable au stade de l’élaboration de l’ordonnance.
Certains projets d’ordonnance sont obligatoirement accompagnés d’une étude d’impact (voir fiche 1.1.2.) :
Eu égard au caractère d’acte réglementaire d’une ordonnance jusqu’à sa ratification par le Parlement, les obligations de consultation préalables applicables aux « textes réglementaires », que ce soit aux termes d’une disposition législative ou d’une disposition réglementaire, s’imposent lors de son élaboration. En revanche, un projet d’ordonnance n’a pas à être soumis à une consultation organisée par une disposition législative ou réglementaire sur les « décrets ».
Il revient au secrétariat général du Gouvernement de saisir le Conseil d'État des projets d'ordonnance. La saisine doit intervenir, sauf exception, au moins quatre semaines avant la date envisagée pour l'inscription du projet d'ordonnance au conseil des ministres.
Le ministre qui a l'initiative du projet le transmet via S.O.L.O.N. (voir fiche 2.1.1.) au secrétariat général du Gouvernement, en joignant à l'envoi :
Le texte adressé au Conseil d'État via S.O.L.O.N. (la « rose ») fait seul foi dans la procédure de consultation. Il est diffusé par voie électronique à tous les membres du Gouvernement intéressés par les soins du secrétariat général du Gouvernement.
Outre les indications générales données par ailleurs (voir fiche 2.1.1.), il convient de préciser que :
■ Toute modification du projet ne se limitant pas à la rédaction de celui-ci doit prendre la forme d'une saisine rectificative par les soins du secrétariat général du Gouvernement. A titre exceptionnel, s'agissant de modifications de portée limitée par leur ampleur et leur portée, la saisine peut prendre la forme de propositions émises en séance par le représentant du secrétariat général du Gouvernement. Il a été ainsi jugé qu'un amendement (à un projet de décret), présenté verbalement en séance par le Gouvernement lors de l'examen pour avis par le Conseil d'État, est régulièrement soumis au Conseil d'État. (CE, 18 janvier 1991, Société Multypromotion, n° 104197).
Le ministre qui a l'initiative du projet indique précisément les motifs d'une saisine complémentaire au secrétariat général du Gouvernement en vue de préparer la lettre d'accompagnement au Conseil d'État. Il adresse également une nouvelle version du rapport de présentation mis en cohérence avec le nouveau projet. La saisine rectificative elle-même identifie clairement les modifications proposées par rapport au projet initial, en suivant sa structure. Les articles ou ensembles d'articles sans changement sont éludés et remplacés par le signe typographique […]. La numérotation des articles est poursuivie si des articles complémentaires sont ajoutés à la fin du projet. En revanche, s'ils s'insèrent dans le projet, il convient de les numéroter en fonction du numéro de l'article qui précède en ajoutant les suffixes bis, ter, quater… de sorte à ne pas modifier la numérotation des articles suivants du projet initial ;
■ Si des échanges portant sur la rédaction du texte ou tout élément susceptible de l'affecter ont lieu entre le ou le(s) rapporteur(s) et les commissaires du Gouvernement en dehors des réunions de travail organisées à cet effet, le représentant du secrétariat général du Gouvernement doit en être informé.
L'avis du Conseil d'État (la « verte ») est transmis via S.O.LO.N. au secrétariat général du Gouvernement qui le diffuse par voie électronique à tous les membres du Gouvernement intéressés.
Les avis et délibérations du Conseil d'État sont destinés au seul Gouvernement. Cette règle du secret a été consacrée par l'article 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public qui exclut les avis du Conseil d'État des documents administratifs communicables. Sauf si le Premier ministre en décide autrement, les avis sur les projets de textes ne doivent faire l'objet d'aucune divulgation. Cette règle doit être strictement respectée par les commissaires du Gouvernement et les autres personnes informées de la teneur des avis.
Une fois l'avis du Conseil d'État rendu, une réunion, coprésidée par le secrétaire général du Gouvernement et le membre compétent du cabinet du Premier ministre est en règle générale organisée pour arrêter le texte définitif du projet et préalablement à son inscription à l'ordre du jour du conseil des ministres.
Tant qu'elle n'a pas été ratifiée, l'ordonnance demeure un acte administratif. Sa mise au point est donc soumise aux règles qui valent pour les projets de décret et non les projets de loi : ne peut pour cette raison être retenu un texte qui serait différent à la fois du projet du Gouvernement et de l'avis du Conseil d'État. L'application de ce principe se fait par ensemble de dispositions ayant entre elles un rapport au sens de la jurisprudence, c'est-à-dire le plus souvent par article ou par subdivision d'article (voir, notamment pour un décret : CE, 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France, n° 69186). Il a en outre été jugé que ne peut être regardé comme ayant été pris en Conseil d'État un décret qui reprend le texte adopté par le Conseil d'État mais qui, en le complétant, même par des dispositions qui figuraient dans le projet initial du Gouvernement, en modifie l'économie générale sans pour autant revenir à celle du projet initial (CE, 10 janvier 2007, Fédération nationale interprofessionnelle des mutuelles, n° 287643).
La jurisprudence du Conseil d'État témoigne de la rigueur de cette règle (voir par exemple pour un décret CE, 2 mai 1990, Joannides, n° 86662), de sorte que le Gouvernement court les plus grands risques, sur le plan contentieux, en adoptant une rédaction qui s'écarte, même sur des points de détail, tant de celle adoptée par le Conseil d'État que de celle du projet initial.
Réserve faite d'erreurs matérielles susceptibles d'être corrigées sur la minute du texte arrêté par le Conseil d'État, le Gouvernement n'a donc d'autre solution, lorsqu'il souhaite adopter un texte différent tout à la fois de son projet initial et du texte du Conseil d'État, que de ressaisir ce dernier du texte correspondant à la rédaction souhaitée, en vue d'une nouvelle délibération.
Il est néanmoins souvent possible de prévenir cette situation alors que le texte est en cours d'examen au Conseil d'État, en suggérant au rapporteur de reprendre à son compte certaines des modifications envisagées ou, si celles-ci ne semblent pas devoir recueillir l'accord du Conseil d'État, en les faisant consigner comme des amendements verbalement apportés par le Gouvernement à son texte initial. Ces façons de procéder ne valent toutefois que pour les modifications d'ampleur limitée. Pour les modifications substantielles, il convient de procéder à une saisine rectificative ou complémentaire, qui est de la compétence exclusive du secrétariat général du Gouvernement.
Le texte définitif (la « bleue ») est diffusé à tous les membres du Gouvernement par les soins du secrétariat général du Gouvernement. Il fait seul foi.
L'inscription du projet d'ordonnance à l'ordre du jour du conseil des ministres est décidée par le Président de la République. Elle intervient dans le cadre du programme de travail du Gouvernement qui fait l'objet d'un examen semestriel et d'une programmation de l'ordre du jour du conseil des ministres sur 5 semaines qui est actualisée chaque semaine.
Par mesure de prudence, un projet d'ordonnance est, en général, inscrit à l'ordre du jour du conseil des ministres au plus tard l'avant-dernier mercredi précédant l'expiration du délai fixé par la loi d'habilitation.
Les ordonnances sont soumises au contreseing du Premier ministre et, le cas échéant, des ministres responsables par le secrétaire général du Gouvernement, en général le jour de leur délibération par le conseil des ministres. Elles sont ensuite présentées à la signature du Président de la République.
Leur publication intervient dans les jours qui suivent la délibération du conseil des ministres. Cette publication est systématiquement accompagnée de celle du rapport de présentation du projet d'ordonnance en application de l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, tel que complété par l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004.
La présente fiche ne traite que des ordonnances de l'article 38 de la Constitution ; les ordonnances prises en application de l'article 74-1 de la Constitution sont régies par d'autres règles qui sont traitées à la fiche 3.6.2.
1. Il résulte de l'article 38 de la Constitution qu'à défaut d'un dépôt sur le bureau de l'une ou l'autre assemblée du projet de loi ratifiant l'ordonnance dans le délai fixé par la loi d'habilitation, l'ordonnance devient caduque (voir par exemple CE, 2 avril 2003, Conseil régional de Guadeloupe, n° 246748). Il appartient donc au ministère principalement intéressé de préparer le projet de loi de ratification afin qu'il puisse être soumis au Conseil d'État, puis inscrit à l'ordre du jour du conseil des ministres dans des conditions permettant d'éviter la caducité de l'ordonnance (sur le calendrier prévisionnel d'élaboration du projet de loi de ratification, voir fiche 2.3.7.).
Aux termes du deuxième alinéa de l'article 38 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, la ratification de l'ordonnance ne peut, désormais, qu'être expresse. Il a ainsi été mis fin au régime jurisprudentiel de la ratification implicite, reconnu jusqu'alors par les juridictions (CE, 10 juillet 1972, Cie Air Inter, n° 77961 ; CC n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence ; TC, 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c/ Cour d'appel de Paris, n° C3622).
Tant que l'ordonnance n'est pas ratifiée, elle demeure un acte administratif dont la légalité peut être contestée devant le juge administratif soit par voie d'action, soit par voie d'exception. Durant cette même période, les dispositions de l'ordonnance ne peuvent faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité. Le Conseil d'État a jugé en effet que les dispositions d'une ordonnance qui n'auront pas été expressément ratifiées « ont un caractère réglementaire et ne sont pas au nombre des dispositions législatives visées par l'article 61-1 de la Constitution et l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 » (CE, 11 mars 2011, M. Alexandre A., n° 341658). Le Conseil constitutionnel a également eu l'occasion de le juger (CC n° 2011-219 QPC du 10 février 2012).
Il est également rappelé qu'alors même que l'ordonnance ne serait pas ratifiée, l'expiration du délai fixé par la loi d'habilitation a pour conséquence d'interdire au Gouvernement de modifier ou d'abroger celles des dispositions qui relèvent du domaine de la loi, sauf à obtenir du Parlement une nouvelle habilitation (CE, 11 décembre 2006, Conseil national de l'ordre des médecins, 279517) ou en soumettant au Parlement un projet de loi. Une telle modification est en revanche possible, par décret en Conseil d'État et en conseil des ministres, pour celles des dispositions de l'ordonnance qui seraient intervenues dans un domaine que l'article 34 de la Constitution ne réserve pas au législateur (voir par exemple CE, 30 juin 2003, Fédération régionale ovine du Sud Est et autres, n° 236571). Une fois l'ordonnance ratifiée, les dispositions ne relevant pas du domaine de la loi ne peuvent plus être modifiées qu'en mettant en oeuvre la procédure de déclassement prévue par le second alinéa de l'article 37 de la Constitution.
2. Le projet de loi de ratification ne doit, en principe, faire l'objet d'aucune autre consultation que celle du Conseil d'État en application de l'article 39 de la Constitution. Il en va toutefois différemment dans les cas suivants :
Dans le cas où le projet de loi de ratification comprend des dispositions substantielles autres que la ratification elle-même, une étude d'impact accompagne le projet de loi (s'agissant des études d'impact sur les projets de loi de ratification, voir fiche 1.1.2.).
3. Le législateur ne méconnaît aucune règle non plus qu'aucun principe d'ordre constitutionnel s'il décide de ratifier une ordonnance qui aurait excédé le champ de l'habilitation initiale, car la limitation en résultant ne lui est pas opposable au stade de la ratification.
4. Il n'est pas utile, dans l'intitulé et le corps du projet de loi de ratification, de se référer à l'article 38 de la Constitution et à la loi d'habilitation. On écrira simplement :
|
Projet de loi portant ratification (ou « ratifiant » pour éviter une répétition de « portant » si ce mot figure dans l'intitulé de l'ordonnance) de l'ordonnance n° … du …. Article 1er - L'ordonnance n° …. du …. est ratifiée. |
5. Il est possible d'inclure dans un projet de loi de ratification, des dispositions modifiant, le cas échéant pour corriger des erreurs, ou complétant celles introduites par l'ordonnance à ratifier.
Si l'ordonnance a eu pour objet de modifier un texte existant ou d'y insérer des dispositions comme ce sera le plus souvent le cas, ces modifications et ajouts sont entrés en vigueur dès la publication de l'ordonnance. Dès lors ce sont les dispositions modifiées ou insérées qu'il faudra modifier ou compléter et non l'ordonnance elle-même. Pour éviter tout malentendu, on précisera toutefois que ces dispositions sont celles issues de l'ordonnance que l'on se propose de ratifier :
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Article 1er - L'ordonnance n° …. du …. est ratifiée. Article 2 – Le dernier alinéa de l'article L. 322-7 du code …dans sa rédaction résultant de l'ordonnance mentionnée ci-dessus est remplacé par les dispositions suivantes : « … » |
On pourra se référer, à titre d'exemple, à la rédaction retenue dans la loi n° 2006-1615 du 18 décembre 2006 ratifiant l'ordonnance n° 2006-1048 du 25 août 2006 relative aux sociétés anonymes coopératives d'intérêt collectif pour l'accession à la propriété.
On trouvera, sur le portail de la qualité et de la simplification du droit, un tableau de bord du suivi de la ratification des ordonnances de l'article 38 de la Constitution.
Les textes d'application des ordonnances (décrets, arrêtés, éventuellement conventions, mesures individuelles) doivent être pris dans un délai maximal de six mois.
Il est de bonne pratique d'en établir une trame voire de les rédiger en même temps que le projet d'ordonnance afin de s'assurer de la répartition des dispositions nécessaires à la réforme entre le domaine de la loi et du règlement.
Pour respecter l'impératif de diligence dans la publication des décrets d'application de l'ordonnance, un pilotage de ces textes est assuré par le ministère responsable. Afin d'y contribuer, il appartient notamment au responsable du dossier de référencer comme mesures d'application les décrets correspondants lors de leur introduction dans le système d'organisation en ligne des opérations normatives – S.O.L.O.N. (voir fiche 2.1.2.).
Un projet de décret constitue, la plupart du temps, une mesure d'application d'une loi ou d'une ordonnance (pour les décrets comportant des mesures nominatives, voir fiches 3.9.1. et 3.9.3.). Comme tel, il doit faire l'objet d'une réflexion concomitante à l'élaboration de celle-ci de façon à permettre dès ce stade une vision d'ensemble de la réglementation projetée (voir fiche 1.1.1.) et, une fois les dispositions législatives adoptées, à faciliter leur mise en oeuvre dans un délai raisonnable (voir fiches 2.2.8. et 2.3.6.)
Les conditions de son élaboration par le ministère qui en est responsable comme les discussions interministérielles auxquelles il donne lieu le cas échéant doivent permettre d'assurer sa régularité juridique et son adaptation à l'objectif recherché.
Les décrets simples – c'est-à-dire ne nécessitant ni consultation du Conseil d'État, ni délibération du conseil des ministres – sont élaborés suivant un processus comprenant les étapes suivantes, à intégrer dans un calendrier prévisionnel :
Choix du texte définitif : si la (les) consultation(s) de ces organismes condui(sen)t le ministère à envisager une modification substantielle du texte, de nouvelles discussions interministérielles peuvent se révéler nécessaires avant que le projet soit envoyé aux ministères appelés à le contresigner.
Il est rappelé qu'en cas de consultation obligatoire, même si l'autorité administrative n'est pas liée par l'avis, elle ne peut pas retenir un texte traitant de questions nouvelles par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l'organisme consulté (voir fiche 2.1.3.) ;
Un projet de décret en Conseil d'État constitue, la plupart du temps, une mesure d'application d'une loi ou d'une ordonnance. Comme tel, il doit faire l'objet d'une réflexion concomitante à l'élaboration de celle-ci de façon à permettre dès ce stade une vision d'ensemble de la réglementation projetée (voir fiche 1.1.1.) et, une fois les dispositions législatives adoptées, de faciliter leur mise en oeuvre dans un délai raisonnable (voir fiches 2.2.8. et 2.3.6.).
Les conditions de son élaboration par le ministère qui en est responsable comme les discussions interministérielles auxquelles il donne lieu le cas échéant doivent permettre d'assurer sa régularité juridique et son adaptation à l'objectif recherché.
Lorsqu'ils ne requièrent pas de délibération en conseil des ministres, les décrets en Conseil d'État sont élaborés suivant un processus comprenant les étapes suivantes, à intégrer dans un calendrier prévisionnel :
1. Mise au point, au sein du ministère, du projet de texte, de sa notice explicative (voir fiche 3.1.2.) et, lorsqu'elle est prescrite, de sa fiche d'impact, laquelle doit être soumise au commissaire à la simplification (voir fiche 1.1.2.) ;
2. Consultation des ministères appelés à le contresigner ou dont l'avis peut se révéler utile ; le ministère de la justice doit être systématiquement consulté sur les projets de décrets incluant des sanctions pénales et celui de l'outre-mer lorsque des dispositions particulières sont envisagées ou prévues en ce qui concerne l'applicabilité du décret outre-mer ;
3. Réunion interministérielle dans l'hypothèse où l'étape précédente a fait apparaître des désaccords, qu'il est alors demandé au cabinet du Premier ministre ou au Premier ministre de trancher : les réunions interministérielles ne constituent pas le mode normal de travail interministériel ; elles ne doivent être sollicitées que pour arbitrer des différends préalablement circonscrits sur la base d'un dossier qui en expose les tenants et les aboutissants ;
4. Consultation des organismes dont l'avis est requis ou souhaité (voir fiche 2.1.3) ; ces consultations ne peuvent en aucun cas être engagées avant que le texte du projet ait fait l'objet d'un accord entre les ministères intéressés ou d'une décision du Premier ministre ou de son cabinet ; dans ce dernier cas, la consultation a lieu sur la base du texte qui a été arrêté au cours de la réunion ou des réunions interministérielles ;
5. Saisine du Conseil d'État ; le Conseil d'État doit être saisi après les autres organismes dont la consultation est requise ou souhaitée ; il ne peut statuer qu'au vu des avis rendus par les organismes dont la consultation est obligatoire ou de la saisine de ces organismes lorsque les textes qui prévoient leur consultation permettent, à l'expiration d'un délai déterminé, de passer outre à une absence d'avis.
La lettre de saisine du Conseil d'État par le ministère rapporteur peut être signée par le Ministre, le directeur de cabinet du ministre ou un directeur d'administration centrale (sauf pour les textes en conseil des ministres et décrets de l'article 37 second alinéa de la Constitution dont le Conseil d'État est saisi par le secrétariat général du Gouvernement). Elle doit être adressée à celle des sections du Conseil d'État qui est compétente en application de l'arrêté du 4 juillet 2008 portant répartition des affaires entre les sections administratives du Conseil d'État.
Outre cette lettre, le dossier adressé au Conseil d'État via S.O.L.O.N. comprend les éléments suivants :
Lorsque cela s'avère nécessaire à la compréhension du projet, notamment dans le cas de textes modificatifs, une fiche présentant chaque disposition ou groupe de dispositions de manière plus détaillée que la notice est en outre fournie.
À défaut de l'un ou l'autre de ces éléments, l'instruction du dossier sera reportée.
Si, à titre exceptionnel, une saisine rectificative est nécessaire, celle-ci identifie clairement les modifications proposées par rapport au projet initial en suivant sa structure. Les articles ou ensembles d'articles sans changement sont éludés et remplacés par le signe typographique […]. La numérotation des articles est poursuivie si des articles complémentaires sont ajoutés à la fin du projet. En revanche, s'ils s'insèrent dans le projet, il convient de les numéroter en fonction du numéro de l'article qui précède en ajoutant les suffixes bis, ter, quater…de sorte à ne pas modifier la numérotation des articles suivants du projet initial.
6. Choix du texte définitif ; il est rappelé qu'en cas de consultation obligatoire, même si l'autorité administrative n'est pas liée par l'avis, elle ne peut pas retenir un texte traitant de questions nouvelles par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l'organisme consulté (voir fiche 2.1.3).
En ce qui concerne le Conseil d'État, le texte retenu ne peut être différent à la fois du projet du Gouvernement et de l'avis du Conseil d'État ; ce principe est apprécié strictement. Son application se fait par ensemble de dispositions ayant entre elles un rapport au sens de la jurisprudence, c'est-à-dire le plus souvent par article ou par subdivision d'article (voir notamment CE, 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France, n° 69186). Il a en outre été jugé que ne peut être regardé comme ayant été pris en Conseil d'État un décret qui reprend le texte adopté par le Conseil d'État mais qui, en le complétant, même par des dispositions qui figuraient dans le projet initial du Gouvernement, en modifie l'économie générale sans pour autant revenir à celle du projet initial (CE, 10 janvier 2007, Fédération nationale interprofessionnelle des mutuelles, n° 283175).
La jurisprudence du Conseil d'État témoigne de la rigueur de ces règles (voir par exemple CE, 2 mai 1990 Joannides, n° 86662), de sorte que le Gouvernement court les plus grands risques, sur le plan contentieux, en adoptant une rédaction qui s'écarte, même sur des points de détail, tant de celle adoptée par le Conseil d'État que de celle du projet initial.
Réserve faite d'erreurs matérielles susceptibles d'être corrigées sur la minute du texte arrêté par le Conseil d'État, le Gouvernement n'a donc d'autre solution, lorsqu'il souhaite adopter un texte différent tout à la fois de son projet initial et du texte du Conseil d'État, que de ressaisir ce dernier du texte correspondant à la rédaction souhaitée, en vue d'une nouvelle délibération.
Il est néanmoins souvent possible de prévenir cette situation alors que le texte est en cours d'examen au Conseil d'État, en suggérant au rapporteur de reprendre à son compte certaines des modifications envisagées ou, si celles-ci ne semblent pas devoir recueillir l'accord du Conseil d'État, en les faisant consigner comme des amendements verbalement apportés par le Gouvernement à son texte initial. Ces façons de procéder ne valent toutefois que pour les modifications d'ampleur limitée. Pour les modifications substantielles, il convient de procéder à une saisine rectificative ou complémentaire.
Lorsque le ministère souhaite, en cas de divergence, revenir à son texte initial, il lui appartient de demander la convocation d'une réunion interministérielle, présidée par un membre du cabinet du Premier ministre et le secrétaire général du Gouvernement et ayant pour objet d'apprécier l'opportunité de ne pas suivre l'avis rendu par la Haute Assemblée. Le dossier de mise à la signature du décret doit comprendre dans tous les cas une note présentant les éventuelles divergences avec le texte adopté par le Conseil d'État (voir fiche 2.1.7).
7. Envoi du texte au contreseing des ministères, le cas échéant selon la procédure de contreseing simultané (voir fiche 2.1.7).
8. Envoi du texte à la signature (ou au contreseing) du Premier ministre ; dans l'hypothèse d'un décret du Président de la République, la signature du chef de l'État est recueillie par les soins du secrétariat général du Gouvernement ; le projet n'est présenté au Premier ministre que s'il est accompagné des pièces dont la liste est indiquée à la fiche 2.1.7 et si son opportunité ou sa régularité n'ont fait l'objet d'aucune observation de la part tant du cabinet du Premier ministre que du secrétariat général du Gouvernement.
Lorsqu'un projet de décret en conseil des ministres constitue une mesure d'application d'une loi ou d'une ordonnance, il doit faire l'objet d'une réflexion concomitante à l'élaboration de celle-ci de façon à permettre dès ce stade une vision d'ensemble de la réglementation projetée (voir fiche 1.1.1.) et, une fois les dispositions législatives adoptées, de faciliter leur mise en oeuvre dans un délai raisonnable (voir fiches 2.2.8. et 2.3.6.).
Les conditions de son élaboration par le ministère qui en est responsable comme les discussions interministérielles auxquelles il donne lieu le cas échéant doivent permettre d'assurer sa régularité juridique et son adaptation à l'objectif recherché.
Les décrets nécessitant une délibération du conseil des ministres sont élaborés suivant un processus comprenant les étapes suivantes, à intégrer dans un calendrier prévisionnel :
Choix du texte définitif ; si la (les) consultation(s) de ces organismes condui(conduisent)t le ministère à envisager une modification substantielle du texte, de nouvelles discussions interministérielles peuvent se révéler nécessaires avant que le projet soit envoyé aux ministères appelés à le contresigner.
Il est rappelé qu'en cas de consultation obligatoire, même si l'autorité administrative n'est pas liée par l'avis, elle ne peut pas retenir un texte traitant de questions nouvelles par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l'organisme consulté (voir fiche 2.1.3.) ;
Lorsqu'un projet de décret en Conseil d'État et en conseil des ministres constitue une mesure d'application d'une loi ou d'une ordonnance, il doit faire l'objet d'une réflexion concomitante à l'élaboration de celle-ci de façon à permettre dès ce stade une vision d'ensemble de la réglementation projetée (voir fiche 1.1.1.) et d'une mise en oeuvre des dispositions législatives dans un délai raisonnable. Cette mise en oeuvre fait l'objet d'un suivi interministériel (voir fiches 2.2.8. et 2.3.6.).
Les conditions de son élaboration par le ministère qui en est responsable comme les discussions interministérielles auxquelles il donne lieu le cas échéant doivent permettre d'assurer sa régularité juridique et son adaptation à l'objectif recherché.
Les décrets nécessitant une consultation du Conseil d'État et d'une délibération du conseil des ministres sont élaborés suivant un processus comprenant les étapes suivantes, à intégrer dans un calendrier prévisionnel :
la liste des ministres et secrétaires d'État intéressés, ainsi que le nom, la qualité, l'adresse postale, l'adresse électronique et le numéro de téléphone des fonctionnaires susceptibles d'être désignés en qualité de commissaire du Gouvernement au Conseil d'État.
Lorsque cela s'avère nécessaire à la compréhension du projet, notamment dans le cas de textes modificatifs, une fiche présentant chaque disposition ou groupe de dispositions de manière plus détaillée que la notice est en outre fournie.
À défaut de l'un ou l'autre de ces éléments, l'instruction du dossier sera reportée.
Si, pour des raisons de commodité, les secrétariats des sections administratives ou les rapporteurs pressentis peuvent être destinataires de projets (texte initial, saisines rectificatives ou complémentaires) par voie électronique, seul fait foi le texte adressé au Conseil d'État via S.O.L.O.N. par le secrétariat général du Gouvernement. Il est diffusé à tous les membres du Gouvernement intéressés par les soins du secrétariat général du Gouvernement.
Si, à titre exceptionnel, une saisine rectificative est nécessaire, le ministre qui a l'initiative du projet en indique précisément les motifs au secrétariat général du Gouvernement afin que celui-ci prépare la lettre d'accompagnement au Conseil d'État. Il adresse également une nouvelle version du rapport de présentation mis en cohérence avec le nouveau projet. La saisine rectificative elle-même identifie clairement les modifications proposées par rapport au projet initial en suivant sa structure. Les articles ou ensembles d'articles sans changement sont éludés et remplacés par le signe typographique […]. La numérotation des articles est poursuivie si des articles complémentaires sont ajoutés à la fin du projet. En revanche, s'ils s'insèrent dans le projet, il convient de les numéroter en fonction du numéro de l'article qui précède en ajoutant les suffixes bis, ter, quater… de sorte à ne pas modifier la numérotation des articles suivants du projet initial.
Choix du texte définitif : il est rappelé qu'en cas de consultation obligatoire, même si l'autorité administrative n'est pas liée par l'avis, elle ne peut pas retenir un texte traitant de questions nouvelles par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l'organisme consulté (voir fiche 2.1.3.).
En ce qui concerne le Conseil d'État, le texte retenu ne peut être différent à la fois du projet du Gouvernement et de l'avis du Conseil d'État ; ce principe est apprécié strictement. Son application se fait par ensemble de dispositions ayant entre elles un rapport au sens de la jurisprudence, c'est-à-dire le plus souvent par article ou par subdivision d'article (voir notamment CE, 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France, n° 69186). Il a en outre été jugé que ne peut être regardé comme ayant été pris en Conseil d'État un décret qui reprend le texte adopté par le Conseil d'État mais qui, en le complétant, même par des dispositions qui figuraient dans le projet initial du Gouvernement, en modifie l'économie générale sans pour autant revenir à celle du projet initial (CE, 10 janvier 2007, Fédération nationale interprofessionnelle des mutuelles, n° 287643).
La jurisprudence du Conseil d'État témoigne de la rigueur de cette règle (voir par exemple CE, 2 mai 1990, Joannides, n° 86662), de sorte que le Gouvernement court les plus grands risques, sur le plan contentieux, en adoptant une rédaction qui s'écarte, même sur des points de détail, tant de celle adoptée par le Conseil d'État que de celle du projet initial.
Réserve faite d'erreurs matérielles susceptibles d'être corrigées sur la minute du texte arrêté par le Conseil d'État, le Gouvernement n'a donc d'autre solution, lorsqu'il souhaite adopter un texte différent tout à la fois de son projet initial et du texte du Conseil d'État, que de ressaisir ce dernier du texte correspondant à la rédaction souhaitée, en vue d'une nouvelle délibération.
Il est néanmoins souvent possible de prévenir cette situation alors que le texte est en cours d'examen au Conseil d'État, en suggérant au rapporteur de reprendre à son compte certaines des modifications envisagées ou, si celles-ci ne semblent pas devoir recueillir l'accord du Conseil d'État, en les faisant consigner comme des amendements verbalement apportés par le Gouvernement à son texte initial. Ces façons de procéder ne valent toutefois que pour les modifications d'ampleur limitée. Pour les modifications substantielles, il convient de procéder à une saisine rectificative ou complémentaire.
Lorsque le ministère souhaite, en cas de divergence, revenir à son texte initial, il lui appartient de demander la convocation d'une réunion interministérielle, présidée par un membre du cabinet du Premier ministre et le secrétaire général du Gouvernement et ayant pour objet d'apprécier l'opportunité de ne pas suivre l'avis rendu par la Haute Assemblée. En tout état de cause, le dossier de mise à la signature du décret doit comprendre une note présentant les éventuelles divergences avec le texte adopté par le Conseil d'État (voir fiche 2.1.7.).
Les textes de forme législative intervenus dans des matières autres que celles qui sont du domaine de la loi peuvent être modifiés par décrets en Conseil d'État. Ces décrets peuvent soit abroger les dispositions de forme législative pour les remplacer par des dispositions réglementaires, soit modifier directement les dispositions de forme législative par les nouvelles dispositions réglementaires.
Conformément au second alinéa de l'article 37 de la Constitution, il convient de distinguer selon que le texte législatif que l'on entend modifier est ou non intervenu sous l'empire de la Constitution de 1958. S'il est antérieur, il suffit que le décret soit pris en Conseil d'État. Dans le cas contraire, la saisine du Conseil d'État doit être précédée de la consultation du Conseil constitutionnel ou de la déclaration par celui-ci du caractère réglementaire de la disposition en cause dans le cadre de l'examen de la constitutionnalité de la loi qui comporte cette disposition (voir, sur ce dernier point, la décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005).
S'agissant des textes intervenus après l'entrée en vigueur de la Constitution, il convient de saisir le Conseil constitutionnel avant le Conseil d'État.
Les conditions de la saisine sont fixées par les articles 24, 25 et 26 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.
Il appartient au Premier ministre, seul habilité à saisir le Conseil constitutionnel, d'apprécier l'opportunité de cette saisine, qui suppose que le Gouvernement a l'intention de modifier le texte après déclassement.
Il peut être demandé au Conseil constitutionnel de se prononcer sur le caractère législatif ou réglementaire d'un ou de plusieurs articles de loi, d'un alinéa ou même de quelques mots seulement.
Les projets de loi sont toujours précédés d'un exposé des motifs destiné à éclairer le Parlement sur le sens et la portée des dispositions qui lui sont soumises.
L’article 7 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution dispose ainsi : « Les projets de loi sont précédés de l’exposé de leurs motifs. ». Le Conseil constitutionnel a décidé que cet article « consacre ainsi une tradition républicaine qui a pour objet de présenter les principales caractéristiques de ce projet et de mettre en valeur l’intérêt qui s’attache à son adoption » (CC, n° 2009-579 DC du 9 avril 2009).
Cet exposé des motifs ne doit, en aucun cas, être une paraphrase du texte du projet de loi : il indique de manière simple et concise, les raisons pour lesquelles ce projet est soumis au Parlement, l'esprit dont il procède, les objectifs qu'il se fixe et les modifications qu'il apporte au droit existant.
Une présentation plus détaillée des différents éléments pris en compte dans la conception de la réforme envisagée doit figurer dans l’étude d’impact exigée par l’article 8 de la loi organique précitée.
L'exposé des motifs comporte en général deux parties :
L'exposé des motifs n'est pas soumis à la discussion des assemblées et n'est pas publié au Journal officiel. Il est toutefois mis en ligne sur Légifrance - Dossiers législatifs, dès le dépôt du projet de loi au Parlement, et figure dans la version du projet imprimée et mise en ligne sur le site de l'assemblée où le dépôt a été effectué. Il constitue l'un des éléments des travaux préparatoires d'une loi, auquel le juge peut se référer en cas de doute sur les intentions du législateur (CE, 12 mars 1975, Sieur Bailly, Rec. P. 183).
Aux termes de la circulaire du Premier ministre du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit, la notice explicative s'est substituée, pour les décrets réglementaires, au rapport de présentation, hors les cas où celui-ci est prévu par un texte.
L'élaboration de certains décrets réglementaires donne lieu, depuis décembre 2009, à la rédaction, en complément du rapport de présentation, d'une notice, c'est-à-dire d'un document explicatif et synthétique destiné à paraître au Journal officiel de la République française à l'appui du décret. Aux termes de la circulaire du Premier ministre du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit, elle accompagne la publication de l'ensemble de ces décrets.
En outre, par la circulaire du 23 mai 2011 relative aux dates communes d'entrée en vigueur des normes concernant les entreprises, le Premier ministre a demandé aux membres du Gouvernement que les projets de textes réglementaires entrant dans ce mécanisme, ce qui comprend les arrêtés, soient systématiquement assortis d'une notice explicative.
Une notice n'est ni un support de communication ni un commentaire juridique : sa seule vocation est de donner une information objective et facile à comprendre sur la nature et la portée des mesures susceptibles d'intéresser directement les destinataires des textes. Sa mise au point est l'occasion pour l'administration qui en a la charge de faire l'effort, dès le stade de son élaboration, de se placer du point de vue de ces derniers pour apprécier les effets qu'ils en percevront.
La notice doit éclairer ses destinataires sur la portée du texte. Il est préconisé de la concevoir comme un document court (une demi page) :
Le projet de notice explicative a vocation à accompagner le texte dès ses phases préparatoires. Il est un élément solidaire du projet de texte dès sa rédaction, de manière à faire l'objet des échanges interservices et du contrôle juridique et politique habituellement mis en oeuvre par les ministères et les collaborateurs du Premier ministre sur les projets de décret. Le projet s'intègre à cet effet au fichier du texte dans le système S.O.L.O.N.
Annexe
Présentation d'un texte accompagné d'une notice explicative
Intitulé du texte
Numéro NOR
Publics concernés :
Objet :
Entrée en vigueur :
Notice :
Références :
Le Premier ministre / Le Président de la République
Visas
Texte du décret
Le rapport de présentation n'est à présent obligatoire que lorsqu'il est prévu par les textes et pour certains décrets.
Un rapport de présentation accompagne obligatoirement les ordonnances, en vertu de l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs.
D'autres obligations légales commandent la présentation d'un rapport lorsque sa publication est prévue par un texte (voir fiche 2.1.8.). Font ainsi l'objet d'un rapport les décrets et arrêtés prévues par la LOLF, « sauf en ce qui concerne les sujets à caractère secret, touchant à la défense nationale, à la sécurité intérieure ou extérieure de l'État ou aux affaires étrangères » (article 56 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances). De même, les décrets prévus aux articles 27 et 48 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication sont accompagnés d'un rapport de présentation.
Les mesures individuelles prises par décret font l'objet d'un rapport de présentation.
Le rapport de présentation obéit aux règles suivantes :
D'une manière générale et en particulier pour les textes ayant un effet pratique sur la vie quotidienne des administrés, il convient de faire ressortir clairement dans le rapport de présentation :
Si un texte est en Conseil d'État et qu'il est intégralement conforme à l'avis du Conseil d'État, il est d'usage que le rapport de présentation le précise.
Le rapport de présentation doit être soigneusement rédigé, mais il n'a pas de portée juridique propre. Ainsi, il a été jugé que « le rapport présenté au Président de la république en vue de l'examen d'une ordonnance en conseil des ministres, qui a pour objet de l'éclairer sur les raisons pour lesquelles le texte est proposé et sur son contenu, ne saurait être regardé, quels qu'en soient les termes, comme une décision susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir » (CE, Sect., 19 octobre 2005, Confédération générale du travail et autres, n° 283471).
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Pour un texte présenté à la signature du Président de la République, le rapport commence par les mentions suivantes : « Rapport au Président de la République » « Monsieur le Président de la République, » et se termine par les formules suivantes : « Tel est l'objet de la présente ordonnance [du présent décret] que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation. » « Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect. » |
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Pour un texte présenté à la signature du Premier ministre ; le rapport commence par la mention suivante : « Rapport au Premier ministre » et se termine par la formule suivante : « Tel est l'objet du présent décret que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation. » |
Dans les deux cas, le rapport n'est ni signé (CE, 28 juillet 2000, Tête, n° 202798) ni daté.
Les textes législatifs et réglementaires comportent toujours un intitulé qui doit indiquer, de manière aussi claire, précise et concise que possible, l'objet essentiel du texte :
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Exemples :
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Il convient d'éviter les mots et expressions qui reflètent un point de vue subjectif sur le texte, notamment ceux qui traduisent des jugements de valeur ou expriment une ambition tels que « modernisation », « amélioration », « promotion », etc.
La numérotation qui figure dans l'intitulé est attribuée par le secrétariat général du Gouvernement avant la publication. Le premier nombre est celui de l'année de parution ; le second un numéro d'ordre de sortie des textes. La date est celle de la promulgation s'il s'agit d'une loi, de la signature s'il s'agit d'une ordonnance, d'un décret ou d'un arrêté. Les décisions d’espèce, les arrêtés et les mesures individuelles ne font pas l’objet d’une numérotation et comportent seulement la date de leur signature.
L'intitulé n'a aucune valeur normative. En cas d’erreur matérielle à la publication, il ne sera donc pas procédé à un rectificatif, sauf cas exceptionnel.
L'intitulé reste normalement invariable, quelles que soient les modifications apportées ultérieurement au corps du texte primitif.
Toutefois, si l'on souhaite modifier l'intitulé, par exemple dans le cas du changement de dénomination de l'organisme ou du corps de fonctionnaires dont le décret fixe le statut, il est nécessaire d'inclure une disposition en ce sens dans le projet de texte modificatif.
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Exemples :
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En principe, un texte transposant un acte de l'Union européenne (voir fiche 4.1.3.) ne mentionne pas cet objet dans son intitulé :
Dans l'intitulé d'un projet de loi ou d'ordonnance modifiant ou complétant un texte législatif antérieur ou un code, il n’est pas d’usage de mentionner une référence au texte modifié ou complété. Ainsi, l'intitulé précité de la loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales s'en tient à la mention de cet objet, sans référence aux codes qu’elle modifie.
S'il s'agit d'un texte réglementaire, la pratique est la même. Seule la mention de l'objet essentiel du texte doit être indiquée.
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Il convient donc d’écrire : « Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage » et non pas : « Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage et modifiant le code de procédure civile ». |
Toutefois, la mention du texte modifié est justifiée dans l'hypothèse d'un texte modificatif dont l'objet ne se distingue pas de celui du texte modifié, qui lui apporte un complément de détail ou qui comporte plusieurs modifications de ce texte d'objets et de portée variables.
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On pourra écrire en pareil cas : « Décret n° 2007-889 du 15 mai 2007 modifiant le décret n° 77-1448 du 27 décembre 1977 relatif au fonds de prévoyance de l'aéronautique » ou : « Décret n° 2005-1586 du 19 décembre 2005 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative ». |
Pour mémoire, la notion de règlement d'administration publique ayant été supprimée par la loi organique n° 80-563 du 21 juillet 1980, la loi n° 80-514 du 7 juillet 1980 et le décret n° 80-621 du 31 juillet 1980, il convient de faire disparaître ces termes de l'intitulé des anciens règlements d'administration publique que l'on modifie.
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Ainsi, au lieu de : « Projet de décret modifiant le décret n° … portant règlement d'administration publique sur », il y a lieu d'écrire : « Projet de décret modifiant le décret n° … relatif à ». |
En présence d'un projet de loi ayant pour objet de régler des questions diverses, l'intitulé « portant diverses dispositions relatives à… » est difficile à éviter. S'il est possible de dégager un thème dominant ou sur lequel l'attention mérite d'être appelée, il est de bonne pratique de préciser l'intitulé en faisant apparaître ce thème.
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Exemple : « Loi n° 92-678 du 20 juillet 1992 relative à la validation d'acquis professionnels pour la délivrance de diplômes et portant diverses dispositions relatives à l'éducation nationale ». |
Avant 2004, il était d'usage de donner aux lois de finances et lois de finances rectificatives l'intitulé spécial suivant : « loi de finances [rectificative] pour … (n° … du …) ». Depuis la loi de finances pour 2005, la présentation habituelle des lois est retenue : « loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005 ». Cependant, lorsque l'on se réfère dans un texte à une loi de finances ou à une loi de finances rectificative, il convient de lui donner l'intitulé qui était le sien au moment de sa publication ; les lois de finances et lois de finances rectificatives publiées antérieurement à 2004 conservent donc leur intitulé initial.
L'intitulé d'un décret déclarant une opération d'utilité publique indique de manière précise l'opération dont il s'agit.
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Par exemple : « Décret du 18 juin 2004 déclarant d'utilité publique le projet de création de la zone d'activités industrielles, artisanales et commerciales « Le Paradis » sur le territoire de la commune d'Avesnes-les-Aubert (Nord). » |
L'intitulé doit respecter l'usage suivi par le Journal officiel qui, en général, ne fait pas apparaître le cas particulier qui est traité (nom de la ou des personnes en cause, par exemple).
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Lorsqu'elle s'avère souhaitable, la précision est donnée entre parenthèses à la suite de l'intitulé général : « Décret portant modification (ou modifiant) des circonscriptions administratives territoriales (communes de X et de Y, département de Z) ». Les décrets de nomination et de fin de fonctions doivent faire apparaître de la manière suivante le nom de la personne nommée et l'intitulé exact de ses fonctions : « Décret du ….portant nomination du préfet de [indication de département] - M.Prénom Nom ». |
Ce mode de rédaction de l'intitulé n'est pas applicable :
Des membres du Gouvernement font rapport (voir fiche 3.1.2.) à l'autorité à laquelle est soumise la signature du texte qui est :
Seuls ont la qualité de ministres rapporteurs les ministres principalement chargés d'élaborer la politique que le texte met en oeuvre. Tous les ministres intéressés par le contenu du texte ou appelés à le contresigner ne sont pas rapporteurs. Normalement, un seul ministre suffit ; celui qui a effectivement piloté la préparation du texte. Il ne sera jamais justifié de mentionner plus de trois ministres rapporteurs.
Si un texte particulier prévoit qu'un décret doit être pris pour son application sur le rapport d'un ministre chargé de tel ou tel secteur de l'action gouvernementale, ce ministre doit figurer au nombre des ministres rapporteurs. Il s'agit d'une condition de la légalité du décret : CE, Ass. 14 avril 1995, Caisse autonome de retraite des médecins français, n° 148379.
En principe, seuls les ministres et les secrétaires d'État dits « autonomes », c’est-à-dire qui ne relèvent pas d'un ministre, ont la qualité de ministres rapporteurs.
Les ministres délégués, ministres auprès d’un ministre ou secrétaires d'État non « autonomes » ne sont pas mentionnés parmi les membres du Gouvernement chargés de faire rapport alors même que l’ordonnance ou le décret intervient dans le champ des compétences qui leur est délégué. Le texte est en ce cas pris sur le seul rapport du ministre auprès duquel le ministre délégué, le ministre auprès d’un ministre ou le secrétaire d'État est placé.
Le Premier ministre rapporte dans le cas de textes signés par le Président de la République. Le Premier ministre rapporte, seul, les décrets, pris en conseil des ministres, fixant les attributions des ministres.
Le Premier ministre ne pouvant se faire rapport à lui-même, certains décrets relevant de sa seule compétence, notamment ceux relatifs aux juridictions financières, ne comportent pas de ministre rapporteur (voir par exemple le décret n° 2012-255 du 23 février 2012 relatif au siège et au ressort des chambres régionales des comptes).
Les ministres rapporteurs sont désignés avec leur titre officiel exact et complet, mis au féminin s’il y a lieu, tel qu'il figure dans le décret relatif à la composition du Gouvernement, et dans l'ordre protocolaire.
Le rapport de présentation, s’il est matérialisé, n'est ni signé (CE, 28 juillet 2000, Tête, n° 202798), ni daté.
Les projets de loi ne comportent pas de visas.
Les projets d'ordonnance, de décret et d'arrêté comportent des visas aux fins notamment de :
Les visas n'ont pas de portée juridique propre. En conséquence, l'omission d'un visa ou une erreur dans les visas est sans influence sur la légalité de l'acte (CE, Sect., 28 juin 1974, Charmasson, n° 79473).
Néanmoins, les visas doivent être soigneusement rédigés car ils fournissent des indications utiles à la compréhension du texte qui suit et rendent compte des procédures préalables à son édiction.
Il est à noter que le Conseil d'État se fonde sur la seule présence, dans les visas, de la mention « Le Conseil d'État entendu, » pour juger que l’on est en présence d'un décret en Conseil d'État ne pouvant être modifié que par un tel décret (CE, Ass., 3 juillet 1998, Syndicat national de l'environnement CFDT et autres, n° 177248).
Les visas d'un texte ne sont jamais modifiés ; on ne peut donc y trouver de mention d'un texte postérieur à sa version initiale. Dans la mesure où les visas d'un texte modificatif ne s'incorporent pas dans ceux du texte modifié, on prendra garde à ne pas qualifier de « susvisé », dans les dispositions modifiées de ce dernier ou dans les compléments qui lui sont apportés, un texte qui n'est pas mentionné dans les visas du texte d’origine. Il faut en tout état de cause veiller à ne pas utiliser le terme « susvisé » dans les dispositions qui sont insérées dans un code.
Doivent être visés les textes qui servent de fondement juridique aux dispositions du projet, ceux auxquels celles-ci dérogent et ceux qui y sont cités ou mentionnés, en particulier ceux que le projet modifie. Il peut aussi être utile de viser un texte qui détermine le champ d'application d'une disposition du projet, par exemple un texte qui définit les catégories de personnes pour lesquelles le projet crée des droits ou des obligations.
Le ou les textes que le projet a pour objet de modifier ou de compléter sont toujours visés. Ce visa peut être global, c’est-à-dire sans désignation des articles modifiés (« Vu le décret n° … du … relatif à … »), puisque, nécessairement, les dispositions touchées seront identifiées précisément dans le corps du texte.
Les visas d'un projet modifiant un autre texte ne doivent comporter que les visas pertinents au regard du contenu de ce projet, c’est-à-dire des modifications qu’il apporte ; il n’y a donc généralement pas à reprendre tous les visas du texte initial.
On vise un texte que le projet abroge partiellement, mais jamais un texte que le projet abroge entièrement.
On ne vise pas un texte ayant eu pour seul objet de modifier un texte antérieur : c'est ce dernier qui sera visé, avec le cas échéant (cf. infra) la mention de ses modifications.
Une ordonnance de codification (pour la partie législative d'un code) ou un décret de codification (pour la partie réglementaire) ne doit pas viser les textes mentionnés ou cités dans le code qui lui est annexé. Par exception à la règle habituelle, on ne vise pas non plus, dans une telle ordonnance ou un tel décret, les textes faisant l'objet d'une abrogation partielle à l'occasion de leur codification, sauf s'ils sont très peu nombreux.
Lorsqu'un texte est pris pour l'application d'un règlement ou la transposition d'une directive de l’Union européenne, il convient de viser ce règlement ou cette directive. Il en va de même pour les traités ou accords internationaux dont il s'agit de faire directement application ou qui fixent des normes supérieures incorporées en droit interne et qui concernent directement l'objet du texte.
Quand un texte a été codifié, il convient de viser le code, en précisant autant que possible la division ou les articles du code auxquels il est fait référence. Il convient toutefois de veiller à viser les articles non codifiés de textes dont l'essentiel est codifié dés lors que les dispositions du projet font application de ces articles non codifiés.
Si le projet est un projet de décret pris pour l'application d'une loi récente ayant modifié un code, il peut être utile de viser non seulement le code mais aussi la loi lorsque cette mention facilite la compréhension du texte du projet. Le visa d'une loi ayant modifié un code est également utile pour assurer un meilleur suivi de son application : « Vu le code …., notamment son article X dans sa rédaction résultant de l'article Y de la loi n° ... du … ».
S'agissant d'un décret en conseil des ministres ou en Conseil d'État, il est d'usage, quand cela est possible, de mentionner expressément la disposition qui a prévu l'intervention d'un décret et la nature de celui-ci. En revanche, les textes qui fondent les consultations obligatoires auxquelles il a été procédé n’ont pas à être visés pour ce seul motif : le visa des consultations elles-mêmes suffit à cet égard.
En principe, dans un décret en Conseil d'État, on ne vise pas un décret simple.
On ne dérogera à cette règle que si la compréhension du projet l’exige. Lorsque le décret simple que l’on souhaite mentionner a été pris pour l’application d’une loi, on visera celle-ci.
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Par exemple, le décret en Conseil d’Etat n° 2008-964 du 16 septembre 2008 relatif aux modalités de prise en compte dans la retraite additionnelle de la fonction publique de l’indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d’achat comprend parmi ses visas celui du décret simple n° 2008-539 du 6 juin 2008 relatif à l’instauration d’une indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d’achat. |
De même, dans un décret, on ne vise pas un arrêté ministériel ou interministériel, sauf en matière de délégation de signature lorsqu'un arrêté détermine un élément de la délégation.
Lorsqu'un décret doit, pour l'exécution d'une décision de justice, comporter des dispositions d'effet rétroactif, il convient de mentionner la décision de justice dans les visas.
Chaque texte visé, sauf s'il s'agit d'un code, est désigné par son numéro (un texte antérieur à 1940 ne comporte toutefois pas de numéro), sa date et son intitulé complet et exact, tel qu'il figure au Journal officiel. Un code est visé uniquement par son titre, sans référence au texte dont il procède. Les règlements d'administration publique ayant été supprimés, il y a lieu, le cas échéant, de viser « le décret n°………..du ….relatif à » et non « le décret n°…………du……… portant règlement d'administration publique sur... ».
Lorsque le projet de texte intervient en application d'une disposition particulière d'une norme supérieure, il est d'usage de préciser l'article contenant cette disposition. Cette précision s’insère toujours après l’intitulé et la date de la norme supérieure : « Vu la loi n°…. du ….. , notamment son article 14 ».
Si ce texte a été modifié, il convient de le préciser par l’ajout du seul adjectif « modifié » entre la mention de la date et l'objet : « Vu le décret n°…… du ….. modifié relatif à … ». L'usage consistant à mentionner, avec leur numéro et leur date, les textes modificatifs dans la limite de trois, a été abandonné.
Il peut être toutefois utile de faire mention d'une modification particulière, notamment lorsqu'il est fait application d'une disposition qui résulte précisément d'un seul des textes modificatifs, ou que l'on modifie cette seule disposition ; les formules suivantes peuvent alors être utilisées :
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« Vu le décret n° …du …relatif à……modifié notamment par le décret n° … du … » ; « Vu le décret n° …du …relatif à……..modifié en dernier lieu par le décret n° … du … » ; « Vu le décret n° …du …relatif à…….modifié, notamment son article … dans la rédaction résultant du décret n° … du … ». |
Les grands textes statutaires applicables conjointement peuvent être réunis dans un même visa par la formule : «, ensemble ». Par exemple : « Vu la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires, ensemble la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ».
S'agissant des dispositions codifiées, le visa du code dans son ensemble est la règle générale. Il n'est fait référence ni à l'acte de codification (ordonnance ou décret), ni aux modifications apportées au code.
Lorsqu'il apparaît utile de mettre en exergue certains articles ou certaines divisions d'un texte visé, l'usage est de les mentionner ainsi : « Vu le code civil, notamment son article 1er » ou « Vu le code général des collectivités territoriales, notamment le chapitre I du titre II de son livre IV ».
Les conventions internationales sont visées avec leur intitulé complet et leur date de signature : « Vu la convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d'extinction du 3 mars 1973 ». Il est souvent d’usage d’indiquer également le lieu de signature : « Vu la convention des Nations unies sur le droit de la mer signée à Montego Bay le 10 décembre 1982 ». En revanche, pour éviter d’alourdir les visas, on s’abstiendra désormais, même si une telle précision permet d’attester de l’insertion dans l’ordre juridique interne de la convention internationale en cause, de mentionner dans le visa le texte qui a autorisé son approbation ou sa ratification et le décret qui a procédé à sa publication.
Les traités de l’Union européenne sont visés avec leur seul intitulé : « Vu le traité sur l’Union européenne », « Vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ». Les directives et règlements doivent être visés en reprenant leur désignation exacte telle qu’elle figure au Journal officiel de l’Union européenne : « Vu la directive 2007/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 septembre 2007 modifiant la directive 90/385/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux dispositifs médicaux implantables actifs, la directive 93/42/CEE du Conseil relative aux dispositifs médicaux et la directive 98/8/CE concernant la mise sur le marché des produits biocides ».
Les avis des organismes dont la consultation est obligatoire sont toujours visés, avec leur date, immédiatement après l'ensemble des textes visés et avant la mention de la consultation du Conseil d'État.
Si l'avis a été légalement émis par une formation restreinte ou spécialisée de l'organisme consulté, il est d'usage de le faire apparaître, en utilisant une formule du type : « Vu l'avis du conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat (commission des statuts) » plutôt que la formule : « Vu l'avis de la commission des statuts du conseil supérieur de la fonction publique de l'État ». Le code général des collectivités territoriales (article L. 1211-4-2) faisant de la commission consultative d’évaluation des normes une formation restreinte du comité des finances locales, on écrira : « Vu l’avis du comité des finances locales (commission consultative d’évaluation des normes) ».
Lorsque l'organisme n'a pas émis d'avis dans le délai qui lui était imparti par les dispositions législatives ou réglementaires, et qu'il est alors réputé s'être prononcé, il convient de viser l'acte par lequel l'organisme a été saisi en utilisant la formule : « Vu la saisine du … en date du… ». Dans ce cas, le visa est placé, le cas échéant, après celui des avis qui ont été effectivement rendus (mais avant la mention de la consultation du Conseil d'État).
On peut toutefois viser un avis rendu hors délai mais en temps utile pour être pris en compte. Dans le cas d'une ordonnance ou d'un décret en Conseil d'État, un avis rendu hors délai ne peut être visé que s'il est intervenu avant la délibération du Conseil d'État.
Il n'est pas fait mention des avis facultatifs à l'exception de ceux rendus par le Conseil d'État.
Dans le cas d'un projet de décret pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution modifiant un texte de forme législative intervenu postérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution, il y a lieu de viser la décision du Conseil constitutionnel par la formule : « Vu la décision du Conseil constitutionnel n°…. du …. ».
S'agissant des projets d'ordonnance et de décret en Conseil d'État, la consultation du Conseil d'État est visée, selon le cas, par la formule :
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À noter que lorsqu'un décret en Conseil d'État comporte certaines dispositions qui relèvent du décret simple, la formule « Le Conseil d'État entendu, » ou « Le Conseil d'État (section….) entendu, » est maintenue pour l'ensemble du texte (voir fiche 1.3.3.).
Il y a également lieu de faire mention, dans les visas, des procédures de notification ou d’information préalable qui s’imposent en vertu du droit interne ou du droit de l’Union. On visera ainsi les décisions rendues par la Commission européenne au titre du régime des aides d’Etat qui découle des articles 107, 108 et 109 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Vu la décision de la Commission européenne du 17 avril 2009, notifiée sous le numéro C (2009) 3015, autorisant la mise en oeuvre du régime n° 440/2008 d'aide à la modernisation de l'hôtellerie ».
Il en ira de même pour l’information préalable obligatoire de la Commission européenne :
Ce sera le cas également pour la notification préalable obligatoire à la Commission européenne en matière de services dans le marché intérieur résultant de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006.
Il convient de dissocier le visa de la directive qui fonde l’obligation de celui de la notification à la Commission européenne. Ce dernier doit figurer après le dernier des visas relatif aux consultations obligatoires mais avant la formule : « Le Conseil d'État (section….) entendu, ». Il doit être ainsi rédigé : « Vu la notification n° …/…/F adressée le (date) à la Commission européenne et les réponses du (date) de cette dernière ; ».
Les textes sont visés en premier, puis les consultations des organismes dont la consultation est obligatoire et, à la fin, s'il y a lieu, l'intervention du Conseil constitutionnel, du Conseil d'État et celle du conseil des ministres.
L'ordre de présentation des textes visés procède en principe d'un classement hiérarchique, les textes d'une même catégorie étant classés selon l'ordre chronologique. Les codes sont normalement placés avant les lois.
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Sous les réserves énoncées ci-après, l'ordre à respecter est le suivant :
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Lorsqu'un décret est pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution (décret dit de « déclassement »), la mention : « Vu la Constitution, notamment le second alinéa de son article 37» doit figurer en tête des visas.
Si un projet édicte des peines contraventionnelles, il convient de faire figurer la mention : « Vu le code pénal, notamment son article R. 610-1 ; ».
Les codes sont visés selon l'ordre alphabétique, sans préséance pour les codes généraux, comme le code général des collectivités territoriales. Est désormais abandonné l'usage qui consistait à viser en premier les codes tenus pour les plus éminents en raison de l'histoire ou de leur matière : le code civil et le code pénal.
Lorsqu'il y a lieu de viser des textes de l’Union européenne de droit dérivé, les règlements précèdent les directives.
Les décrets constituent une catégorie unique. Ils sont donc rangés par ordre chronologique quel que soit leur « niveau » (décrets en conseil des ministres, décrets en Conseil d'État, décrets simples ; voir fiche 1.3.3).
La mention : « Vu la décision du Conseil constitutionnel » se place avant la mention : « Le Conseil d'État entendu, » ou « Le Conseil d'État (section….) entendu, ».
Les consultations sont visées dans l'ordre chronologique en commençant par les avis explicitement rendus puis par le visa des lettres de saisine pour les organismes qui n'ont pas rendu d'avis. La mention : « Le conseil des ministres entendu, » est placée à la fin de tous les visas. La mention : « Le Conseil d'État entendu, » ou « Le Conseil d'État (section ….) entendu, » est placée à la fin de tous les visas mais avant, le cas échéant, la mention : « Le conseil des ministres entendu, ».
En matière de nomination, sont visées in fine, mais avant la mention du conseil des ministres s’il y a lieu, les auditions par les commissions compétentes de l’Assemblée nationale et du Sénat qui interviennent sur le fondement du cinquième alinéa de l’article 13 de la Constitution.
Lorsqu’il est fait application de la procédure d’entrée en vigueur immédiate prévue au deuxième alinéa de l’article 1er du code civil (voir fiche 3.8.1), il y a lieu d’insérer dans les visas du décret celui du code civil (« Vu le code civil, notamment son article 1er ») et d’ajouter in fine, après le cas échéant la mention du Conseil d'État et du conseil des ministres, l’indication : « Vu l’urgence ».
Il n'y a pas de plan type. Chaque texte doit être organisé de la façon la plus adaptée à son objet.
Il y a néanmoins des plans consacrés pour certaines catégories de textes :
Il y a lieu pour le rédacteur d'un texte de rechercher les précédents transposables. On trouve facilement, à cet égard, de nombreux exemples notamment dans les plans retenus par les codes.
Il y a lieu de respecter quelques règles simples :
Lorsqu'il s'agit de modifier un texte et plus spécialement de modifier des dispositions codifiées, il y a lieu, en principe, d'adopter le plan et l'ordre des articles du texte à modifier.
Cependant, il peut apparaître utile, au cas en particulier de modification de dispositions législatives, pour la bonne présentation des nouvelles dispositions tant au Parlement que devant le public, de regrouper les articles modificatifs par thème, même si cela conduit à s'écarter de l'ordre des articles retenus par le code.
Le Conseil d'État l'admet en particulier lorsqu'il s'agit de modifier un grand nombre de dispositions d'un code, dans le cadre de la définition et de la mise en oeuvre d'une politique gouvernementale nouvelle, qui entend infléchir selon des orientations précises le dispositif existant. (Voir, pour un exemple, la loi n° 2004-810 du 3 août 2004 relative à l'assurance maladie, dans laquelle les modifications du code de la sécurité sociale ont été regroupées sous une série de rubriques correspondant aux principaux axes de la politique gouvernementale sans reprendre les subdivisions des codes modifiés.)
En toute hypothèse, il convient d’éviter de modifier un article à plusieurs reprises dans le même texte modificatif.
Dans un texte long ou traitant de sujets multiples, on peut regrouper les articles en titres, chapitres et, le cas échéant, sections. Seuls les codes justifient, en amont des titres, une division en parties et en livres. Si nécessaire, mais c'est rarement le cas en dehors des codes, les sections peuvent être subdivisées en sous-sections.
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Exemple : ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises : « Titre 1er : Dispositions relatives aux entreprises. Chapitre Ier : Dispositions relatives aux coopératives de commerçants et d'artisans. Articles numérotés 1 à 9 (Pas de section). Chapitre II : Dispositions relatives à la location gérance du fond de commerce. Un article numéroté 10 (Pas de section). Chapitre III : Dispositions relatives aux sociétés à responsabilité limitée. Section 1 – Augmentation du nombre maximal des associés. Un article numéroté 11 – Section 2. – Émission d'obligations. Un article numéroté 12. Section 3 – Formalités de cession de parts sociales. Articles numérotés 13 et 14…… Titre II : Dispositions relatives à l'activité commerciale… » |
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Exemple : dans la partie législative du code monétaire et financier, le chapitre IV du titre Ier du livre II, consacré aux « Placements collectifs », comporte 221 articles répartis en sections, sous-sections, paragraphes et même sous-paragraphes, en raison notamment de l’intérêt qu’il y a à présenter séparément les dispositions relatives à chaque catégorie de produits financiers. |
L'unité de base d'un texte normatif est l'article. Il est souhaitable de n'énoncer qu'une règle par article. Mieux vaut recourir à plusieurs articles qu'à des articles trop longs ou devant, par suite, comporter de nombreuses subdivisions.
Il y a lieu au demeurant de rappeler que lorsque le Parlement débat d'un projet de loi et procède au vote, il le fait article par article. La clarté et la cohérence du contenu de l'article facilitent le débat et l'expression du vote.
Les articles sont numérotés dans l'ordre.
Pour insérer un ou plusieurs articles qui se suivent à une place déterminée dans un texte que l'on modifie, on affecte à cet article ou à ces articles le numéro de celui qui le ou les précèdera dans le texte modifié, suivi d'un tiret et d'un numéro additionnel.
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Exemples :entre les articles 23 et 24, on insérera des articles 23-1, 23-2, 23-3 ; entre les articles 42-2 et 42-3, on insérera les articles 42-2-1, 42-2-2, etc. |
Toutefois, si le texte antérieur avait adopté l'usage des signes bis, ter, … (par exemple, le code général des impôts), on se conformera à cet usage.
On évitera, dans la mesure du possible, de « dénuméroter » des articles, c'est-à-dire de donner un nouveau numéro à des articles existants, en particulier lorsqu'on modifie un code, notamment en raison des références à des articles qui peuvent figurer dans d'autres textes. Si toutefois on ne peut faire autrement, il faut corriger en conséquence toutes les mentions des articles dont le numéro a changé.
Un article comporte parfois plusieurs subdivisions précédées chacune d'un chiffre romain : I, II, III, etc., divisées souvent elles-mêmes en alinéas. Si l'on entend se référer à l'une seulement de ces subdivisions, il convient d'écrire, par exemple, « le II de l'article 8 » ou « le deuxième alinéa du II de l'article 8 » ou encore « le 2° du II de l'article 14 » et non « l'article 8.II » ou « l'article 14.II.2° ».
Cependant, lorsque de telles subdivisions apparaissent nécessaires au rédacteur, cela signifie généralement que l'article est trop long et comporte l'énoncé de règles différentes, de sorte qu'il est préférable alors de le découper en plusieurs articles.
Il n'est, par ailleurs, pas d'usage d'utiliser les chiffres romains comme éléments d'une énumération. On n'écrira donc pas :
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« Article 28 : L'article L…. du code de commerce est ainsi modifié : I – La première phrase du premier alinéa est remplacée par… II – Il est ajouté un sixième alinéa… » |
Mais :
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« Article 28 : L'article L…. du code de commerce est ainsi modifié : 1° – La première phrase du premier alinéa est remplacée par… 2° – Il est ajouté un sixième alinéa… » |
Un article peut comporter plusieurs alinéas.
Cette définition, traditionnellement retenue par le Parlement, n'a été reprise par le Conseil d'État et le Gouvernement, pour les textes réglementaires, qu'à partir de l'année 2000. Jusqu'à cette date, il n'était procédé à la computation d'un nouvel alinéa que lors de chaque passage à la ligne faisant suite à un point. A contrario, étaient regardés comme la suite du même alinéa les termes venant après une phrase introductive qui étaient renvoyés à la ligne, soit parce qu'ils constituaient les éléments d'une énumération, soit parce qu'ils étaient destinés à s'insérer dans un autre texte.
Dans ces conditions, coexistent dans le droit positif, des textes réglementaires appliquant l'un et l'autre décompte, selon la date à laquelle ils ont été adoptés. C'est pourquoi il est indispensable qu'à l'occasion des modifications apportées à un texte rédigé sous l'empire de l'ancienne règle, il soit veillé à ce que sa lecture ne prête pas à ambiguïté selon que l'on applique l'ancien ou le nouveau mode de décompte des alinéas. Si tel était le cas, il conviendrait de revoir cette rédaction, par exemple, en recourant à la numérotation des dispositions auxquelles il est renvoyé.
En tout état de cause, il y a lieu d'éviter la coexistence, au sein d'un même texte, de dispositions utilisant alternativement l'un et l'autre mode de décompte. S'agissant des dispositions dont l'ampleur est telle que ce travail de révision n'apparaît pas possible, notamment le code général des impôts et les codes dont la partie réglementaire a déjà été adoptée, il convient de s'efforcer, à tout le moins, de rédiger les modifications à venir de telle sorte qu'il n'existe pas d'ambiguïté dans les renvois opérés.
Les textes peuvent comporter des annexes. Ces annexes sont de nature juridique variable. Certaines ont la même valeur juridique que le texte lui-même, et appellent donc, pour leur rédaction, la même rigueur que celle apportée à la rédaction de celui-ci. D'autres n'ont qu'une valeur indicative.
Ces annexes ne revêtent de portée juridique que lorsqu'elles constituent en réalité l'objet même de la loi (ainsi des codes annexés aux lois ou ordonnances de codification) ou lorsqu'elles précisent des dispositions contenues dans le corps de la loi et qui leur font renvoi, comme c'est le cas des états annexés à la loi de finances ou à la loi de financement de la sécurité sociale.
N'ont inversement aucune portée juridique les documents annexés à des lois destinées à présenter des orientations ou programmes sur lesquels le Gouvernement souhaite s'engager et faire prendre position à la représentation nationale (CE, Ass., 5 mars 1999, Confédération générale des groupes autonomes de l'enseignement public, n° 132023). Seules certaines catégories de lois – les lois de programmation déterminant les objectifs de l’action de l’État et les lois de programmation des finances publiques – peuvent comporter des orientations, notamment dans des rapports annexés, n’ayant aucune portée normative (CC n° 2002-460 DC du 22 août 2002 et n° 2005-512 DC du 21 avril 2005). Il en va de même pour les rapports annexés à la loi de financement de la sécurité sociale (CE, Ass., 5 mars 1999, M. Rouquette et autres, n° 194658, et CC n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002).
Il convient donc de limiter au strict minimum le contenu des annexes énonçant ces orientations ou éléments de programmation et de ne pas faire figurer dans celles-ci des dispositions se présentant à tort comme normatives, telles les dispositions renvoyant à un décret en Conseil d'État le soin de préciser tel ou tel régime.
Les annexes à un texte de loi organisant une consultation des électeurs sur telle ou telle question, notamment en application de l'article 72-1 de la Constitution, lorsqu'il est envisagé de doter une collectivité d'un statut particulier ou de modifier son organisation sont soumises à un régime juridique particulier. L'annexe est destinée alors à présenter aux électeurs de la collectivité les orientations proposées pour l'organisation institutionnelle de celle-ci ou sa modification. Le contenu de cette annexe doit répondre aux exigences de loyauté et de clarté de la consultation imposées par le Conseil constitutionnel. Le Conseil d'État en déduit que les dispositions de l'annexe doivent s'en tenir aux éléments de fait et de droit objectifs nécessaires pour éclairer les électeurs. Le Conseil d'État exerce sur ces dispositions le même contrôle que sur le texte de loi lui-même.
Ces annexes sont de portée et de contenu plus variés.
Il y a lieu de distinguer :
Ces documents sont en principe soumis de ce fait aux mêmes règles d'élaboration que le texte auquel ils sont annexés ;
Il en va ainsi des actes contractuels que le pouvoir réglementaire doit agréer, l'acte d'agrément déterminant le plus souvent leur date d'entrée en vigueur et, le cas échéant, leur champ d'application ; tels, par exemple, les arrêtés d'agrément des conventions des professions médicales ou paramédicales ou les arrêtés d'extension des conventions collectives. Actes contractuels et actes d'agrément sont de nature juridique différente et émanent d'auteurs distincts ; ils ont l'un comme l'autre leur propre portée juridique.
Il en est de même des statuts d'une association ou d'une fondation, dont le contenu conditionne l'octroi à celles-ci d'une reconnaissance par décret de leur caractère d'utilité publique et qui se trouvent dès lors annexés au décret accordant cette reconnaissance, après que le Conseil d'État s'est assuré que ce contenu ne faisait pas obstacle à cette dernière ; toute modification de ces statuts appelle la même approbation par décret en Conseil d'État ;
S'agissant de la publication des annexes, voir fiche 2.1.8.
La rédaction d'un projet de texte et du ou des documents qui l'accompagnent (exposé des motifs ou rapport de présentation, étude d'impact, notice) doit être claire, sobre et grammaticalement correcte.
Il convient de n'employer que des termes appartenant à la langue française. Le recours à tout terme étranger ou à toute expression étrangère est à prohiber, dès lors qu'il existe une expression ou un terme équivalent dans la langue française.
Les termes latins doivent, dans les mêmes conditions, être évités, y compris ceux appartenant au langage courant ; il en va ainsi des expressions « in fine », « in situ », « a contrario », « ex nihilo », « de jure » ou « cursus », qui trouvent une traduction aisée en français. Cette règle n'est toutefois pas sans exceptions, si le terme latin est difficilement traduisible. Par exemple les lois portant amnistie comportent habituellement, à côté de l'amnistie « à raison de la nature de l'infraction ou des circonstances de sa commission », une amnistie « à raison du quantum ou de la nature de la peine » ; de même les termes « a priori » ou « a posteriori » (sans accent) ainsi que « référendum » ou « alinéa »gardent toute leur place.
Il y a lieu également d'éviter les anglicismes, tel l'emploi du verbe « présumer » pour « supposer », « impacter » pour « affecter », « générer » pour « engendrer », ou encore ministre « de » pour « chargé de »,
On trouvera sur le site internet de la délégation générale à la langue française et aux langues de France la liste des principaux textes relatifs à l'usage du français dans les publications officielles. Peuvent être utilement consultés sur l'internet, en outre, les réponses données par l'Académie française à un certain nombre de questions courantes sur l'usage du français, ainsi que le « Trésor de la langue française informatisé ».
Pour que le texte soit clair, il faut dans toute la mesure du possible écrire des phrases simples, en évitant tout particulièrement la multiplication de subordonnées et d'incidentes emboîtées, les doubles négations et les accumulations de substantifs. On évitera également le recours au « et/ou », que l'on peut généralement remplacer par « ou ». La formule « Le ou les »
Il y a lieu d'éviter les expressions abstraites et les périphrases superflues. Ainsi, plutôt que « assurer la réalisation », on écrira « réaliser ».
En règle générale, les verbes sont à conjuguer au présent et non au futur. Ce présent a valeur impérative.
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Exemple : À propos d'une évaluation qui doit avoir lieu au terme d'une expérimentation, on ne dit pas « Il sera procédé à une évaluation », mais « Il est procédé... ». |
Il n'y a pas lieu, sous prétexte de renforcer le caractère impératif d'une obligation, de recourir au mot « doit » ; le simple présent du verbe principal suffit.
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Exemple : On n'écrit pas « Les fédérations sportives doivent transmettre (telle) information aux ligues professionnelles », mais « transmettent ». |
Lorsque des dispositions sont insérées dans un code, ce qui est devenu un cas de figure des plus courants, elles doivent revêtir le caractère intemporel de celui-ci. Par suite, on n'écrit pas : « il est créé une commission nationale de... chargée de... », mais « la commission nationale... est chargée de... ».
Est à proscrire dans les lois et décrets l'usage :
L'utilisation des sigles est normalement proscrite. On pourra toutefois y avoir recours pour les exposés des motifs et les notices, lorsque le sigle est d’usage courant et a été développé la première fois qu’il a été employé.
Le recours au sigle doit être plus particulièrement évité pour des autorités ou organismes ; il est préférable de répéter « le Conseil supérieur de l'audiovisuel » ou « la Commission nationale de l’informatique et des libertés » plutôt que de recourir aux sigles CSA ou CNIL.
Pour les sommes et les nombres, voir les règles fixées à l'annexe 2 de la présente fiche.
La publication de textes à la ponctuation défectueuse suscite des incertitudes sur le sens à leur donner et fait donc courir le risque de contentieux. La présence ou l'absence d'une virgule peut ainsi modifier le sens d'un texte.
Il n'est pas équivalent d'écrire que sont publiés au Journal officiel de la République française « les décrets et les autres actes pour lesquels une loi ou un décret le prévoit » ou « Les décrets et les autres actes, pour lesquels une loi ou un décret le prévoit ». Dans le premier cas, tous les décrets doivent être publiés au JO ; dans le second cas, seuls ceux pour lesquels une loi ou un décret le prévoit.
Le Conseil d'État procède à une application très stricte des textes, dans le respect de la ponctuation retenue. Ainsi, au vu des dispositions d'une loi du 9 avril 1935 prévoyant pour un avancement de grade que les candidats doivent « justifier de connaissances générales techniques et tactiques... », il a jugé que « les connaissances générales dont doivent justifier les intéressés sont celles qui concernent les matières techniques et tactiques » et que donc le ministère compétent ne pouvait, faute d'une virgule entre les mots « générales » et « techniques » instituer « une épreuve distincte ayant pour objet l'appréciation du niveau de culture générale... » (CE, Sect., 3 juillet 1959, Feldzer, Rec. p. 419).
Les quelques règles suivantes doivent être tout particulièrement respectées :
Les orientations fixées par le Premier ministre en matière de féminisation des noms de métier, fonction, grade ou titre, dans la circulaire du 6 mars 1998 (JO du 8 mars 1998) doivent être scrupuleusement respectées (« Il convient de recourir aux appellations féminines pour les noms de métier, de fonction, de grade ou de titre, dès lors qu'il s'agit de titres dont le féminin est par ailleurs d'usage courant. Je vous invite à diffuser cette pratique dans les services placés sous votre autorité et à l'appliquer dans les textes soumis à votre signature »).
L'Institut national de la langue française a édité un guide pour cette féminisation (« Femme, j'écris ton nom..., Guide d'aide à la féminisation des noms de métiers, grades et fonctions », Doc. Française, 1999) ; les rédacteurs des textes ont intérêt à s'y référer. Les principales règles à respecter telles que déterminées par l'Institut national de la langue française sont mentionnées en annexe 1 de la présente fiche.
Il est rappelé que lorsqu'il est fait référence dans les visas et dans l'article d'exécution d'un texte normatif à la responsabilité de tel ou tel ministre, comme rapporteur du texte ou comme chargé de son exécution, il y a lieu, si le ministre en fonction au moment de la signature du texte, est une femme, d'écrire « la ministre ». Par contre, dans le corps du texte, lorsqu'il est question du ministre, c'est la fonction qui est en cause et non la personne qui l'exerce temporairement, et il y a lieu de recourir au genre masculin qui a valeur générique.
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Exemple :
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Par ailleurs, la circulaire du Premier ministre du 21 février 2012 insiste sur la nécessité de privilégier dans les formulaires et les correspondances des administrations :
L'emploi des noms d'objets géographiques (cours d'eau, lieu habité, région, pays, voie de communication, etc.) soulève un ensemble de questions trouvant leur réponse dans les recommandations formulées par la Commission nationale de toponymie, instituée auprès du Conseil national de l'information géographique.
Ces recommandations sont accessibles sur le site internet de la commission.
Il convient en particulier de veiller au respect de la règle selon laquelle l'article défini présent dans certains toponymes suit les mêmes règles d'accord, de morphologie et d'omission que celui des noms communs. En particulier, la contraction de l'article masculin ou pluriel avec « à » ou « de » le précédant, appliquée à tous les noms communs, s'applique aussi aux noms de communes. On écrira ainsi« la commune du Touquet » et non « de Le Touquet ».
On prendra garde aussi à utiliser correctement les articles devant les noms de départements : le département de la Seine-Maritime, du Lot ou du Calvados (et non « de »), le conseil général de Lot-et-Garonne (et non « du »), le préfet de Seine-et-Marne (et non « de la »), le département de Vaucluse (et non « du »).
Des règles très strictes s'imposent en matière de présentation typographique des textes. À titre de référence, on trouvera ci-joint, en annexe 2, le protocole typographique applicable à la présentation des textes législatifs et réglementaires.
Dans tous les cas, la féminisation implique l'utilisation d'un déterminant féminin, pour les désignations simples comme pour les désignations complexes : la, une, cette... : la députée, une juge, cette agente de change, la fondée de pouvoir...
Il s'agit de mots non suffixés, comme apprenti, architecte, gendarme, juge, ministre, vétérinaire, ou suffixés/composés (-é, -logue, -iste, etc.).
La forme féminine est identique à la forme masculine (forme épicène) :
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Exemple : Une architecte, une cadre, une capitaine, une commissaire, une diplomate, la garde (des Sceaux), une gendarme, une géologue, une interne, une juge, une ministre... |
Remarque :
Certains noms ont été féminisés depuis longtemps à l'aide du suffixe –esse : hôtesse, mairesse, maîtresse, poétesse... Ce suffixe étant aujourd'hui senti comme désuet, voire dévalorisant, on a préféré ne plus y avoir recours. Seuls les emplois consacrés sont retenus (une hôtesse, une maîtresse d'école) ; les emplois encore partiellement en usage sont toujours admis, à côté des formes épicènes proposées ou déjà concurrentes dans l'usage : une maire ou mairesse, une maître ou maîtresse (d'hôtel, de conférences, etc.), une poète ou poétesse...
Le féminin est formé par adjonction d'un –e à la finale [une attachée, une avouée, une chargée (de cours, d'études, de mission), une députée...].
Le féminin se construit normalement par l'adjonction d'un –e à la finale (une adjointe, une agente, une avocate, une cheminote, une commise, une consule, une consultante, une écrivaine, une générale, une intendante, une lieutenante, une magistrate, une présidente, une sergente, une subtitute...) avec les éventuelles modifications grapho-phoniques qui obéissent aux lois morphologiques de la langue : doublement de la dernière consonne (une chirurgienne, une colonelle, une doyenne) ; modification de la dernière consonne (une syndique...) ; ajout d'un accent sur la dernière voyelle (une bâtonnière, une conseillère, une greffière, une huissière, une menuisière, une officière, une sapeure-pompière, une préfète, une sommelière...).
Remarque : la solution de l'épicène a été retenue pour les quelques rares cas dont la féminisation est sentie comme difficile : une chef, une clerc, une conseil, une témoin. L'adjonction du –e est facultative pour les mots dont le féminin est attesté : une camelot(e), une mannequin(e), une marin(e), une médecin(e).
La forme féminine se termine par –euse lorsque le nom correspond à un verbe en rapport sémantique direct (démarcher/démarcheur) : une annonceuse, une chercheuse, une démarcheuse...
Lorsqu'il n'existe pas de verbe correspondant au nom ou que le verbe n'est pas en rapport sémantique direct – il s'agit, le plus souvent, de noms issus directement du latin – on a le choix entre l'emploi épicène et l'adjonction d'un –e à la finale : une assesseur(e), une censeur(e), une commandeur(e), une entrepreneur(e), une gouverneur(e), une ingénieur(e), une professeur(e), une proviseur(e)...
Remarque : les noms issus de comparatifs latins ont un féminin régulier en –eure : une prieure, une supérieure.
La forme féminine se termine par –trice dans les conditions suivantes, non exclusives les unes des autres : il n'existe pas de verbe correspondant au nom (agriculteur, aviateur, instituteur, recteur...), ou bien le verbe est apparu postérieurement au nom (acteur/acter, auditeur/auditer) ; il existe un verbe correspondant au nom ne comportant pas de –t dans sa terminaison (calculer/calculateur, conduire/conducteur, former/formateur) ; il existe un substantif corrélé au nom se terminant par –tion, -ture ou –torat (quelle que soit la terminaison du verbe correspondant) (éditeur/édition, lecteur/lecture, tuteur/tutorat). Exemples : une auditrice, une conservatrice, une directrice, une inspectrice, une institutrice, une perceptrice, une rectrice...
La forme féminine se termine par –teuse lorsqu'au nom correspond un verbe en rapport sémantique direct comportant un –t dans sa terminaison et/ou qu'il n'existe pas de substantif corrélé se terminant par –tion, -ture ou –torat (acheter/acheteuse) : une acheteuse, une ajusteuse... Par convention, en revanche, on écrira : « la rapporteure ».
Les dispositifs législatifs et réglementaires sont composés d'articles numérotés qui peuvent être subdivisés en paragraphes.
Dans le corps des lois et des textes réglementaires, les têtes d'articles figurent au-dessus du dispositif, de manière centrée.
Le mot « Article » est, quel que soit le rang de l'article, écrit en toutes lettres (« au long »). Il est suivi d'un numéro exprimé en chiffres arabes qui est suivi, le cas échéant, d'une lettre en capitales ou d'un élément de numérotation latine. Cet ensemble est composé en gras et en romain, à l'exception des éléments de numérotation latine qui sont en italique. Il n'est suivi d'aucun signe de ponctuation :
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La présentation des articles insérés ou nouvellement rédigés diffère sur plusieurs points.
Les têtes d'articles sont, dans ce cas, placées en début d'alinéa, précédées d'un guillemet, sauf s'il s'agit d'un code annexé, figurent en abrégé et sont composées en italique, à l'exception des expressions latines qui le sont en romain. Elles sont suivies d'un point, d'un espace et d'un tiret.
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Il est inséré un article 35 ainsi rédigé : «Art. 35.- La.....» |
Elles prennent, le cas échéant, la forme de « paragraphes » (terme également utilisé pour les divisions du texte en aval des sections, voir infra) identifiés par des numéros ou des lettres présentés de la manière suivante :
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I, II, III... (suivis d'un point, d'un espace et d'un tiret) A, B, C... (suivis d'un point, d'un espace et d'un tiret) 1°, 2°, 3°... a), b), c)... (en italique) |
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On relèvera que certains codes comportent des subdivisions supplémentaires. Ainsi trouve-t-on dans le code général des impôts des «paragraphes » débutant par 1.,2., 3. ou a., b., c. .....
On évitera, dans les énumérations, d’utiliser des tirets.
Il est à noter que la présentation des numéros ou lettres identifiant les «paragraphes » reste identique, qu'il s'agisse d'un article de la loi ou d'un article inséré ou nouvellement rédigé d'un dispositif existant. Toutefois, dans les annonces des insertions ou des nouvelles rédactions, il est d'usage de ne pas faire suivre les I. II, III, ... A, B, C... du point et du tiret et les a), b), c) de leur parenthèse.
Il est rappelé néanmoins que, dans les codes, la subdivision d’articles en I, II, III, … est à éviter.
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I.- A.- L'article 53 de la loi n° 94-624 du 21 juillet 1994 relative à l'habitat est ainsi modifié : 1 ° Au premier alinéa du I, le mot : « deux » est remplacé par le mot : « trois » ; 2° II est inséré dans le II un 3° ainsi rédigé : « 3° Le......... .»; 3° Le a du 4° du A du III est abrogé. |
Lorsque les dispositifs des lois sont complexes, il est d'usage de regrouper les articles dans des structures comportant des intitulés.
Les structures de regroupement des articles les plus courantes sont les titres, les chapitres et les sections. Les codes peuvent comporter en outre, des parties et des livres, structures qui se trouvent en amont des titres. On trouve aussi dans certains textes particulièrement volumineux, notamment les codes, des divisions en aval des sections : sous-sections puis paragraphes voire sous-paragraphes.
La numérotation de ces structures fait appel aux chiffres romains ou arabes. Dans les codes modernes, les chiffres romains sont utilisés jusqu’aux chapitres inclus, les chiffres arabes ensuite. Leur intitulé, qui n'est suivi d'aucun signe de ponctuation, est composé en capitales ou en minuscules et en romain sauf lorsqu'il s'agit de dispositions entre guillemets, rédigeant ou insérant des divisions dans des textes existants, qui figurent alors en italiques.
La présentation de ces diverses structures, qui joue sur la taille et la graisse des caractères pour en faire apparaître la hiérarchie, est la suivante :
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PREMIÈRE PARTIE FRANCE LIVRE III RÉGIONS TITRE Ier ORGANISATION DES RÉGIONS |
La présentation des structures de dispositions insérées ou substituées à des dispositions précédentes est la suivante :
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« PREMIÈRE PARTIE « FRANCE « LIVRE III « RÉGIONS « TITRE Ier « ORGANISATION DES RÉGIONS |
II convient de signaler que les différentes structures de regroupement conservent leur format quel que soit l'éventail des structures présent au sein d'un même texte.
Composants de base des articles, les alinéas sont définis comme toute partie du texte précédée et suivie d'un retour à la ligne.
La première lettre d'un alinéa est une capitale, même si celui-ci est précédé d'une lettre ou d'un chiffre d'identification ou d'un numéro d'article. Il est fait exception à cette règle lorsque l'alinéa débute par un tiret.
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La commission est composée : 1 ° De représentants des professions concernées ; 2° De personnalités qualifiées en matière de ..., dont : - un membre du Conseil d'Etat ; - deux représentants des associations du secteur. |
Chaque alinéa d'un ensemble d'alinéas insérés ou rédigés débute par un guillemet pour indiquer qu'il fait partie de cet ensemble.
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I - Il est inséré un article 28 ainsi rédigé : « Art. 28. – La commission est composée : « 1° De représentants des professions intéressées ; « 2° De personnalités qualifiées en matière de … , dont : « - un membre du Conseil d'État ; « - deux représentants des associations du secteur de … . » II - Le I s’applique à compter du 1er janvier 1997. |
Les alinéas s'achèvent par un signe de ponctuation (point, point-virgule, deux points) conformément aux usages syntaxiques.
Les « paragraphes » (divisions de l’article précédées d’un signe) se terminent par un point, sauf dans les cas de 1°, 2°, 3°... a), b), c)... faisant partie d'une énumération annoncée, qui s'achèvent alors par des points virgules, à l'exception du dernier élément de l'énumération.
Un alinéa qui réécrit seulement le début d'un texte s'achève de la manière suivante :
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...(le reste sans changement). » |
À la fin d'un alinéa, le guillemet se met après un point, deux points ou un point virgule, lorsque le texte rédigé doit comporter une ponctuation, mais avant si celle-ci existe déjà dans le texte modifié ou s'il n'y a pas lieu de l'insérer.
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Le troisième alinéa de l'article 53 de la loi n° 94-624 du 21 juillet 1994 relative à l'habitat est ainsi modifié : 1° Au début de cet alinéa, les mots : « Dans les deux mois qui suivent» sont remplacés par les mots : « Lors de sa première réunion suivant » ; 2° Est ajoutée une phrase ainsi rédigée : « Le président peut, sur délégation du conseil d'administration ou du directoire, procéder à ces opérations dans le mois qui suit l'expiration du délai fixé par l'assemblée générale. » |
Chaque alinéa d'un ensemble d'alinéas insérés ou rédigés, sauf le dernier, s'achève sans guillemet afin de montrer que les alinéas se suivent et font partie du même ensemble à l'exclusion de tout autre.
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Après l’article R. 232-1 du code de commerce, il est inséré un article R. 232-1-1 ainsi rédigé : « Art. R. 232-1-1. – Pour l’application du IV de l’article L. 232-1 relatif à l’établissement du rapport de gestion, le total du bilan est fixé à un million d’euros, le montant hors taxe du chiffre d’affaires à deux millions d’euros et le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l’exercice à vingt. « Le total du bilan, hors taxe du chiffre d’affaires et le nombre moyen de salariés sont déterminés conformément aux quatrième, cinquième et sixième alinéas de l’article R. 123-200. » |
Lorsqu'un alinéa inséré ou rédigé se termine par une ponctuation (point ou point virgule), celle-ci n'est pas doublée après le guillemet.
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L’article 6 du même décret est complété par un alinéa ainsi rédigé : « L’activité accessoire ne peut être exercée qu’en dehors des heures de service de l’intéressé. » 1° Après le 7° du III bis de l’article 9, il est inséré un 7° bis ainsi rédigé : « 7° bis. – Le taux de 35 % est remplacé par celui de 15 % lorsque le boni est réparti à compter du 1er janvier 1995 ; » 2° Le IV du même article est abrogé. |
En revanche, il y a une double ponctuation lorsque la seconde doit être différente de celle qui est utilisée avant le guillemet final :
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Après le 1° du III bis de l'article 1er, il est inséré un 1° bis ainsi rédigé : « 1° bis. – II est fixé à 35 % pour les produits capitalisés sur un plan d'épargne populaire dont la durée est inférieure à quatre ans ; ». |
L'utilisation des capitales (« majuscules ») dans les textes législatifs est conforme aux usages : début des phrases, des alinéas ne commençant pas par un tiret, des noms propres par essence ou par occasion.
Pour les noms des organismes ou d’institutions d’État, s’ils sont seuls de leur espèce, le premier mot nécessaire à l’identification prend une majuscule, ainsi que l’adjectif le précédant, le cas échéant :
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la Cour des comptes les Nations unies la Haute Cour de justice la chambre régionale des comptes |
Il convient d’observer par ailleurs que l’accent a pleine valeur orthographique. On veille donc désormais à utiliser systématiquement les capitales accentuées.
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DISPOSITIONS GÉNÉRALES Conseil d'État |
La formule « Prénom NOM » doit être utilisée pour procéder à la désignation des personnes afin de remédier à l’hétérogénéité des pratiques.
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Mme Hélène PHILIPPE M. Dominique PASCAL |
Quoique prohibés, les sigles se rencontrent parfois dans les textes de lois. Il convient alors de les présenter en capitales, sans signe de ponctuation.
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ONU |
Les acronymes - sigles qui se prononcent comme des mots ordinaires- sont présentés de la même manière.
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AFNOR et non pas Afnor |
Les abréviations sont rares dans les textes de loi. Elles sont toutefois systématiques pour les têtes d'articles insérés ou rédigés figurant en début d'alinéa.
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« Art. 2.— |
Dans le corps des textes, il est préférable, pour limiter les risques d'erreur, de composer en toutes lettres (« au long ») les unités de mesure.
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100 mètres carrés |
Cette recommandation ne vaut toutefois pas pour les tableaux, dans lesquels, pour des raisons de présentation, l'emploi des abréviations est systématique.
S'agissant des unités monétaires, le recours aux abréviations, qui ne comporte pas de points s'impose pour les sommes inférieures à un million d'euros.
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10€ |
Pour les sommes supérieures, il convient de distinguer selon qu'elles comportent plusieurs chiffres différents ou des multiples écrits en toutes lettres.
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Le mot « premier » s'écrit « au long » sauf lorsqu'il s'agit d'une date ou d'un élément de numérotation d'un article ou d'une division d'un texte.
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On veillera donc à ne pas écrire, par exemple, « le 1er alinéa » ni « l’alinéa 1 » au lieu de « le premier alinéa ».
Les mots « deuxième », « troisième », et ainsi de suite, s’écrivent également « au long ».
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Les deuxième et troisième alinéas de l’article 17 sont supprimés. |
Bien qu'il ne s'agisse pas vraiment d'un sigle, la lettre figurant dans les numéros d'articles de codes est suivie d'un point.
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Les expressions « pour cent » et « pour mille » s'écrivent de manière abrégée avec le signe « % » ou « ‰ » et non sous la forme « p.cent » ou « p.mille ».
En règle générale, les sommes sont composées en totalité en chiffres.
Toutefois, dans les sommes à composer à partir du million, on exprimera en chiffres, sans ponctuation, les quantités multiples du million ou du milliard, ces deux dernières expressions étant alors composées « au long ».
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Les nombres précédant des unités de mesure ou évaluant une population sont composés en chiffres.
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Pour les nombres qui ne constituent pas des sommes, qui ne précèdent pas des unités de mesure ou qui n'évaluent pas une population (durée, âge, quantité...), il convient de limiter le recours aux chiffres.
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Vingt-deux mois Vingt-deux ans Vingt-deux membres |
L'usage des chiffres reste néanmoins obligatoire dans les tableaux et peut s'avérer utile pour aboutir à une présentation cohérente de données diverses au sein d'un même texte, en cas d'expressions fractionnées ou de nombres dépassant la centaine.
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2 ans 2 mois 1 jour 198 heures |
Les dates et les horaires sont composées à l'aide de chiffres.
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II n'y a pas lieu de déroger aux règles de ponctuation traditionnelles dans la rédaction des textes.
On soulignera néanmoins qu'il n'y a pas de point dans les nombres, les unités monétaires et de mesures.
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II n'y a pas davantage de points à la fin des intitulés des divisions, qu'ils soient composés en capitales ou en bas de casse.
Le corps des textes est toujours composé en romain. Échappent à cette présentation les locutions ou numérotations latines, vérifiées comme telles, les titres d'oeuvres, de journaux, les noms de bateaux... qui sont présentés en italique.
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pro rata temporis au prorata de Journal officiel de la République française |
Les numérotations latines (bis, ter, quater...) sont en italique sauf lorsqu'elles s'insèrent dans des numérotations déjà en italique en tête d'articles insérés ou rédigés.
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Les guillemets et les parenthèses ont le même caractère que le texte qu'ils encadrent : en romain s'il est en romain ; en italique s'il est en italique.
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Le mot : « préfet » |
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« CHAPITRE II « Du contrôle |
Ils sont français (« ») et non anglais ("), sauf s'il s'agit d'une citation figurant à l'intérieur d'une autre citation.
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.... les mots : « de la "Fondation du patrimoine" ». |
Chaque annonce de texte est suivie de deux points et d'un guillemet :
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... la somme : « 1 000 € » est remplacée par la somme : « 2 000 € ». |
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... la date : « 1er janvier 2013 » est remplacée par la date : « 31 décembre 2013 ». |
On ne met cependant ni points, ni guillemets dans les expressions telles que :
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... la somme de 1 000 € est remplacée par la somme de 2 000 €. |
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... la date du 1er janvier 2013 est remplacée par la date du 31 décembre 2013. |
On n'écrit donc pas :
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la somme de « 1 000 € », la date du « 1er janvier 2013 ». |
Les noms de communes, ceux de pays, départements et territoires, lorsqu'ils désignent une entité administrative, comprennent des traits d'union.
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Le territoire de Wallis-et-Futuna |
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Les îles Wallis et Futuna |
Les termes utilisés doivent être appropriés et exacts techniquement et juridiquement.
Les mots empruntés au langage juridique ou au vocabulaire technique doivent être employés dans leur sens précis.
Exemples :
Il convient d'éviter d'utiliser un terme pour l'autre :
- les personnes morales ne sont pas dans la même situation à l'égard de l'autorité administrative selon qu'elles agissent « sous l'autorité » ou « sous la surveillance » de l'administration ;
- « conformité » et « compatibilité » ne sont pas synonymes ;
- pour un établissement public, les notions de « tutelle » et de « rattachement » n'ont pas la même signification ;
- « suspendre » un délai ou « l'interrompre » ne sont pas équivalents ;
- les expressions « créance soldée » et « créance apurée » n'ont pas exactement le même sens.
En ce qui concerne les décisions de justice, il y a lieu de parler :
- pour le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État, de « décisions » ;
- pour la Cour de cassation, les cours administratives d'appel et les cours d'appel, « d'arrêts » ;
- pour les tribunaux d'instance et la plupart des juridictions de première instance, de « jugements ».
Il y a lieu de parler :
- des « dispositions » d'une loi ou d'un décret, plus généralement d'un acte unilatéral ;
- des « stipulations » d'un contrat, d'un traité, d'un accord ou d'une convention internationale.
Lorsqu'une décision est prise « sur proposition » ou « sur la proposition » d'une personne ou d'une autorité, cela implique généralement que l'auteur de la décision ne dispose d'aucune marge d'appréciation quant au contenu de la décision : il ne peut prendre de décision que conforme à la proposition initiale ou à toute autre proposition qu'il a la faculté de solliciter (CE, Sect., 10 mars 1950, Dauvillier, Rec. p. 157).
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Dire ainsi : « Conformément aux dispositions de l'article x… » ou « les dispositions de l'article x aux termes desquelles… » et non « conformément à l'article x … » ou « l'article x aux termes duquel… ». |
Pour désigner des personnes ou des institutions ou des règles figurant dans un article du texte auquel on souhaite se référer, il est préférable d'utiliser, plutôt que le mot « visé », les mots « mentionné », « énuméré », « défini » ou « institué ».
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On ne mentionnera pas ainsi, dans le corps du texte, « le ministre des solidarités, de la santé et de la famille » mais « le ministre chargé de la sécurité sociale » ou « le ministre chargé des personnes âgées ». |
Toutefois, compte tenu de la stabilité de leur appellation, on fait référence aux « ministre de la justice », « ministre de l'intérieur », « ministre de la défense » et « ministre des affaires étrangères ».
Il convient enfin de prendre garde aux termes dont l'emploi a ou peut avoir une incidence différente sur le champ d'application de la norme dans l'espace selon l'objet de celle-ci ou le contexte juridique dans lequel elle s'insère.
Il en va ainsi en particulier du mot « région » qui peut être employé soit dans son acception purement géographique, soit comme désignant une catégorie particulière de collectivités territoriales métropolitaines, auquel cas est alors exclue du champ d'application de la norme la collectivité territoriale de Corse. C'est également le cas de l'expression « collectivité territoriale » que l'on peut vouloir employer pour désigner des personnes publiques autres que l'État et les établissements publics ou bien les seules collectivités mentionnées au titre XII de la Constitution ou bien encore les seules collectivités territoriales d'outre-mer.
Dans ces différentes hypothèses, il convient de s'assurer, d'une part, que le terme ou l'expression employés correspondent exactement à l'objectif recherché et, d'autre part, que l'auteur de la norme est alors compétent pour l'édicter dans le champ spatial ainsi défini, ce qui peut ne pas être le cas en ce qui concerne l'outre-mer (voir fiches 3.6.).
Il convient d'éviter :
Le mot « notamment » demande une particulière vigilance, car il est susceptible d'usages multiples qui ne sont pas toujours appropriés.
Il est justifié de recourir au terme « notamment », lorsqu'il s'agit d'apporter des précisions :
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Exemple : Par dérogation au principe posé à l'article 1er, des emplois d'agent contractuel peuvent être créés au budget de chaque ministère ou établissement lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient, notamment lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptible d'assurer ces fonctions. (Article 2 de la loi n°83-481 du 11 juin 1983.) |
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Exemple : L'accès au dossier médical est notamment interdit lors de la conclusion d'un contrat relatif à une protection complémentaire… |
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Exemple : Pour l'application du 2°, ne sont prises en compte en qualité d'unions de syndicats de fonctionnaires que les unions de syndicats dont les statuts […] prévoient l'existence […] de moyens permanents constitués notamment par le versement de cotisations par les membres. (Article 9 bis, de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983.) |
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Exemple : Si un dispositif risque de compromettre la santé ou la sécurité des patients, des utilisateurs ou des tiers, […] l'autorité administrative peut ordonner son retrait du marché, interdire ou restreindre sa mise sur le marché ou sa mise en service ; cette restriction peut consister notamment à fixer des conditions relatives à l'utilisation du dispositif ou à la qualification du personnel chargé de cette utilisation. |
Il est déjà moins justifié de recourir à ce terme lorsque, sous couvert de mentionner de façon précise certains cas où une réglementation doit s'appliquer, il s'avère que le « notamment » précède une énumération qui entend couvrir tous les cas envisageables et n'a dès lors qu'un objet de précaution stylistique.
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Exemple : Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération… (Article 6 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.) Il eût été suffisant d'écrire « aucune mesure ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire…» |
Il est inutile, également, de compléter l'énoncé d'une règle par des précisions précédées de « notamment » lorsque l'état du droit se suffit à lui-même et que ces précisions sont superfétatoires. Il n'est ainsi pas nécessaire d'ajouter à une disposition indiquant qu'« un décret fixe les modalités d'application du présent titre » que ces modalités sont relatives « notamment » à tel ou tel domaine ou doivent porter spécifiquement sur tel point. Le pouvoir réglementaire est toujours fondé à prendre les mesures nécessaires à l'exécution d'une loi.
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Exemple : Un décret en Conseil d'État fixe les conditions d'application de la présente section, notamment les conditions d'accès aux différentes catégories d'informations qui figurent au dossier médical personnel. (Article. L.161-36-4 du code de la sécurité sociale.) |
On évitera, en tout état de cause, l'emploi de la locution « et notamment » que la syntaxe réprouve et qui n'est d'aucune utilité :
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Exemple : Les conditions d'application du I, et notamment les obligations déclaratives, sont déterminées par décret. |
Elle est couramment utilisée pour marquer les limites de la portée d'une règle ou d'une qualification. Elle sert à montrer que cette règle ou cette qualification se limitent strictement au cas en cause.
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« Les chefs d'exploitation doivent acquitter [...] la cotisation prévue par l'article L. 762-33 du code rural au titre du conjoint collaborateur d'exploitation au sens de l'article L. 321-5 du même code. » |
Il convient de ne pas abuser de cette facilité, car il n'est pas bon qu'un même terme ou une même expression puisse avoir une signification variable d'un texte à un autre.
Elle signifie que la règle énoncée ne trouvera à s'appliquer que si certaines conditions ou circonstances sont réunies ; elle n'est pas synonyme de « éventuellement » (voir sur ce point CE, 18 décembre 2002, Ville de Paris, n° 241187 : si un texte précise que l'avis d'appel d'offre mentionne « Le cas échéant, les noms des membres du jury », ces noms doivent impérativement être mentionnés dans le cas où un jury a été désigné.)
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Exemple : « Le conseil de discipline, au vu des observations écrites produites devant lui et compte tenu, le cas échéant, des déclarations orales de l'intéressé et des témoins… » (article 8 du décret n° 84-961 du 25 octobre 1984). Cela signifie que le conseil de discipline peut se prononcer sans que l'intéressé ou les témoins ne se soient exprimés oralement mais que, si des déclarations ont été faites, il doit en être tenu compte. |
Une difficulté fréquente tient aux conditions d'articulation de plusieurs textes ou dispositions entre eux. Diverses locutions juridiques sont utilisables pour préciser ces conditions, telles « sans préjudice », « nonobstant », « sous réserve », « par dérogation », « toutefois ». Encore convient-il de les utiliser dans leur sens précis :
Elle signifie que la règle qui va être énoncée est sans incidence sur l'application d'une autre règle qu'on entend précisément ne pas écarter et qui pourra s'appliquer également ; elle est synonyme de « indépendamment de ».
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Exemple : « Sans préjudice des mesures qu’il lui appartient de prendre en vertu de l’article L. 2215-1, le représentant de l’État dans une collectivité territoriale régie par l’article 73 de la Constitution veille à l’exercice régulier de leurs compétences par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics. » (I de l’article L. 1451-1 du code général des collectivités territoriales.) |
La règle est donc que, dans un même établissement, les contrôles peuvent se cumuler.
La portée de la locution « sans préjudice » est à distinguer de celle de « sous réserve » qui indique l'ordre de prééminence entre deux dispositions en conflit, soit qu'elles appartiennent à deux textes différents, soit qu'elles se situent à l'intérieur d'un même texte : la disposition ne joue que lorsque le texte réservé ne trouve pas à s'appliquer.
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Ainsi l'article 21 de la Constitution dispose : « Sous réserve de l'article 13, le Premier ministre exerce le pouvoir réglementaire. » Le Conseil d'État en a déduit qu'il résulte des dispositions combinées des articles 13 et 21 de la Constitution qu'à l'exception des décrets délibérés en conseil des ministres, le Président de la République n'exerce pas le pouvoir réglementaire […] (Conseil d'État, Ass., 27 avril 1962, Sicard, Rec.p. 279.) |
Lorsqu'est prévue l'abrogation d'un texte antérieur « sous réserve des dispositions transitoires prévues ci-après », cela signifie le maintien en vigueur de dispositions de ce texte dans la mesure où elles sont nécessaires pour l'application des dispositions transitoires.
L'utilisation de la locution « sous réserve » est parfois indispensable pour articuler des dispositions contradictoires. Elle peut l'être, en particulier, dans les cas où le texte renvoie à un ensemble de dispositions d'une autre législation qu'il faut cependant adapter. La rédaction usuelle est alors : « Les dispositions des articles x, y et z sont applicables sous réserve de… ».
Mais l'utilisation de cette expression fait souvent l'objet de deux abus : un recours superflu, comme « sous réserve des conventions internationales », ou « sous réserve des dispositions législatives en vigueur » alors que ces réserves sont évidentes. Un emploi abusif, pour instaurer une coordination fictive entre des dispositions de fait inconciliables. La responsabilité de donner un sens au texte est alors laissée au juge.
Il signifie que la règle qui va être énoncée s'impose, sans que d'autres règles existantes puissent y faire obstacle (« Nonobstant toutes dispositions contraires…, nonobstant les dispositions de l'article 2… »).
Cette locution a une portée plus précise que l'adverbe « nonobstant », car elle indique la disposition à laquelle on entend spécifiquement déroger (« par dérogation aux dispositions de l'article R… » ; « par dérogation aux dispositions du présent décret »).
Il apporte une restriction à la portée d'une disposition et annonce un régime distinct : « Au cours des deux premières années d'exercice professionnel [d'un avocat], cette formation inclut dix heures au moins portant sur la déontologie. Toutefois, au cours de cette même période, les personnes mentionnées aux articles 97-1 et 98 doivent consacrer la totalité de leur obligation de formation à des enseignements portant sur la déontologie et le statut professionnel » (Article 85 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat). Cela signifie que les avocats mentionnés aux articles 97-1 et 98 ne sont pas tenus à la règle du minimum de dix heures de formation à la déontologie ; cette dernière formation pourra être plus ou moins importante selon l'équilibre retenu avec la formation sur le statut professionnel.
Il est devenu très rare qu'une loi ou un décret intervienne dans un domaine qui n'est pas couvert par des dispositions antérieures. Aussi la plupart des textes normatifs procèdent-ils aujourd'hui par modification, insertion et abrogation. Le développement du champ de la codification accentue cette tendance : les textes nouveaux ont en effet souvent vocation à s'intégrer dans un code, même s'ils édictent des règles complètement nouvelles, car les codes sont par définition des structures d'accueil évolutives dans leur contenu.
De manière générale, lorsque des dispositions législatives ou réglementaires doivent être prises, il convient de rechercher dans quel « support » préexistant elles pourront s'intégrer : code, ou à défaut loi ou décret traitant de la même matière. Il y a en effet un double avantage à incorporer les nouvelles règles dans un texte existant :
Pour autant, des modifications trop nombreuses et trop fréquentes des textes existants rendent l'accès au droit plus difficile et compliquent le travail des praticiens, malgré la mise à disposition de versions consolidées et tenues à jour des codes, lois et décrets (voir fiche 1.4.2.). Elles sont source d'erreurs et compromettent la bonne application des règles. Aussi faut-il observer en la matière un principe d'économie, consistant à ne procéder qu'aux changements et réécritures vraiment utiles au regard du but que l'on poursuit.
La réécriture d'ensemble d'un texte ou d'une partie de texte ne se justifie qu'en cas de modifications et insertions suffisamment nombreuses et substantielles ou dont la présentation est complexe.
Il n'y a cependant pas lieu d'adopter de position systématique en la matière : le choix entre les deux techniques de rédaction doit être fait au cas par cas, étant précisé que l'appréciation varie selon le niveau de texte considéré : ainsi, il n'est justifié d'abroger et de remplacer entièrement une loi ou un décret que si le maintien de cette loi ou de ce décret est artificiel compte tenu de l'importance des changements apportés, quantitativement et sur le fond ; en revanche, il est souvent meilleur de réécrire une phrase ou un alinéa plutôt que d'y apporter plusieurs modifications ponctuelles.
S'agissant des projets de loi, la reprise complète d'un texte ou d'une partie de texte dans un but de clarté et de bonne lecture du projet a pour conséquence de soumettre à nouveau au débat parlementaire, sans nécessité juridique et avec les aléas qui peuvent en résulter, des dispositions dont la modification n'est pas envisagée. Cet élément est à prendre en considération dans le choix de la technique de rédaction.
De même, il y a lieu de s'abstenir, sauf exception justifiée, d'apporter au texte des modifications touchant seulement à la typographie (majuscules, italiques) ou à la ponctuation.
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C'est ainsi, notamment, que la suppression du dernier élément d'une énumération (par exemple le 4° dans un article 5 comportant un « chapeau » introduisant des éléments numérotés 1° à 4°) ne doit pas conduire à remplacer, à la fin du précédent élément de cette énumération (ici le 3°), qui sera désormais le dernier, le point-virgule par un point ; on écrira donc « le 4° de l'article 5 est abrogé » sans préciser ensuite que : « À la fin du 3° du même article, le point-virgule est remplacé par un point ». |
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On écrira par exemple : « Article 1er – Dans l'intitulé du décret du .... susvisé, les mots : « Commission de la privatisation » sont remplacés par les mots : « Commission des participations et des transferts ». |
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Ainsi, l'abrogation d'un article existant ou au contraire l'ajout d'un article nouveau ne doivent pas conduire, sauf exception, à renuméroter les articles qui suivent. Dans le premier cas, on laissera subsister une discontinuité dans la succession des articles : par exemple, par suite de l'abrogation de l'article 17, l'article 16 sera suivi de l'article 18. Dans le second cas, on insèrera un article 17-1 (ou 17 bis, si le texte comporte déjà ce type de numérotation) après l'article 17. |
Lorsqu'une matière relevant du domaine de la loi ordinaire ressortit à l'avenir au domaine de la loi organique, les modifications apportées aux textes législatifs antérieurs doivent prendre la forme de dispositions comportant des abrogations et la création d'articles nouveaux afin d'éviter qu'au sein d'un même article coexistent des dispositions législatives ordinaires et des dispositions législatives organiques.
1°) Le texte à modifier est évidemment celui qui est en vigueur ; on doit donc travailler sur la rédaction « consolidée » et à jour du texte compte tenu des modifications successives qui ont pu lui être déjà apportées, en prenant soin de n'en omettre aucune. On ne modifie en revanche jamais un texte modificatif, simple support de dispositions qui se sont incorporées dans le texte modifié.
Dans l'hypothèse - exceptionnelle - où l'on doit modifier un texte alors qu'une précédente modification du même texte n'est pas encore entrée en vigueur, par suite d'une date d'effet différée, il faut préciser la version que l'on entend modifier.
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On écrira ainsi, s'il s'agit de corriger ou compléter la précédente modification : « L'article X du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article Y de la loi n° du , est ainsi modifié : … » ; ou au contraire, si l'on ne souhaite corriger cet article que dans l'attente de l'entrée en vigueur de sa rédaction modifiée : « L'article X du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à l'article Y de la loi n° du , est ainsi modifié : … ». |
2°) Dans le cas d'une ordonnance ou d'un décret, le ou les texte(s) que l'on modifie doivent être mentionnés dans les visas, ce qui permet de s'y référer ensuite par la seule indication de leur date suivie de la mention « susvisé(e) » (voir fiche 3.1.5.). Lorsque le texte modificatif est une loi, la loi que l'on modifie doit être indiquée avec son numéro, sa date et son intitulé complet la première fois qu'elle est mentionnée.
3°) Il est souvent nécessaire de procéder dans un même texte à la modification de plusieurs textes existants. Afin d'éviter toute confusion, la bonne solution est alors de réserver une division (titre, chapitre, article) du texte modificatif à chacun des textes modifiés.
On ne modifie plusieurs textes par une seule et même disposition que dans les hypothèses les plus simples.
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On pourra ainsi écrire, pour reprendre l'exemple précédent : Article 1er – Dans l'intitulé et aux articles 1er, 2, 5, 8 et 10 du décret n° XXX du …, ainsi qu'aux articles 2, 3 et 4 du décret n° YYY du …, les mots : « Commission de la privatisation » sont remplacés par les mots : « Commission des participations et des transferts ». |
4°) Les « dispositions balais », par lesquelles il est procédé globalement, c'est à dire sans identification des textes que l'on veut modifier, à l'abrogation des textes antérieurs, au remplacement de dénominations ou de références ou encore à l'actualisation de montants, ne sont à utiliser que lorsqu'il n'est pas possible de faire autrement. Elles doivent être conçues et rédigées avec soin et précision, faute de quoi elles soulèveront plus de difficultés qu'elles n'en régleront pour les usagers et les éditeurs.
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Il est souhaitable, lorsque l'on n'a identifié que certains des textes dont l'abrogation ou la modification est nécessaire, de les faire apparaître par l'emploi de la formule suivante : « Article 10 – Sont abrogées toutes les dispositions contraires à la présente loi, notamment l'article ... du code de commerce, les articles ... de la loi n° ... du ... et les articles ... de l'ordonnance n° ... du ... portant ... » ou : « Article 23 – La référence à l'article R. 212-3 du code de … est remplacée par une référence à l'article R. 212-8 de ce code dans toutes les dispositions réglementaires en vigueur, notamment l'article R. ... du code de commerce, l'article 22 du décret du ... susvisé et les articles 7 et 8 du décret du ... susvisé.» |
Les visas d'un texte sont ceux que comporte sa version initiale, qui ne peut jamais être modifiée sur ce point (voir fiche 3.1.5.). En conséquence, lorsque l'on modifie un texte, il convient de s'assurer que les textes mentionnés comme « susvisés » dans les dispositions que l'on y introduit figurent bien ses visas. S'ils n'y figurent pas, ce qui est nécessairement le cas de tous les textes postérieurs, il convient de s'y référer dans le corps du texte modifié en mentionnant leur numéro, leur date et leur intitulé complet la première fois que l'on s'y réfère.
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Lorsque, par exemple, on modifie en 2004 un décret de 1989 en y insérant des dispositions comportant une référence ou un renvoi à un décret de 1997, il n'est pas correct de désigner celui-ci, dans la nouvelle rédaction du décret de 1989, par la mention « le décret du ........ 1997 susvisé » ; ce décret de 1997, s'il est nécessairement visé par le décret de 2004, n'a évidemment pas pu l'être par celui de 1989. La seule solution, dans cette hypothèse, est que la nouvelle rédaction du texte de 1989 comporte la mention de l'intitulé complet du décret de 1997 la première fois qu'il y est fait référence. Dans la suite du texte, il pourra être fait référence au « décret du…….1997 mentionné ci-dessus ». |
1°) Lorsqu'il y a remplacement d'un texte ancien par un texte nouveau, il convient de le faire apparaître en utilisant la formule : « est (ou sont) remplacé(s) par les dispositions suivantes », plutôt que d'écrire : « est rédigé ainsi qu'il suit » ou « est ainsi conçu ».
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On écrira donc : Article 2 – Le troisième alinéa de l'article 6 du décret du……..susvisé est remplacé par les dispositions suivantes : « ………….. » |
Il est toutefois à noter que, pour les projets et propositions de loi, les services des assemblées parlementaires emploient la formule « est ainsi rédigé ».
Si c'est un article ou toute autre division identifiée par un numéro ou une lettre que l'on réécrit entièrement, les nouvelles dispositions seront précédées de la référence de cet article ou division.
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On écrira ainsi : Article 4 – L'article 7 (ou le a du 1° de l'article 7) du décret du ... susvisé est remplacé par les dispositions suivantes : « Art. 7 - ………….. » (ou « a - ….. »). |
L'indication « le reste sans changement », mise entre parenthèses et après des points de suspension, est à réserver au cas où l'on modifie seulement le début d'une phrase ou d'un alinéa, sans toucher à ce qui suit. Elle est surtout employée pour les dispositions législatives.
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Voir par exemple l'article 38 de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité : « Article 38 – Le début du premier alinéa de l'article 132-76 du code pénal est ainsi rédigé : "Dans les cas prévus par la loi, les peines encourues pour un crime ou un délit…(le reste sans changement)". » |
2°) Lorsque l'on insère des dispositions nouvelles dans le texte que l'on modifie, il convient au contraire d'utiliser les termes « ainsi rédigé(s) ».
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On écrira ainsi : Article 9 – Après l'article 12-3 du décret du… susvisé, il est inséré un article 12-4 ainsi rédigé : « Art. 12-4 - ………….. ». |
3°) Le verbe « abroger » est à réserver au texte et à ses divisions : on abroge une loi, un décret, un chapitre, un article ou une subdivision d'article (I, II, 1°, 2°, a, b, etc.). Lorsqu'il s'agit de faire disparaître une phrase, des mots ou une référence, on utilise le verbe « supprimer ». Il en va de même pour un alinéa qui n'est pas identifié par un numéro ou une lettre.
On ne dit pas « abrogé et remplacé » ou « supprimé et remplacé », mais seulement « remplacé ».
4°) Il est nécessaire de désigner avec précision la partie du texte que l'on supprime ou remplace : lorsqu'il ne s'agit pas d'une division ou d'une subdivision entière, ce sera le plus souvent un alinéa, une phrase, des mots, mais aussi un chiffre, une somme, un montant, une date ou un taux, ou encore une ou des référence(s). La partie de texte supprimée ou remplacée sera citée entre des guillemets précédés du signe « : ».
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On écrira ainsi : Article 5 – Au deuxième alinéa de l'article 26 du décret du…. susvisé, les mots : « sous réserve de l'obtention d'une autorisation préalable » sont remplacés par les mots : « sauf opposition notifiée dans les 15 jours ». Ou : Article 13 – Au II de l'article 3 du décret du ... susvisé, les références : « L. 343-5, L. 343-7 » et : « R. 343-9 » sont supprimées. Ou encore : Article 4 – Au 1° de l'article L. 431-8 du même code, le taux : « 35 % » est remplacé par le taux : « 40 % ». |
On peut également écrire, sans points ni guillemets : la somme de 1 000 F est remplacée par la somme de 150 € ou : la référence à l'article L. 343-5 est remplacée par la référence à l'article L. 343-5-1 ou encore : la date du 31 décembre 2002 est remplacée par la date du 30 juin 2004.
Les alinéas qui ne correspondent pas à une subdivision de l'article identifiée par une lettre ou un chiffre (I, 1°, a ...) sont désignés par un adjectif numéral écrit en toutes lettres - « premier », « deuxième », etc. - et non par un chiffre (« alinéa 1 », « alinéa 2 »). On évitera les désignations ordinales, « pénultième » (avant-dernier) et « antépénultième » (qui précède l'avant-dernier).
5°) Lorsque l’on se réfère à un article codifié, il est inutile de préciser davantage sa localisation dans le code.
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Ainsi, on écrira « l’article L. 121-3 du code de … » et non « l’article L. 121-3 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de … ». |
1°) Lorsque l'on insère des dispositions nouvelles dans un texte existant, il importe de choisir avec soin l'emplacement de cette insertion, en respectant la logique interne du texte que l'on modifie. Ce choix peut avoir une portée juridique précise, par exemple si des dispositions du texte existant précisent le champ ou les modalités d'application de la subdivision (titre, chapitre, article) dans laquelle on insère les dispositions nouvelles, ou si la méconnaissance des dispositions de cette subdivision est pénalement sanctionnée.
Il faut également se préoccuper des conséquences « en chaîne » que peut avoir l'insertion de dispositions nouvelles, en raison des références et renvois à la division choisie qui figurent dans le texte modifié ou dans d'autres textes. Dans certains cas, ces références ou renvois devront être corrélativement modifiés, soit par simple coordination, soit pour éviter des effets non souhaités.
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Par exemple : Article 3 – Le décret du ... susvisé est ainsi modifié : 1°– Après le troisième alinéa de l'article 17, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés : « ……… ». 2° – A l'article 23, les mots : « mentionné au quatrième alinéa de l'article 17 » sont remplacés par les mots : « mentionné au sixième alinéa de l'article 17 ». |
2°) L'emplacement retenu doit être indiqué avec précision par le texte modificatif. Si l'on insère un article supplémentaire, il suffit généralement d'indiquer l'article existant après lequel on se place :
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Article 4 – Après l'article 9 du même décret, il est inséré un article 9-1 ainsi rédigé : « ... ». |
Mais si le nouvel article vient au début ou à la fin d'un chapitre ou d'un titre, il faut le faire apparaître :
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Article 4 – Au début (ou en tête) du chapitre III du même décret, il est inséré un article 9-1 ainsi rédigé : « ... ». ou : Article 4 – Le chapitre II du même décret est complété par un article 9-1 ainsi rédigé : « ... ». |
3°) La formule « est ajouté » ou « est complété par » signifie que l'on se place à la fin de la division ou subdivision considérée.
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On peut donc, dans le dernier exemple, écrire simplement : Article 4 – Au chapitre II du même décret, il est ajouté un article 9-1 ainsi rédigé : « … ». On écrira également : Article 6 – Le troisième alinéa de l'article 12 du décret du ... susvisé est complété par une phrase ainsi rédigée : « ………. ». |
Ce qui placera cette phrase à la fin de l'alinéa.
4°) Dans les autres cas, il est d'usage d'employer le verbe « insérer ». Toutefois, la formule « il est rétabli un article X » est à retenir lorsque, par suite d'une abrogation antérieure, le numéro d'article est vacant et qu'on le réutilise.
5°) De manière générale, si l'on doit insérer un ou plusieurs articles nouveaux dans un texte, qu'il s'agisse d'une loi, d'un décret ou d'un arrêté, on les identifie par le numéro de l'article qui le ou les précède dans le texte modifié, suivi d'un tiret et d'un numéro additionnel (numérotation décimale). Ainsi, après un article 23, on insèrera un article 23-1, ou des articles 23-1, 23-2, 23-3, etc. Entre un article 42-2 et 42-3, on insèrera les articles 42-2-1, 42-2-2, 42-2-3, etc.
Toutefois, si le texte antérieur a adopté l'usage des signes bis, ter, etc., ou une autre façon de faire, on se conformera à ce mode de numérotation.
Il faut éviter dans toute la mesure du possible de recourir à la méthode consistant à décaler les articles existants pour libérer des numéros à l'emplacement voulu. Si cela s'avère néanmoins indispensable, le décalage doit, s'agissant des textes comportant un article d'exécution ou d'application (ordonnances, décrets, arrêtés) s'arrêter à cet article qui n'est jamais déplacé.
6°) L'insertion de plusieurs articles nouveaux qui se suivent ou d'un titre, chapitre ou section supplémentaire est à opérer d'un seul mouvement.
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On écrira ainsi : Article 5 – Après l'article 11 du décret du .…. susvisé sont insérés les articles 11-1 à 11-5 ainsi rédigés : « Art. 11-1 […] Art. 11-2 […] Art. 11-3 […] Art. 11-4 […] Art. 11-5 […]. » Ou : Article 1er – Dans la loi n° ….. du ….. relative à ……. , il est inséré, après le chapitre II, un chapitre III ainsi rédigé : « Chapitre III – Règles applicables aux entreprises ayant leur siège dans un État membre de l'Union européenne Art. 7-1 […] Art. 7-2 […] Art. 7-3 […] Art. 7-4 […] ». |
Cette présentation est meilleure que celle consistant à créer le nouveau chapitre, puis à préciser son intitulé, puis à introduire chacun des articles qui s'y trouvent inclus.
1°) Lorsque l'on modifie plusieurs dispositions d'un même texte, il convient de suivre l'ordre des articles de ce texte. Exceptionnellement, lorsqu'il est procédé à de nombreuses modifications traitant elles-mêmes de sujets divers, ces modifications peuvent être regroupées selon leur objet, quitte à ne pas respecter l'ordre des articles.
Mais on s'abstiendra dans toute la mesure du possible de procéder à plusieurs modifications du même article par des articles distincts du texte modificatif.
2°) Deux présentations des modifications sont possibles. La première consiste à procéder par un seul article, comportant autant de subdivisions qu'il y a d'articles modifiés.
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On écrira ainsi : Article 1er – Le décret du ………… susvisé est ainsi modifié : 1° Le troisième alinéa du III de l'article 2 est remplacé par les dispositions suivantes : « ………….. » ; 2° L'article 8 est remplacé par les dispositions suivantes : « ……….. » ; 3° Au second alinéa de l'article 14, le mot : « neuvième » est remplacé par le mot : « sixième » ; 4° Le troisième alinéa de l'article 17 est supprimé ; 5° Il est ajouté à l'article 20 un alinéa ainsi rédigé : « ………….. ». |
L'autre présentation consiste à modifier séparément, par un article distinct du texte modificatif, chacun des articles du texte modifié. Ce qui donne, avec le même exemple :
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Article 1er – Le troisième alinéa du III de l'article 2 du décret du ……….. susvisé est remplacé par les dispositions suivantes : « ………….. » ; Article 2 - L'article 8 du même décret est remplacé par les dispositions suivantes : « ……….. » ; Article 3 - Au second alinéa de l'article 14 du même décret, le mot : « neuvième » est remplacé par le mot : « sixième » ; Article 4 - Le troisième alinéa de l'article 17 du même décret est supprimé ; Article 5 - Il est ajouté à l'article 20 du même décret un alinéa ainsi rédigé : « ………….. ». |
Le choix entre ces deux formules est affaire d'espèce. La première est plutôt à réserver aux textes courts comportant peu de modifications, la seconde aux textes longs comportant de nombreuses modifications. Il ne faut pas utiliser successivement ces deux formules au sein d'un même texte modificatif.
S'agissant des projets de loi, on prendra en considération le fait que c'est par article qu'il est procédé à la discussion, au vote et à la navette entre les deux assemblées. Ceci conduira à présenter de préférence par des articles séparés les modifications apportées aux articles d'une loi, en tout cas lorsque ces modifications sont nombreuses et importantes.
On peut également, pour les seuls textes réglementaires (car, s’agissant des projets de loi, cette méthode n’est pas admise par l’Assemblée nationale et le Sénat), et lorsqu'il s'agit de modifier un nombre important de dispositions (au moins une dizaine), utiliser une troisième présentation consistant à indiquer le texte que l'on va modifier dans l'article 1er afin de ne plus avoir, par la suite, à le mentionner. Cela donne, toujours avec le même exemple :
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« Art. 1er. - Le décret du … susvisé est modifié conformément aux dispositions des articles 2 à 12 du présent décret. Art. 2. - Le troisième alinéa du III de l'article 2 est remplacé par les dispositions suivantes … Art. 3. - L'article 8 est remplacé par les dispositions suivantes : « ……….. » ; etc. » |
3°) Les modifications qu'un texte apporte à un autre texte entrent toutes en vigueur simultanément, sauf mention contraire : la succession logique selon laquelle ces modifications sont présentées, par plusieurs articles ou au sein d'un même article, n'implique pas de succession chronologique.
En conséquence, un projet qui procède à plusieurs modifications d'un même texte doit normalement le faire en se référant à chaque fois à l'état actuel de ce texte, sans tenir pour déjà acquises les modifications apportées par les autres dispositions du projet de texte modificatif. Ceci vaut des modifications qui touchent à la structure du texte : par exemple, si l'on se réfère pour le modifier au cinquième alinéa de l'article 7 d'un texte, sans autre précision, il doit s'agir du cinquième alinéa de l'article 7 actuel, même si sont introduits par une autre disposition du texte modificatif deux alinéas en tête du même article, ce qui aura pour effet de décaler la numérotation des alinéas existants : au moment où l'on se place, ce décalage n'est pas encore intervenu.
Ceci est vrai même si l'ajout des alinéas supplémentaires résulte d'une disposition placée plus haut dans le texte modificatif ; il serait au demeurant étrange que le même alinéa d'un article du texte modifié doive être désigné différemment selon que l'insertion de nouveaux alinéas dans cet article est opérée plus tôt ou au contraire plus loin dans le texte modificatif. La même règle s’applique en cas d’ajout d’articles :
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ainsi, l’article 1er du décret n° 2010-623 du 8 juin 2010 insère, par son I, trois articles supplémentaires dans le décret n° 2010-518 du 19 mai 2010 en les plaçant après l’article 18 de ce décret et en les numérotant 19 à 21, puis indique dans son II que les articles 19 et 20 (c’est-à-dire les actuels articles 19 et 20 et non pas ceux insérés par le II) deviennent les articles 22 et 23. |
Le Parlement est très attaché à cette règle, en tout cas au niveau des articles. Toute autre technique de rédaction des projets de loi a en effet pour conséquence de créer un lien formel entre des articles qui seront soumis au vote séparément.
Pour autant, il est nécessaire d'assurer la cohérence ex post du texte modifié. Les dispositions nouvelles que l'on insère doivent donc au contraire prendre en compte les autres modifications apportées au texte.
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On écrira ainsi : Article 1er – Le décret du………susvisé est ainsi modifié : 1° Au début de l'article 1er, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « L'exercice de l'activité de …… est soumis à autorisation préalable. » ; 2° Au premier [et non deuxième] alinéa de l'article 1er, à l'article 2 et à l'article 7, les mots : « la commission » sont remplacés par les mots : « le comité » ; 3° A l'article 2, après les mots : « la commission [et non le comité] se prononce » sont ajoutés les mots : « sauf dans les cas prévus à l'article 3 » ; 4° A l'article 8, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé : « Le comité [et non la commission] mentionné au deuxième [et non premier] alinéa de l'article 1er…….. ». |
Cependant, pour éviter tout malentendu et faciliter la compréhension du texte, il est recommandé de rechercher des formules contournant la difficulté ou explicitant la méthode retenue.
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Article 5 – L'article 14 du même décret devient l'article 15. Dans cet article, les mots : « la commission » sont remplacés par les mots : « le comité ». |
Un exemple de cette façon de faire est fourni par l'article 1er du décret n° 2010-52 du 15 janvier 2010 relatif aux obligations des professionnels de l'expertise comptable pour la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme.
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Article 1er – L'article 2 du décret du 14 février 1986 susvisé est ainsi modifié : 1° Il est inséré, après le premier alinéa, un deuxième alinéa ainsi rédigé : « Cet examen comporte le contrôle du respect par les professionnels de leurs obligations en matière de prévention du blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, telles qu'elles résultent des dispositions du titre VI du livre V du code monétaire et financier, notamment de celles relatives aux procédures et mesures de contrôle interne définies par le Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables. » 2° Le deuxième alinéa, qui devient le troisième, est complété par la phrase suivante : « Pour le contrôle mentionné au deuxième alinéa, la personne contrôlée met, en outre, à disposition du contrôleur, sur simple demande, les documents dont la conservation est prescrite par l'article L. 561-12 du code monétaire et financier. » |
S'il apparaît nécessaire de se référer à l'état du texte après modification par d'autres dispositions du texte modificatif, il faut le faire de manière explicite par des formules telles que « après l'article 3-1 nouveau » ou « après le troisième alinéa de l'article 5 du décret du… sisvisé tel que modifié par l'article 2 du présent décret ».
On trouve un exemple d'un tel mode de rédaction au III de l'article 22 de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce :
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III – A l'article 245-1 du même code, tel qu'il résulte de l'article 6, les mots : « en cas de divorce pour faute, et » sont supprimés. |
Certaines modifications ou insertions rendent inévitables, pour préserver la cohérence et la lisibilité du texte auquel on touche, des ajustements des divisions et subdivisions de ce texte (ajouts, suppressions, modification des intitulés) voire le déplacement de certaines de ses dispositions et la renumérotation de divisions ou d’articles. Ces changements sont à opérer avec soin et précision, dans le respect des recommandations qui précèdent, faute de quoi elles apporteraient plus de perturbation que de clarté.
Un exemple relativement simple de création de subdivisions internes à un article et d’ajout de dispositions est fourni par l’article 8 de la loi de finances pour 2001 (n° 2000-1352 du 30 décembre 2000) :
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« Article 8 – (…) II - Le code général des impôts est ainsi modifié : (…) 6° L'article 163 quinquies C est ainsi modifié : a) Les cinq premiers alinéas constituent un I ; b) Les sixième et septième alinéas constituent un III ; c) Le dernier alinéa devient le dernier alinéa du I et les mots : « Les dispositions du présent article » sont remplacés par les mots : « Ces dispositions » ; d) Il est créé un II ainsi rédigé : « II. - Les distributions par les sociétés de capital-risque qui remplissent les conditions prévues à l'article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 précitée, prélevées sur des plus-values nettes réalisées au cours des exercices clos à compter du 31 décembre 2001 provenant de titres, cotés ou non cotés, de la nature de ceux retenus pour la proportion de 50 % mentionnée au même article 1er-1 sont soumises, lorsque l'actionnaire est une personne physique, au taux d'imposition prévu au 2 de l'article 200 A. (...) |
Lorsque l’opération est complexe, il convient de bien la décomposer (changement de structure, renumérotation, modifications de contenu), en précisant le cas échéant que l’on tient déjà compte de l’étape précédente ou suivante, puisque le texte que l’on modifie est normalement toujours le texte en vigueur (cf. supra). C’est ce que fait, par exemple, le I de l’article 10 de la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques :
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Article 10 – I. - Le chapitre Ier du titre Ier du livre III du code du tourisme est ainsi modifié : 1° La section 1 est abrogée et les sections 2 à 5 deviennent les sections 1 à 4, comprenant respectivement les articles L. 311-1 à L. 311-5, L. 311-6, L. 311-7 et L. 311-8, et L. 311-9, tels que ces articles résultent des 2° et 4° du présent I ; 2° Les articles L. 311-2 à L. 311-6 deviennent, respectivement, les articles L. 311-1 à L. 311-5 et les articles L. 311-8 à L. 311-10 deviennent, respectivement, les articles L. 311-7 à L. 311-9 ; 3° Aux articles L. 311-2 à L. 311-5 tels qu'ils résultent du 2°, la référence : « L. 311-2 » est remplacée par la référence : « L. 311-1 » et à l'article L. 311-3 tel qu'il résulte du 2°, la référence : « L. 311-3 » est remplacée par la référence : « L. 311-2 » ; 4° L'article L. 311-6 est ainsi rétabli : « Art. L. 311-6. - La décision de classement d'un hôtel est prise, sur demande de l'exploitant, par l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret. Ce classement est valable pour une durée de cinq ans. (…) |
Un autre bon exemple est fourni par le décret n° 2010-572 du 28 mai 2010, dont l’article 2 insère trois nouveaux articles R. 162-54-1, R. 162-54-2 et R. 162-54-3 dans une section du code de la sécurité sociale, à des emplacements laissés vacants par l’article 1er, lequel abroge l’actuel article R. 162-54-3 et décale la numérotation des autres articles de la section, tandis que l’article 3 procède aux coordinations nécessaires (changements de références dans d’autres articles du code).
Quand un texte modifie un texte antérieur et comporte en outre des dispositions relatives à l'entrée en vigueur des modifications apportées ou définissant un régime transitoire, ces dispositions doivent faire l'objet d'un ou plusieurs articles distincts placés à la fin du texte modificatif et ne pas être incorporées au texte modifié, puisqu'elles n'ont pas de portée permanente.
Les dispositions transitoires ou d'entrée en vigueur qui auraient été néanmoins incorporées dans le texte modifié peuvent être supprimées, dès lors qu'elles sont devenues obsolètes, à l'occasion d'une nouvelle modification.
Le recours à la méthode consistant à se référer pour la définition d'une règle nouvelle à des dispositions existantes est souvent inévitable et, la plupart du temps, souhaitable.
Cette méthode permet de déterminer le champ d'application et le contenu de la règle nouvelle en réduisant l'incertitude juridique qui pourrait résulter de la juxtaposition de textes traitant de situations similaires. Elle évite aussi la répétition des dispositions dont il est souhaité faire application et permet ainsi d'alléger le nouveau texte.
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Exemples : Article L. 141-1 du code de la consommation : « I. - Sont recherchés et constatés, dans les conditions fixées par les articles L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce, les infractions ou manquements prévus aux dispositions suivantes du présent code : (…). » Article L. 122-10 code de la consommation : « Les dispositions des articles L. 122-8 et L. 122-9 sont applicables à quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour se faire remettre, sans contreparties réelles, des sommes en numéraire ou par virement, des chèques bancaires ou postaux, des ordres de paiement par carte de paiement ou carte de crédit, ou bien des valeurs mobilières, au sens de l'article 529 du code civil. » Article L. 1126-7 du code de la santé publique : « Par dérogation à l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire, le tribunal de grande instance est seul compétent pour statuer sur toute action en indemnisation des dommages résultant d'une recherche biomédicale ; cette action se prescrit dans les conditions prévues à l'article 2226 du code civil. » Article 48 de la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012 : « I. – Il est prélevé à titre exceptionnel, en 2012, 170 millions d’euros sur les ressources de la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie (…). Le recouvrement, le contentieux, les garanties et les sanctions relatifs à ce prélèvement sont régis par les règles applicables en matière de taxe sur les salaires. » Article 133-6 du code pénal : « Les obligations de nature civile résultant d'une décision pénale devenue définitive se prescrivent d'après les règles du code civil. » |
Toutefois, le renvoi à d'autres textes, utilisé à mauvais escient ou de manière trop systématique, peut comporter des risques pour l'intelligibilité et la clarté de la règle de droit.
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Exemples : Article 12 de la loi n° 2003-710 du 1er août 2003 d’orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine : « Les recettes de l’Agence nationale pour la rénovation urbaine sont constituées par : (…) 8° Exceptionnellement, en 2011, 2012 et 2013, une fraction, fixée conformément au plafond prévu au I de l’article 46 de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, du produit de la taxe locale sur les locaux à usage de bureaux, les locaux commerciaux et les locaux de stockage, affecté à l’établissement public “ Société du Grand Paris ”, créé par l’article 7 de la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au Grand Paris, en application du C du I de l’article 31 de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010. » Article L. 862-3 du code de la sécurité sociale : « Les recettes du fonds institué à l’article L. 862-1 sont constituées du produit de la taxe mentionnée au I de l’article L. 862-4 et d’une fraction, fixée à l’article L. 131-8, du produit du droit de consommation mentionné à l’article 575 du code général des impôts. » |
Du fait de ces risques, on observera les règles suivantes.
En principe, le renvoi ne peut, avoir lieu qu'entre textes de même niveau.
Il arrive toutefois que, pour des raisons de commodité, certaines dispositions d'une loi organique procèdent par référence à une loi ordinaire. En pareil cas, les modifications que viendrait à subir la loi ordinaire à laquelle il est ainsi fait référence ne seront prises en compte par la loi organique qu'au prix d'une nouvelle intervention du législateur organique. Afin d'éviter toute ambiguïté sur ce point, il est d'usage de préciser que les dispositions de la loi ordinaire auxquelles il est ainsi renvoyé sont celles en vigueur à la date de publication de la loi organique.
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Exemple : Article LO. 227-3 du code électoral : « Pour chaque bureau de vote, la liste électorale complémentaire est dressée et révisée par les autorités compétentes pour dresser et réviser la liste électorale. Les dispositions des articles L. 10 et L. 11, L. 15 à L. 17, L. 18 à L. 41 et L. 43, dans leur rédaction en vigueur à la date de publication de la loi organique nº 98-404 du 25 mai 1998, qui sont relatives à l'établissement des listes électorales et au contrôle de leur régularité sont applicables à l'établissement des listes électorales complémentaires et au contrôle de leur régularité. Les droits conférés par ces articles aux nationaux français sont exercés par les personnes mentionnées à l'article LO. 227-1 (...). » |
Le même principe vaut dans le cas, qui ne peut être que très exceptionnel, d'un renvoi par une loi à un décret existant.
En tant qu'il ne fait que rappeler l'existence de règles qui s'imposent dans le domaine considéré, un tel renvoi n'a au mieux qu'une valeur pédagogique et ne doit être utilisé qu'en cas de réelle nécessité.
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Exemple : Article R. 172-13 du code de la sécurité sociale : « Les dispositions de la présente sous-section sont applicables aux personnes qui peuvent prétendre simultanément au bénéfice des prestations en nature de l'assurance maladie et maternité à deux ou plusieurs des titres ci-après : (...) 2º) Ayant droit d'un assuré social décédé, conformément au premier alinéa de l'article L. 161-15 ; 3º) Personne divorcée et membres de sa famille à sa charge, conformément au deuxième alinéa de l'article L. 161-15 ; 4º) Ayant droit d'un assuré social décédé ou personne divorcée et membres de sa famille à sa charge, conformément au troisième alinéa de l'article L. 161-15 ; 5º) Membres de la famille des détenus inactifs et incarcérés depuis moins d'un an, conformément à l'article L. 161-12 ; 6º) Titulaire de l'allocation aux adultes handicapés, conformément à l'article L. 381-27 ; 7º) Bénéficiaire du troisième alinéa de l'article L. 311-5 et de l'article 77 du décret du 21 septembre 1950 susvisé ; 8º) Bénéficiaire de l'article L. 161-8. » |
Dans des textes réglementaires relatifs à l'exercice de certaines professions ou activités, il est à cet égard inutile de rappeler que les intéressés sont soumis au secret professionnel dans les conditions et sous les sanctions prévues par l'article 226-13 du code pénal dont les termes s'imposent à toute personne « dépositaire d'une information à caractère secret soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire. »
Le renvoi à un texte de niveau supérieur pouvant également être interprété comme une extension du champ d'application de la disposition législative, il peut être considéré comme illégal.
Sont à éviter :
La technique du renvoi utilisée pour préciser le champ d'application d'une règle au regard d'autres dispositions fait appel à des expressions qui ont un sens précis : « par dérogation », « sous réserve », « sans préjudice », etc. (pour la signification exacte de ces formules, voir fiche 3.3.2. ).
On prendra garde de s'assurer dans leur emploi de la parfaite articulation entre le texte envisagé et le texte auquel il est renvoyé : quelle dérogation précise souhaite-t-on apporter à celui-ci ? Les dispositions dont on souhaite réserver l'application sont-elles compatibles avec le texte envisagé ? N'y a-t-il pas lieu de préciser ou de remplacer certains termes pour que le renvoi ait un sens ?
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Exemple : Article L. 932-23 du code de la sécurité sociale : « A l'exception des articles L. 131-2, L. 131-3, L. 132-5-1, L. 132-6, L. 132-7, L. 132-10, L. 132-15, L. 132-17, et L. 132-19 et, pour les opérations collectives à adhésion obligatoire ou facultative, des articles L. 132-2, L. 132-8 et L. 132-9, les dispositions du chapitre Ier de la section 1 du chapitre II du titre III et du chapitre IV du titre IV du livre Ier du code des assurances sont applicables aux règlements et contrats des institutions de prévoyance lorsqu'elles réalisent des opérations d'assurance sur la vie et de capitalisation. (...) » |
Il est souhaitable de ne pas multiplier ces expressions dans un même texte :
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Exemple : Article 33 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2004 : « Les dispositions des articles 22 à 32 sont applicables à compter du 1er janvier 2005, à l'exception des dispositions de l'article L. 162-22-1 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction issue de l'article 23 et des dispositions de l'article L. 162-22-6 du même code dans leur rédaction issue de l'article 25 qui s'appliquent à compter du 1er mars 2005 dans les établissements de santé privés mentionnés aux d et e de l'article L. 162-22-6 dans sa rédaction issue de la présente loi, sous réserve des dispositions suivantes : I. - Jusqu’au 1er juillet 2013, par dérogation aux dispositions de l'article L. 174-2-1 du code de la sécurité sociale, les prestations d’hospitalisation, les actes et consultations externes ainsi que les spécialités pharmaceutiques et produits et prestations mentionnés à l’article L. 162-22-7 du même code ne sont pas facturés à la caisse désignée à l'article L. 174-2 du même code. (…) » |
Les renvois à un régime juridique défini de manière littérale sont, lorsqu'ils sont possibles, préférables à des renvois à des articles ou à des divisions, qui peuvent être ultérieurement modifiés, déplacés ou abrogés, sans qu’il en soit tenu compte dans les textes qui s’y réfèrent.
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Exemples : Article L. 311-6 du code de justice administrative : « Par dérogation aux dispositions du présent code déterminant la compétence des juridictions de premier ressort, il est possible de recourir à l'arbitrage dans les cas prévus par : (...) » Article 379-3 du code de procédure pénale : « La cour examine l'affaire et statue sur l'accusation sans l'assistance des jurés, sauf si sont présents d'autres accusés jugés simultanément lors des débats, ou si l'absence de l'accusé a été constatée après le commencement des débats. Si un avocat est présent pour assurer la défense des intérêts de l'accusé, la procédure se déroule conformément aux dispositions des articles 306 à 379-1, à l'exception des dispositions relatives à l'interrogatoire ou à la présence de l'accusé. (...) » Article L. 5312-4-1 du code de la santé publique : « L’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé prononce, à l’encontre des personnes physiques ou morales produisant ou commercialisant des produits (…) ou assurant les prestations associées à ces produits, des amendes administratives qui peuvent être assorties d’astreintes journalières (…) Les amendes mentionnées au présent article sont versées au Trésor public et sont recouvrées comme les créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine. » |
En vertu de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre assure l'exécution des lois et, sous réserve de la compétence que le Président de la République tient de l'article 13 pour les décrets pris en conseil des ministres, il exerce le pouvoir réglementaire. Il en résulte que, juridiquement, il n’est pas nécessaire qu'une loi renvoie à des décrets d'application pour que ceux-ci puissent être pris. Le pouvoir réglementaire est même tenu de prendre, dans un délai raisonnable, les mesures nécessaires à l’application d’une loi, que celle-ci ait prévu ou non l’intervention de telles mesures (voir sur ce point la fiche 2.2.8).
Au demeurant, saisi de la question de savoir si une disposition législative est entrée en vigueur, le juge administratif s'attache, non à l'existence d'un renvoi à des mesures réglementaires d'application, mais au contenu et à la précision de la disposition en cause (CE, 16 janvier 1993, Dautais, n° 84811).
Toutefois, beaucoup de lois comportent des renvois exprès à des décrets d’application, le plus souvent pour prévoir que ces décrets sont des décrets en Conseil d’Etat ou pour préciser les points sur lesquels ils doivent notamment porter. Ces renvois peuvent présenter l’intérêt d’attester d’une réflexion préalable sur les mesures d’application de la loi et de faciliter en pratique leur préparation et leur suivi (voir fiche 2.2.8).
Si le Premier ministre tient directement de la Constitution sa compétence pour assurer l’exécution des lois et exercer le pouvoir réglementaire, il n’en va pas de même des ministres et des autres autorités administratives. Aussi, s'il est souhaité que des mesures d'application soient prises par ces autorités, des mentions explicites en ce sens doivent être prévues par le législateur. L'habilitation donnée à ces autorités doit les désigner précisément et respecter la jurisprudence constitutionnelle qui ne l'admet que « pour des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu » (CC, n° 88-248 DC du 17 janvier 1989). Le renvoi à des dispositions conventionnelles obéit à des règles particulières (voir fiche 3.5.2).
Dans toute la mesure du possible, la liste des textes d'application et leur contenu, ou au moins les grandes lignes de celui-ci, doivent être déterminés au moment où sont préparées les dispositions législatives que ces textes ont pour objet d’appliquer. Cette liste doit figurer au sein du document d’étude d’impact associé au projet de loi (voir la fiche 1.1.2).
Cette conception d'ensemble (voir fiche 1.2.1) s'avère indispensable pour :
Dès lors qu'il revient en principe au Premier ministre de préciser les modalités d'application d'une loi ou d'une ordonnance, le renvoi direct par la loi ou l'ordonnance à des actes réglementaires autres que des décrets est à considérer comme exceptionnel. En dehors des hypothèses dans lesquelles le législateur confie à des autorités administratives indépendantes ou à des collectivités territoriales un pouvoir réglementaire, il ne peut s'agir que du renvoi à des décisions réglementaires ministérielles ou interministérielles prises par arrêté.
On aura recours à ce renvoi pour la fixation de normes dont la technicité ou la portée limitée (prix, seuils ou plafonds, listes, etc.) ne requièrent ni l'expertise juridique qu'apporterait la consultation du Conseil d'État sur un projet de décret, ni des discussions interministérielles qui conduiraient in fine le Premier ministre (ou le Président de la République) à trancher. La transposition de directives de l’Union européenne constitue un bon exemple de la possibilité de recours direct à des arrêtés ministériels ou interministériels, une fois les principes fixés par la loi ou l'ordonnance.
Dans ces différents cas, il est rappelé qu'il convient non de faire référence au titre du ministre en exercice au moment où le renvoi est élaboré mais d’utiliser la formule « ministre chargé de » complétée par la ou les attributions donnant compétence pour prendre les mesures envisagées. Les appellations des ministres pouvant en effet varier, alors que l'habilitation est permanente, la mention du titre utilisé à un moment donné pourrait être source d'incertitude à l'avenir sur le ministre effectivement compétent. On renverra ainsi non à un « arrêté du ministre des solidarités, de la santé et de la famille » mais, si la mesure est relative à la sécurité sociale, à un « arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale ». Font exception à cette règle les ministres dont le titre revêt une certaine permanence : le ministre de la justice, le ministre de l'intérieur (mais pour un arrêté dans un domaine concernant les collectivités territoriales, la formule « le ministre chargé des collectivités territoriales » est plus pertinente), le ministre des affaires étrangères et le ministre de la défense.
Le renvoi par la loi ou l’ordonnance à « un décret », sans plus de précision, laisse au Gouvernement une entière liberté de choix entre décret en Conseil d'État et décret « simple », c’est-à-dire pris « après avis » du Conseil d'État ou non soumis au Conseil d'État (voir fiche 1.3.3). Le renvoi à un décret en Conseil d’Etat crée en revanche une règle qui s’impose au pouvoir réglementaire sous le contrôle du juge.
Le choix entre décret en Conseil d'État et décret simple ne résulte pas de l'application d'une norme supérieure qui en aurait fixé les domaines respectifs d'intervention. Hormis le second alinéa de l'article 37 de la Constitution, aucune disposition constitutionnelle n'a donné de compétence exclusive au pouvoir réglementaire agissant par voie de décret en Conseil d'État. En toute rigueur, ce choix devrait appartenir au Premier ministre dans le cadre de l’exercice du pouvoir réglementaire que la Constitution lui confie et la loi ne devrait donc pas préciser la nature des décrets nécessaires à son application.
Le renvoi à un décret en Conseil d’État peut néanmoins revêtir un caractère législatif lorsqu’il constitue une garantie pour l’exercice des droits et libertés constitutionnelles. Ainsi, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, un décret en Conseil d'État peut représenter « une garantie essentielle » pour la libre administration des collectivités territoriales (organisation et fonctionnement de ces collectivités et de leurs groupements : CC, n° 73-76 L du 20 février 1973) ou pour la protection de la propriété privée (dispositions intéressant le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales : n° 77-98 L du 27 avril 1977).
Le recours au décret en Conseil d’État, en outre, apporte une garantie d’homogénéité de traitement de problèmes juridiques analogues relevant de différentes administrations. Il contribue également à la prévention des risques contentieux.
Le recours au décret en Conseil d’État entraîne cependant une certaine rigidité, les dispositions prises par un décret en Conseil d’État ne pouvant être modifiées que par décret en Conseil d’État, sauf si ce décret en Conseil d’État prévoit lui-même la possibilité de modifier tout ou partie de ses dispositions par décret simple. Cette dernière solution n’est cependant possible qu’à la condition que la loi ou l’ordonnance ne renvoie pas expressément à un décret en Conseil d’État.
Il convient donc d’éviter les renvois trop généraux au décret en Conseil d’État dans les dispositions finales d’un texte ou d’une subdivision d’un code.
De manière générale, il est d’usage de prévoir, dans la loi ou l’ordonnance, un renvoi au décret en Conseil d’État pour certains domaines ou certaines catégories de règles :
En sens inverse, ne justifient en général pas la consultation du Conseil d’État les réglementations très techniques et soumises à des changements fréquents ou les dispositions fixant des montants, des seuils et des valeurs.
Les indications qui précèdent sont à apprécier au cas par cas, en tenant compte de l’objet du texte et des difficultés de tous ordres qu’il peut présenter.
Il n'est pas d'usage que le législateur prévoie qu'un décret sera délibéré en conseil des ministres, autrement dit désigne le Président de la République comme autorité compétente pour prendre un décret. Un tel choix relève des autorités gouvernementales et peut être effectué postérieurement à l'élaboration de la loi ou de l'ordonnance. Il existe toutefois des exemples d'un tel renvoi. Ainsi, la loi organique n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse modifie l’article L. 4424-15 du code général des collectivités territoriales pour préciser que le plan d’aménagement et de développement durable de la Corse peut être modifié, en cas d’urgence, par un décret en conseil des ministres.
La pratique distingue le renvoi général – « un décret fixe les mesures d'application… » – et le renvoi précis – « Les opérations de crédit-bail sont soumises à une publicité dont les modalités sont fixées par décret. Ce décret précise les conditions dans lesquelles le défaut de publicité entraîne l'inopposabilité aux tiers » (article L. 313-10 du code monétaire et financier).
Le législateur ne pouvant, sans méconnaître sa compétence, renvoyer à un texte réglementaire le soin de prendre des mesures relevant de l'article 34 de la Constitution, l'utilisation de l'une ou l'autre de ces techniques et la formulation des renvois à des textes d'application doit donc éviter deux écueils :
Pour la même raison, la loi ou l'ordonnance ne peut renvoyer à un décret ou à toute autre mesure réglementaire le soin de fixer sa date d'entrée en vigueur (CC, n° 86-223 DC du 29 décembre 1986). La formule « la présente loi (ou : la présente ordonnance) entre en vigueur à une date fixée par décret » est donc à proscrire. Il est en revanche possible, et parfois souhaitable, que le pouvoir réglementaire dispose d'une marge de manoeuvre sur la date d'entrée en vigueur de la loi dans des limites fixées par le législateur. Pour ce faire, il est d'usage de compléter les dispositions en cause par la phrase « la présente loi (ou : ordonnance) entre en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le… ».
On prendra garde, lors de la modification d'un texte législatif pour laquelle des mesures d'application sont envisagées, aux renvois préexistants à de telles mesures qui pourraient figurer sous la forme d'un article final d'un chapitre, titre ou livre de cette loi ou de la partie législative de ce code. Il convient en effet dans ce cas de s'assurer de la cohérence des renvois existants et prévus. Ainsi en renvoyant, pour l'application de dispositions législatives insérées dans une division d'un code, à des mesures « prises par voie réglementaire », on ne déroge pas à une disposition générale préexistante selon laquelle les mesures d'application de cette division sont prises par décret en Conseil d'État. Un décret d'application pris sans que le Conseil d'État ait été consulté au préalable est ainsi illégal (CE, 10 août 2005, Société ADP GSI France et autres, n° 264739). Tel n'est en revanche pas le cas si l'on a renvoyé à des mesures prises « par décret ». Dans cette hypothèse, l'auteur du texte est réputé avoir dérogé à la disposition générale renvoyant à un décret en Conseil d'État (même décision).
Ce type de renvoi n'est possible que pour les décrets. La formule généralement employée est la suivante : « un décret (ou : un décret en Conseil d'État) fixe les modalités d'application du présent article (chapitre, titre ou toute autre division) ou de l'article X (du chapitre, du titre ou toute autre division X) ». Cet alinéa est généralement inséré en fin d'article (chapitre, titre ou toute autre division).
Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le renvoi général à un décret, sans autre précision, n'est pas juridiquement nécessaire. Ce renvoi peut être néanmoins opportun dans des textes législatifs comportant de très nombreux articles, afin de faciliter l’identification des mesures d'application à prendre. L’ajout des mots « en tant que de besoin », parfois utilisé, ne change rien à l'état du droit et doit être évité.
S'il est souhaité, lors de la modification d'un texte qui a lui-même prévu explicitement l'intervention de mesures réglementaires diverses (décret simple, arrêté ministériel), que l'application de ce texte fasse l'objet d'un décret en Conseil d'État sans que soient nécessairement remises en cause les mesures réglementaires prises antérieurement, il est d'usage d'utiliser la formule « sauf dispositions contraires, les mesures d'application (du présent chapitre/titre/etc.) sont prises par décret en Conseil d'État ».
Le renvoi à un décret pour fixer les « conditions » au lieu des « modalités » ne modifie pas l'étendue des pouvoirs dont disposera l'auteur du décret (CE, Sect., 18 juillet 2008, Fédération de l’hospitalisation privée, n° 300304).
L'emploi de la formule « Les modalités d'application du présent article (chapitre, titre ou toute autre division) sont fixées par voie réglementaire » ou « dans la limite d’un plafond fixé par voie réglementaire » signifie que ces modalités ou ce plafond seront fixées, en principe, par décret simple, sans interdire pour autant que le Gouvernement fasse le choix d’un décret en Conseil d’État s’il le juge opportun. Elle permet le cas échéant d’éviter que le renvoi à « un décret » conduise à modifier le partage entre décret simple et décret en Conseil d'État régissant une matière donnée (cf. la décision déjà citée du 10 août 2005, Société ADP GSI France et autres, n° 264739). Il doit être en tout cas rappelé que cette expression recouvre les seuls actes réglementaires du Premier ministre (décrets simples ou en Conseil d’État), non les arrêts ministériels et autres mesures réglementaires.
À un renvoi général peut, et, dans certains cas, doit (arrêté ministériel ou décision prise par une autre autorité) être préféré le renvoi assignant à l'autorité que l'on charge de la mesure d'application la définition de règles dans des domaines précisément définis.
Diverses formules rédactionnelles peuvent être employées indifféremment :
Il peut apparaître utile de se faire succéder, dans la même disposition, la définition du domaine d'intervention des mesures à intervenir et des illustrations de celles-ci :
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« Les opérations de crédit-bail sont soumises à une publicité dont les modalités sont fixées par décret. Ce décret précise les conditions dans lesquelles le défaut de publicité entraîne l'inopposabilité aux tiers.» (art. L 313-10 du code monétaire et financier). |
Toutefois, il convient de ne pas abuser de cette facilité, comme c'est souvent le cas avec l'emploi de l'adverbe notamment, qui est rarement utile :
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« Un décret fixe les modalités d'application du présent article, notamment les sanctions encourues en cas de non-respect des prescriptions du présent article ». |
Il résulte de l’article 21 de la Constitution que c’est au Premier ministre qu’il revient d’assurer, par l’exercice de son pouvoir réglementaire, l’exécution des lois.
Toutefois, dans le domaine des relations de travail, le Conseil constitutionnel a, sur le fondement du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, admis que le législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, pouvait laisser aux employeurs et aux salariés ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte (CC, n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, cons. 10 et 11 ; CC, n° 99-423 DC du 13 janvier 2000, cons. 28 ; CC, n° 2004-494 DC du 29 avril 2004, cons. 8). Le législateur peut aussi renvoyer à la négociation la détermination des modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte et prévoir qu'en l'absence de convention collective, ces modalités seront fixées par décret (CC, n° 2004-507 DC du 9 décembre 2004, cons. 11).
Dans le domaine de la sécurité sociale, le renvoi à la négociation pour fixer les tarifs d'honoraires relatifs aux soins délivrés aux assurés sociaux a été admis et regardé comme un principe fondamental au sens de l'article 34 de la Constitution, s'imposant en conséquence à l'autorité réglementaire (CE, Ass., 13 juillet 1962, Conseil national de l'ordre des médecins, Rec. p. 479 ; CC, n° 89-269 DC du 22 janvier 1990).
Cependant, le renvoi à la négociation doit s'opérer dans le respect des dispositions de l'article 34 de la Constitution. Ainsi, lorsque le législateur entend permettre aux négociateurs de déroger par la voie conventionnelle à une règle à laquelle il confère un caractère d'ordre public, il doit définir de façon précise l'objet et les conditions, de fond comme de forme, de cette dérogation (CC, n° 2004-494 DC du 29 avril 2004, cons. 8). À défaut, le législateur resterait en deçà de sa compétence. De même, l'habilitation donnée aux parties signataires des conventions nationales par l'article L 162-5 du code de la sécurité sociale ne saurait dispenser le législateur de déterminer les principes fondamentaux de la sécurité sociale et de fixer ou de charger des décrets de fixer certaines obligations incombant aux organismes de sécurité sociale ou aux médecins (CE, section, 14 avril 1999, Syndicat des médecins libéraux, n° 202605).
Dans les autres domaines, en l'absence de principe de valeur constitutionnelle fondant une délégation du législateur aux partenaires sociaux, la loi ne peut subordonner son entrée en vigueur à la conclusion obligatoire de conventions sans méconnaître les dispositions de l'article 21 de la Constitution (CC, n° 78-95 DC du 27 juillet 1978, cons. 9).
En principe, dès lors qu'une situation est « légale et réglementaire », elle ne peut faire l'objet d'accords contractuels et la décision par laquelle le ministre signerait un accord comportant des stipulations affectant cette situation, serait entachée pour cette raison d'illégalité (CE, section, 20 janvier 1978, Syndicat national de l'enseignement technique agricole public, n° 99613).
Ainsi, les « accords » conclus dans la fonction publique entre le Premier ministre ou un ministre et les organisations syndicales constituent une déclaration d'intention dépourvue de valeur juridique et de force contraignante (CE, 27 octobre 1989, Syndicat national des ingénieurs des études et de l'exploitation de l'aviation, n° 102990 ; CE, 27 juin 1997, Union des personnels de surveillance d'encadrement pénitentiaire et postulants, n° 158740). Ils constituent néanmoins des engagements politiques dont il est tenu compte pour la préparation des textes réglementaires.
Lorsqu'une loi a renvoyé à un décret le soin de fixer ses modalités d'application, ce décret ne peut légalement renvoyer la détermination de certaines de ces modalités à un accord interprofessionnel soumis à homologation par arrêté ministériel (CE, 3 octobre 1969, Bertheloot, n° 70799).
La subdélégation est l'acte par lequel une autorité titulaire d'une délégation confie une partie des attributions qui lui ont été données à une autre autorité. Par extension, on désigne de cette façon tout renvoi par un décret autonome ou d’application d’une loi à des mesures réglementaires prises par arrêté. Ce transfert du pouvoir de décision est souvent rendu nécessaire par la multiplicité et la complexité des tâches à accomplir par les autorités administratives ainsi que par la technicité et le caractère évolutif de certaines réglementations. Il est en conséquence fréquent qu'un décret renvoie à un arrêté ministériel ou interministériel le soin de fixer certaines règles qu'il appartenait normalement au décret de fixer lui-même.
Cette technique n'est cependant légale et de bonne administration que si certaines conditions sont réunies. Il est à souligner que s’agissant d’une question de compétence, l'irrégularité d'une subdélégation constitue comme telle un moyen d'ordre public, susceptible d’être soulevé d'office par le juge à l'encontre d’un acte pris en application de la subdélégation (CE, 14 janvier 1987, Mme Gosset, n° 59145).
L'autorité qui subdélègue ne peut ainsi renoncer entièrement à exercer ses responsabilités : elle ne peut se décharger de la mission qui lui a été confiée en renvoyant purement et simplement à une autre autorité le soin de déterminer les règles concernant l'objet en cause (CE, Ass., 30 juin 2000, Ligue française pour la défense des droits de l'homme et du citoyen, n° 210412). Il lui revient à tout le moins de définir avec une précision suffisante les principes qu'elle entend retenir pour atteindre le but recherché, et de ne renvoyer au sub- délégataire que le soin de fixer les modalités d'application de ces principes (CE, 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France et des pays d'expression française et autres, n° 28467).
Deux cas doivent être distingués.
Le plus fréquemment, la subdélégation consiste en un renvoi à un arrêté ministériel ou interministériel. Ce renvoi est toujours possible, dans la mesure où l'article 21 de la Constitution permet au Premier ministre de déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres.
Mais ce renvoi, comme toute délégation de compétences, doit être précis et encadré. Est donc à proscrire le renvoi à un arrêté ministériel pour fixer les règles que la loi a explicitement confiées au décret, ou même pour fixer, sans autre précision, les modalités d'application de ce décret.
Par exemple, pour un renvoi à un arrêté dans un cas où la loi imposait au décret en Conseil d’Etat de définir les règles applicables : CE, Ass., 30 juin 2000, Ligue française pour la défense des droits de l’homme et du citoyen, n° 210412 ; pour un renvoi au règlement intérieur de la Haute autorité de santé dans un cas où la loi imposait au décret de définir les règles applicables : CE, 17 novembre 2010, Société Arthus Consulting, n° 320827 ; pour un décret renvoyant à un arrêté interministériel le soin de définir des contrats-types conformes au contrat prévu par la loi entre des professionnels de santé et des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes, et comportant un « notamment » ayant pour effet de priver le renvoi d’un encadrement suffisant : CE, 20 mars 2013, Syndicat des médecins d’Aix et région et autres, n° 345885.
Les mêmes principes sont applicables lorsque le décret d'application de la loi doit être pris en Conseil d'État et qu'on entend renvoyer à un décret simple certaines dispositions pour lesquelles l'intervention du Conseil d'État n'apparaît pas nécessaire.
Le renvoi par un décret à des mesures réglementaires prises par des autorités autres que le Premier ministre ou des ministres n'est pas impossible en théorie. Encore faut-il que la possibilité d'édicter des règles entrent dans les missions de cette autorité.
Dans le cas où la loi a renvoyé directement à un arrêté ministériel ou interministériel pour fixer des mesures d'application, une subdélégation de pouvoir par le ou les ministres désignés par la loi n'est pas possible, à moins que la loi l'ait explicitement prévu.
La Constitution, dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, distingue :
Cette fiche ne rappelle que les principales règles relatives à l'applicabilité des textes législatifs et réglementaires outre-mer, la consultation des institutions locales et la répartition des compétences entre l'État et les collectivités d'outre-mer, chacun de ces points étant repris de manière détaillée, pour chaque collectivité, catégorie de collectivités ou territoire, dans la fiche particulière qui y est consacrée.
Le régime législatif et réglementaire applicable dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution est, en principe, celui de « l'identité législative », les lois et règlements y sont applicables de plein droit.
Ils peuvent cependant faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités. Ces adaptations peuvent être le fait de l'État, qui doit alors consulter au préalable ces collectivités. Elles peuvent également être le fait de ces collectivités lorsqu'elles y ont été préalablement habilitées par la loi ou par le règlement.
Les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution, à l'exception de La Réunion, peuvent en outre, pour tenir compte de leur spécificité, être habilitées par la loi ou par le règlement à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement.
L'article 74 de la Constitution prévoit que le statut des collectivités qu'il régit détermine « les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ». Ces collectivités sont en principe soumises au principe dit de « spécialité législative », en vertu duquel les lois et règlements n'y sont applicables que sur mention expresse du texte en cause (« La présente loi est applicable en Polynésie française... ») ou s'ils y ont été rendus applicables par un texte spécial (« La loi n°... du...relative à... est applicable en Polynésie française.... »).
Les statuts de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre et Miquelon prévoient toutefois que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit. Il n'y a alors pas lieu, pour les textes concernés, de prévoir une mention particulière d'applicabilité.
L'article 77 de la Constitution ne comporte pas pour la Nouvelle-Calédonie de dispositions identiques à celles de l'article 74. Il résulte toutefois de l'esprit même de l'accord de Nouméa du 5 mai 1998, qui a valeur constitutionnelle, que la Nouvelle-Calédonie demeure régie par le principe de spécialité législative. Ce principe est dorénavant expressément affirmé par la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 telle que modifiée par la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009 relative à l'évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte.
Ne requièrent pas toutefois de mention expresse d'applicabilité :
a) Les dispositions législatives et réglementaires qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinées à régir l'ensemble du territoire de la République. Elles sont en tout état de cause applicables de plein droit dans ces collectivités (CC n° 2004-490 DC du 12 février 2004 et n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
Les contours de cette catégorie de normes, dite des « lois de souveraineté », sont définis par la jurisprudence. Il s'agit à titre principal :
Il convient de signaler qu'un texte instituant une autorité administrative indépendante ou fixant les modalités de mise en oeuvre de ses compétences ne constitue pas une loi de souveraineté.
De plus, les statuts de la Polynésie française et de la Nouvelle-Calédonie prévoient expressément l'applicabilité de plein droit de textes relatifs à certaines matières (voir fiches 3.6.5. et 3.6.10.).
b) Les lois et décrets approuvant ou ratifiant des traités et accords internationaux, quand bien même ceux-ci trouvent à s'appliquer dans ces collectivités ;
c) les lois ratifiant des ordonnances (CE, 17 mai 2002, M. Hoffer, n° 232359) ;
d) les textes fixant des règles destinées à ne s'appliquer que dans une ou plusieurs de ces collectivités. L'applicabilité résulte alors du texte même.
Deux précisions doivent être apportées quant au principe de spécialité :
L'entrée en vigueur dans ces collectivités des textes qui y sont rendus applicables ou qui y sont applicables de plein droit est définie, pour chacune de ces collectivités, par son statut.
Les règles qu'ils édictent quant à l'entrée en vigueur de ces textes et les conditions et effets de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont toutefois identiques à celles applicables en métropole à une différence près s'agissant de la Polynésie française, les îles Wallis et Futuna et la Nouvelle-Calédonie : les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs, s'ils ne fixent pas eux-mêmes leur date d'entrée en vigueur ou ne font pas l'objet, en cas d'urgence, d'un acte prescrivant leur entrée en vigueur dès leur publication, entrent en vigueur dans ces collectivités non le lendemain de leur publication au Journal officiel mais seulement le dixième jour suivant celle-ci. Ce délai de dix jours ne s'applique toutefois pas aux textes qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinés à régir l'ensemble du territoire de la République et qui, sauf mention contraire, entrent en vigueur le lendemain de leur publication (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
L'article 74 de la Constitution, dans la rédaction qui lui a été donnée par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, prévoit que doivent être soumis pour avis aux collectivités qu'il régit, outre les dispositions statutaires les concernant :
Les modalités de cette consultation sont fixées par la loi organique portant statut de chacune des collectivités.
Elles doivent également être consultées sur les projets d'ordonnance pris en application de l'article 74-1 de la Constitution, quand bien même ces projets se contenteraient d'y étendre sans adaptation le droit métropolitain.
La Nouvelle-Calédonie doit être consultée, sur les dispositions statutaires la concernant ainsi que dans les cas prévus par la loi organique du 19 mars 1999 la régissant. Elle doit également, tout comme les collectivités relevant de l'article 74 de la Constitution, être consultée sur les projets d'ordonnance pris en application de l'article 74-1 de la Constitution la concernant.
Les dispositions statutaires, qui relèvent de la compétence du législateur organique, ne font pas obstacle à ce qu'une loi ordinaire confère aux institutions de ces collectivités des compétences consultatives supplémentaires aux fins de les associer à la mise en oeuvre de compétences relevant de l'État.
De manière générale, aucune consultation n'est requise pour les textes qui :
Il n'y a pas non plus lieu de consulter ces collectivités sur les lois de souveraineté (CC n° 2003-478 DC et n° 2003-482 DC du 30 juillet 2003), sur les projets de loi d'habilitation du Gouvernement à adopter des ordonnances sur le fondement de l'article 38 de la Constitution et sur les projets de loi qui ratifient, sans les modifier, des ordonnances introduisant, modifiant ou supprimant des dispositions spécifiques à ces collectivités.
Le délai accordé à la collectivité pour rendre son avis est, en général, d'un mois, et de quinze jours en cas d'urgence. Il existe toutefois dans certains cas des délais particuliers. L'assemblée territoriale de Wallis-et-Futuna dispose pour sa part pour rendre son avis d'un « délai raisonnable » pour rendre son avis, que les formations administratives du Conseil d'État estiment en général à un mois.
En toute hypothèse, le défaut d'avis au terme du délai prévu ou le refus d'émettre un avis ne bloque pas la procédure et le Gouvernement peut poursuivre celle-ci. Il doit toutefois établir que l'assemblée locale a bien été saisie et mise en mesure de se prononcer.
Il convient que les assemblées ou les exécutifs locaux disposent d'un délai minimum pour instruire une demande d'avis. Leur consultation doit dès lors intervenir suffisamment tôt pour que le recours à la procédure d'urgence demeure exceptionnel.
Le Conseil d'État devant être consulté en dernier lieu, il convient, même lorsque le statut de la collectivité en cause ne le prévoit pas expressément, que la saisine des institutions locales sur les projets de loi ou d'acte réglementaire, lorsque leur consultation est obligatoire, soit intervenue à une date telle que leur avis puisse être rendu ou que le délai qui leur est accordé pour ce faire soit expiré, avant l'examen du texte par la Haute Assemblée lorsque celui-ci est requis (CC n° 2004-490 DC du 12 février 2004).
Ni la Constitution, ni les dispositions organiques statutaires en vigueur n'imposent explicitement de soumettre à l'avis de ces collectivités les dispositions introduites au Parlement par voie d'amendement dont la présence dès l'origine dans le texte de loi aurait, de par leur l'objet, impliqué cette consultation. Il n'en est pas moins recommandé d'éviter de proposer d'amendement prévoyant des dispositions particulières dépassant les simples adaptations techniques sans avoir consulté la ou les collectivités concernées.
Le Conseil d'État, lorsqu'il examine un projet de décret ou de loi, sanctionne la méconnaissance de l'obligation de consultation en disjoignant les dispositions concernées.
La méconnaissance de cette obligation de consultation est de nature à entraîner l'annulation des dispositions réglementaires en cause. Elle entache d'inconstitutionnalité les dispositions législatives concernées lorsque la consultation est imposée par des dispositions constitutionnelles ou, dès lors qu'elles ont valeur de loi organique, statutaires (CC n° 80-122 DC du 22 juillet 1980, n° 81-129 DC du 31 octobre 1981, n° 93-321 du 20 juillet 1993).
De manière générale, le Gouvernement n'est pas tenu de suivre les avis rendus par les assemblées ou les autorités exécutives des collectivités.
Les compétences des collectivités régies par l'article 74 de la Constitution sont fixées par leur statut. Celui-ci étant déterminé par la loi organique, l'État ne peut intervenir dans une matière relevant statutairement de la compétence de l'une de ces collectivités que par une loi organique.
Les compétences de la Nouvelle-Calédonie résultent également d'une loi organique. L'article 77 de la Constitution prévoyant que les compétences transférées par l'État à la Nouvelle-Calédonie le seront à titre définitif, l'État ne peut toutefois plus, même par le biais d'une loi organique, intervenir dans ces matières.
Il y a lieu de souligner que les modalités de combinaison du droit émanant de ces collectivités avec celui émanant de l'État participent directement à la définition des compétences respectives de l'État et de ces collectivités et ne peuvent en conséquence être déterminées que par la loi organique (CE, Ass., 4 novembre 2005, Président de la Polynésie française, n° 280003).
La répartition des compétences entre l'État et ces différentes collectivités, telle qu'elle résulte des statuts les régissant, est exposée pour chacune d'elle dans la fiche particulière qui lui est consacrée.
Il convient cependant de signaler qu'en vertu des articles 74 et 77 de la Constitution, seul le législateur organique peut déterminer le statut de ces collectivités. Outre la répartition des compétences entre l'État et les différentes collectivités, relèvent de la loi organique :
La loi organique peut également déterminer, pour celles de ces collectivités qui sont dotées de l'autonomie, les conditions dans lesquelles le Conseil d'État exerce un contrôle juridictionnel spécifique sur certaines catégories d'actes de l'assemblée délibérante intervenant au titre des compétences qu'elle exerce dans le domaine de la loi ; l'assemblée délibérante peut modifier une loi promulguée postérieurement à l'entrée en vigueur du statut de la collectivité, lorsque le Conseil constitutionnel, saisi notamment par les autorités de la collectivité, a constaté que la loi était intervenue dans le domaine de compétence de cette collectivité ; des mesures justifiées par les nécessités locales peuvent être prises par la collectivité en faveur de sa population, en matière d'accès à l'emploi, de droit d'établissement pour l'exercice d'une activité professionnelle ou de protection du patrimoine foncier ; la collectivité peut participer, sous le contrôle de l'État, à l'exercice des compétences qu'il conserve, dans le respect des garanties accordées sur l'ensemble du territoire national pour l'exercice des libertés publiques.
Le régime législatif et l'organisation administrative des Terres australes et antarctiques françaises et, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, de l'île de Clipperton relèvent en vertu du dernier alinéa de l'article 72-3 de la Constitution de la compétence du législateur ordinaire.
Les Terres australes et antarctiques françaises sont, en vertu de la loi du n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton, soumises au principe de spécialité législative. Toutefois, cette loi, dans la rédaction que lui a donnée la loi du 21 février 2007, prévoit que les lois et règlements y sont applicables de plein droit dans un nombre important de matières (voir fiche 3.6.11.).
L'entrée en vigueur des textes législatifs et administratifs dans les Terres australes et antarctiques françaises ainsi que les conditions et effets de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont régis par des dispositions identiques à celles applicables en métropole à une différence près : les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs, s'ils ne fixent pas eux-mêmes leur date d'entrée en vigueur ou ne font pas l'objet, en cas d'urgence, d'un acte prescrivant leur entrée en vigueur dès leur publication, entrent en vigueur non le lendemain de leur publication au Journal officiel mais seulement le dixième jour suivant celle-ci. Ce délai de dix jours ne s'applique toutefois pas aux textes qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinés à régir l'ensemble du territoire de la République et qui, sauf mention contraire, entrent en vigueur le lendemain de leur publication (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
Les Terres australes et antarctiques françaises ne disposent à l'heure actuelle d'aucune compétence propre. Il n'existe par ailleurs aucune obligation à caractère général de les consulter.
L'île de Clipperton est régie par le principe d'identité législative en vertu du titre II de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton, dans sa rédaction issue de la loi du 21 février 2007. Les lois et règlements y sont applicables de plein droit.
Voir le tableau récapitulatif des consultations des collectivités régies par l'article 74 de la Constitution (Polynésie française, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon et Wallis-et-Futuna) et de la Nouvelle-Calédonie pour les projets et propositions de loi, d'ordonnance et de décret.
| Collectivité | Type de texte (loi, ordonnance, décret) | Objet du texte soumis à consultation | Base légale | Institution locale compétente | Délais de consultation |
|---|---|---|---|---|---|
| Polynésie française | Projet et proposition de loi et projet d'ordonnance | Introduction, modification ou suppression de dispositions particulières à la Polynésie française Autorisation de ratifier ou d'approuver des engagements internationaux qui interviennent dans les domaines de compétence de la Polynésie française | Loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 (art. 9) | Assemblée de la Polynésie française ou, le cas échéant, sa commission permanente | Un mois (15 jours en cas d'urgence) |
| Projet d'ordonnance prise sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution | Dispositions applicables à la Polynésie française | Article 74-1 de la Constitution | Assemblée de la Polynésie française ou, le cas échéant, sa commission permanente | Un mois (15 jours en cas d'urgence) | |
| Projet de décret | Introduction, modification ou suppression de dispositions particulières à la Polynésie française | Loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 (art. 10) | Gouvernement de la Polynésie Française | Un mois (15 jours en cas d'urgence) | |
| Saint-Barthélemy | Projet et proposition de loi, projet d'ordonnance ou de décret | Introduction, modification ou suppression de dispositions particulières à Saint-Barthélemy Autorisation de ratifier ou d'approuver des engagements internationaux qui interviennent dans les domaines de compétence de Saint-Barthélemy | CGCT (LO 6213-3) | Conseil territorial ou, le cas échéant, le conseil exécutif | Un mois (15 jours en cas d'urgence) |
| Projet d'ordonnance prise sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution | Dispositions applicables à Saint-Barthélemy | Article 74-1 de la Constitution | Conseil territorial ou,, le cas échéant, le conseil exécutif | Un mois (15 jours en cas d'urgence) | |
| Projet de décret | Desserte aérienne et maritime Réglementation du contrôle de l'entrée et du séjour des étrangers | CGCT (Article LO 6253-7) | Conseil exécutif | Un mois (15 jours en cas d'urgence) | |
| Saint-Martin | Projet et proposition de loi, projet d'ordonnance ou de décret | Introduction, modification ou suppression de dispositions particulières à Saint-Martin Autorisation de ratifier ou d'approuver des engagements internationaux qui interviennent dans les domaines de compétence de Saint-Martin | CGCT (LO 6313-3) | Conseil territorial ou, le cas échéant, le conseil exécutif | Un mois (15 jours en cas d'urgence) |
| Projet d'ordonnance prise sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution | Dispositions applicables à Saint-Martin | Article 74-1 de la Constitution | Conseil territorial ou, le cas échéant, le conseil exécutif | Un mois (15 jours en cas d'urgence) | |
| Projet de décret | Desserte aérienne et maritime Réglementation du contrôle de l'entrée et du séjour des étrangers | CGCT (LO 6353-5) | Conseil exécutif | Un mois (15 jours en cas d'urgence) | |
| Saint-Pierre-et-Miquelon | Projet et proposition de loi, projet d'ordonnance ou de décret | Introduction, modification ou suppression de dispositions particulières à Saint-Pierre-et-Miquelon Autorisation de ratifier ou d'approuver des engagements internationaux qui interviennent dans les domaines de compétence de Saint-Pierre-et-Miquelon | CGCT (LO 6413-3) | Conseil territorial ou, le cas échéant, le conseil exécutif | Un mois (15 jours en cas d'urgence) |
| Projet d'ordonnance prise sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution | Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon | Article 74-1 de la Constitution | Conseil territorial ou, le cas échéant, le conseil exécutif | Un mois (15 jours en cas d'urgence) | |
| Projet de décret | Desserte aérienne et maritime Contrôle sanitaire, vétérinaire et phytosanitaire et fonctionnement des stations de quarantaine animale | CGCT (LO 6463-5) CGCT (LO 6414-1) | Conseil exécutif Conseil territorial | Un mois (15 jours en cas d'urgence) Un mois (15 jours en cas d'urgence) |
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| Wallis-et-Futuna | Projet et proposition de loi, projet d'ordonnance ou de décret | Introduction, modification ou suppression de dispositions particulières à Wallis-et-Futuna Autorisation de ratifier ou d'approuver des engagements internationaux qui interviennent dans les domaines de compétence de Wallis-et-Futuna | Néant (application des règles dégagées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel dans l'attente de l'intervention de dispositions organiques) | Assemblée territoriale | Délai raisonnable (environ 1 mois) |
| Projet d'ordonnance prise sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution | Dispositions applicables à Wallis-et-Futuna | Article 74-1 de la Constitution | Assemblée territoriale | Délai raisonnable (environ 1 mois) | |
| Nouvelle-Calédonie | Projet et proposition de loi, et projet d'ordonnance | Introduction, modification ou suppression de dispositions particulières à la Nouvelle-Calédonie Autorisation de ratifier ou d'approuver des engagements internationaux intervenant dans les domaines de compétence de l'État et ayant vocation à s'appliquer en Nouvelle-Calédonie | Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 (art. 89 et 90) | Congrès de la Nouvelle-Calédonie | Un mois (15 jours en cas d'urgence) |
| Projet d'ordonnance prise sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution | Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie | Article 74-1 de la Constitution | Congrès de la Nouvelle-Calédonie | Un mois (15 jours en cas d'urgence) | |
| Projet de décret | Introduction, modification ou suppression de dispositions particulières à la Nouvelle-Calédonie Convocation des électeurs en vue de l'accession à la pleine souveraineté | Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, (art.133) Même loi (art. 216) | Gouvernement de Nouvelle-Calédonie Gouvernement de Nouvelle-Calédonie | Un mois (15 jours en cas d'urgence) |
Le ministère qui prépare un texte de portée générale doit, dès le début de la procédure d'élaboration, associer à sa rédaction les services du ministre chargé de l'outre-mer auquel il revient d'apprécier si le texte peut s'appliquer outre-mer au regard de l'éventuel partage de compétence entre l'État et les collectivités concernées, et s'il doit en opportunité s'y appliquer avec ou sans adaptation.
Dans le cas des projets de loi, les conditions d’application aux collectivités d’outre-mer des différentes dispositions prévues doivent être précisées dans l’étude d’impact accompagnant le texte, en vertu de la loi organique du 15 avril 2009. Le cas échéant, les adaptations proposées ou l’absence d’application des dispositions envisagées à certaines collectivités doivent être justifiées (voir fiche 1.1.2.).
La procédure en matière de recueil des avis des collectivités d'outre-mer répond aux principes suivants.
Sauf disposition particulière, le ministre chargé de l'outre-mer est chargé de recueillir les avis des assemblées ou exécutifs locaux d'outre-mer par l'intermédiaire du représentant de l'État. Néanmoins, lorsque le texte faisant l’objet d’une consultation doit être délibéré en conseil des ministres, c’est le secrétariat général du Gouvernement qui est chargé de recueillir l’avis, par l’intermédiaire du représentant de l’État.
Lorsqu'une consultation doit intervenir, les ministères responsables doivent adresser une demande en ce sens au ministre chargé de l'outre-mer, ou au secrétariat général du Gouvernement dans l'hypothèse évoquée ci-dessus, accompagnée des textes qui doivent faire l'objet de la consultation.
Le ministre chargé de l'outre-mer ou le secrétariat général du Gouvernement accuse réception de cette demande et, par le même courrier, indique la suite qu'il entend lui réserver.
S'il ne juge pas nécessaire ou opportun de saisir les assemblées ou exécutifs locaux, le ministère chargé de l'outre-mer en fait connaître les raisons par écrit au ministère demandeur, dans un délai tel que sa position soit connue avant l'éventuel examen du projet de texte par le Conseil d'État.
Si le ministère chargé de l'outre-mer ou le secrétariat général du Gouvernement procède à une consultation, il transmet les documents de saisine aux représentants de l'État dans les collectivités concernées, accompagnés d'une lettre d'instruction précisant notamment si l'urgence est demandée. Ceux-ci saisissent les assemblées ou exécutifs locaux, adressent au ministre chargé de l'outre-mer ou au secrétariat général du Gouvernement copie de la lettre de saisine portant mention de l'accusé de réception et, en fin de procédure, transmettent les avis rendus.
Pour les décrets en Conseil d'État, lorsque le ministre chargé de l'outre-mer est chargé de recueillir l’avis, il envoie au Conseil d'État et au ministère intéressé copie de la saisine des assemblées locales puis des avis rendus.
Pour les décrets simples, l'avis doit être joint au dossier SOLON du projet et transmis au secrétariat général du Gouvernement pour recueil de la signature du Premier ministre.
Il est rappelé que ces avis doivent être rendus ou le délai de consultation expiré avant l'examen du projet de texte par le Conseil d'État ou avant la signature d'un décret simple. Il s'agit d'une obligation de nature constitutionnelle lorsque la consultation est prévue par une loi organique (CC n° 2004-490 DC du 12 février 2004).
La mention des avis ne doit figurer dans les visas des décrets et des ordonnances que lorsqu'ils sont obligatoires et sous l'une des formes suivantes :
Les dispositions d'extension ou d'adaptation outre-mer figurant dans des projets de loi peuvent être disjointes et regroupées dans un projet de loi distinct, notamment lorsque le délai de consultation des assemblées ou des exécutifs locaux pourrait conduire à retarder l'adoption du projet de loi dans lequel elles se trouvent.
Il a également été souvent recouru, pour réaliser ces extensions, à des ordonnances prises en application d'une habilitation donnée sur le fondement de l'article 38 de la Constitution.
Une habilitation à caractère permanent figure désormais à l'article 74-1 de la Constitution. Elle concerne l'extension, le cas échéant avec les adaptations nécessaires, aux collectivités régies par l'article 74 de la Constitution et à la Nouvelle-Calédonie, des dispositions de nature législative en vigueur en métropole. Elle concerne également l'adaptation de ces dispositions à l'organisation particulière de la collectivité concernée. Les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution, les Terres australes et antarctiques françaises et l'île de Clipperton ne sont donc pas concernées. Cette habilitation ne pouvant être utilisée qu'en vue de procéder à des extensions accompagnées, le cas échéant, d'adaptations, il n'est dès lors pas possible d'y recourir en vue de mettre en oeuvre dans ces collectivités des dispositifs qui n'existent pas en métropole. Le Gouvernement ne peut recourir à cette procédure que si la loi ne l'a pas expressément exclu. Enfin les ordonnances ne peuvent être prises qu'après avis des assemblées délibérantes des collectivités concernées.
Il convient par ailleurs de noter une différence substantielle entre le régime de ces ordonnances et celui des ordonnances de l'article 38 : les ordonnances prises sur le fondement de l'article 74-1 doivent être effectivement ratifiées dans le délai de dix-huit mois suivant leur publication, faute de quoi elles sont frappées de caducité.
Les conditions dans lesquelles les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 et celles prises sur celui de l'article 74-1 de la Constitution deviennent caduques n'étant pas identiques, la combinaison au sein d'un même texte de dispositions prises sur ce double fondement doit être proscrite.
Par la notion de ministre chargé de l’outre-mer, on entend dans les développements qui suivent l’autorité ministérielle la plus élevée dans la structure gouvernementale, à laquelle revient le traitement des questions relatives à l’outre-mer. Autrement dit, l’on vise le ministre chargé de l’outre-mer et non un ministre délégué ou à un secrétaire d’Etat placé sous son autorité. Non nécessaire juridiquement, l’éventuel recueil du contreseing du ministre délégué ou du secrétaire d’Etat n’est jamais qu’additionnel.
Le ministre chargé de l'outre-mer contresigne, en application des règles de droit commun, les textes d'exécution qui lui incombent, lorsqu'il s'agit d'actes du Premier ministre ou dont il est responsable, lorsqu'il s'agit d'actes du Président de la République. Des raisons d'opportunité et de bonne administration conduisent toutefois à recueillir son contreseing dans d'autres cas.
Le ministre chargé de l'outre-mer est donc appelé à contresigner :
Le ministre chargé de l'outre-mer ne contresigne en revanche pas les textes applicables dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution sans adaptation lorsqu'ils ne relèvent pas de l'une des catégories précédentes.
Lorsqu'un texte contresigné par le ministre chargé de l'outre-mer est modifié ultérieurement, le contreseing de ce ministre n'est nécessaire que si les dispositions nouvelles relèvent elles-mêmes de l'un des cas dans lesquels son contreseing est exigé.
L'Union européenne est régie :
En vertu de l'article 355 du TFUE (ex-article 299, paragraphe 2, premier alinéa et paragraphes 3 à 6, du TCE), les deux traités sont applicables à la Guadeloupe, à la Guyane, à la Martinique, à la Réunion et à Saint-Martin. Cette dernière collectivité est une région ultrapériphérique depuis le traité de Lisbonne.
Ce principe avait, avant qu'il ne soit inscrit explicitement dans le traité, été affirmé par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, 10 octobre 1978, Hansen, aff. 148/77 ).
L'ensemble du droit de l'Union européenne, primaire comme dérivé, est donc applicable dans ces collectivités d'outre-mer.
Aux termes de l'article 349 du TFUE (ex-article 299, paragraphe 2, deuxième à quatrième alinéa, du TCE), afin de tenir compte « des caractéristiques et contraintes particulières des régions ultrapériphériques », le Conseil peut par ailleurs arrêter des mesures spécifiques pour ces territoires.
Malgré son passage au statut de collectivité d'outre-mer de l'article 73 de la Constitution, Mayotte ne devient pas automatiquement une région ultrapériphérique. Le TFUE instaure un mécanisme de « clause passerelle » (article 355) qui permet, à l'initiative de la France, que Mayotte devienne une région ultrapériphérique. Une déclaration, annexée au traité de Lisbonne, précise en outre que « les Hautes Parties Contractantes conviennent que le Conseil européen, en application de l'article 355, paragraphe 6, prendra une décision aboutissant à la modification du statut de Mayotte à l'égard de l'Union, de manière que ce territoire devienne une région ultrapériphérique au sens de l'article 355, paragraphe 1, et de l'article 349, lorsque les autorités françaises notifieront au Conseil européen et à la Commission que l'évolution en cours du statut interne de l'île le permet. »
Le traité Euratom est, en vertu de son article 198 qui prévoit que ses stipulations sont applicables aux territoires européens des États membres et aux territoires non européens soumis à leur juridiction, applicable aux régions ultrapériphériques.
En vertu de l'article 355 du TFUE (ex-article 299, paragraphe 2, premier alinéa, et paragraphes 3 à 6, du TCE), les deux traités sont applicables aux pays et territoires d'outre-mer (PTOM) : Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Terres australes et antarctiques françaises, îles Wallis et Futuna, Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon et Saint-Barthélemy. Ces PTOM sont définis à l'article 198 du TFUE (ex-article 182 du TCE), aux termes duquel les collectivités mentionnées ci-dessus constituent, au sens du droit de l'Union, des « pays et territoires d'outre-mer » qui font l'objet d'un régime spécial d'association défini par la quatrième partie du traité.
En application de cet article, et conformément à l'interprétation qu'en ont donnée les institutions de l'Union européenne (voir notamment CJCE, 12 février 1992, Leplat, aff. 260/90, point 10), ni les dispositions générales de ce traité, ni le droit dérivé ne sont applicables aux PTOM sans référence expresse. Le Conseil d'État s'est prononcé dans le même sens dans un avis du 13 février 2003 sur le projet de loi autorisant la ratification de l'accord sur le commerce, le développement et la coopération entre la Communauté et ses États membres, d'une part, et la République d'Afrique du Sud, d'autre part.
Il convient dès lors, pour connaître les dispositions de ce traité applicables aux PTOM, de se référer à la quatrième partie de ce traité relative à l'« association des pays et territoires d'outre-mer » (articles 198 à 204 du TFUE, ex-articles 182 à 188 du TCE) ainsi qu'aux décisions du Conseil déterminant les modalités et les caractéristiques de l'association, dont la dernière en date est celle du 27 novembre 2001 (n° 2001/822/CE) relative à l'association des pays et territoires d'outre-mer à la Communauté européenne.
La quatrième partie du traité traite notamment :
La décision du Conseil n° 2001/822/CE du 27 novembre 2001 relative à l'association des pays et territoires d'outre-mer à la Communauté européenne comporte des dispositions relatives :
Il est important de ne pas confondre le champ d'application territorial du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne avec son champ d'application personnel. Les ressortissants d'outre-mer, du fait qu'ils jouissent de la nationalité de leur État membre de rattachement, sont citoyens de l'Union (articles 20 à 25 du TFUE). Ainsi, sur la base de ce critère personnel de nationalité, certaines des dispositions du traité établissant la Communauté européenne leur sont applicables, notamment celles concernant la libre circulation des personnes et le libre établissement sur le territoire de l'Union européenne. Ils sont par ailleurs électeurs et éligibles au Parlement européen.
C'est au 1er janvier 2012 que, tout en conservant pour unité monétaire l'euro, Saint-Barthélemy a rejoint la catégorie des pays et territoires d'outre-mer (cf. infra). L'article LO 6214-3 du code général des collectivités territoriales vise ainsi à attribuer à la collectivité de Saint-Barthélemy, dès son accession au statut de pays et territoire d'outre-mer, au sens de l'Union européenne, la compétence normative en matière douanière. L'État demeure compétent cependant pour :
Le traité Euratom est, en vertu de son article 198 qui prévoit que ses stipulations sont applicables aux territoires européens des États membres et aux territoires non européens soumis à leur juridiction, applicable aux pays et territoires d'outre-mer.
L'île de Clipperton n'est pas mentionnée par l'article 355 du TFUE, qui énonce les régions ultrapériphériques et les pays et territoires d'outre-mer, ni par l'article 52 du TUE qui prévoit l'application des traités à la République française.
Le TFUE ne lui est donc pas applicable (voir en ce sens la réponse de M. Gaston Thorn, président de la Commission, à la question écrite n° 1007/84, JOCE n°C 62, 11 mars 1985, p. 34).
Le droit primaire et dérivé Euratom est, en vertu de l'article 198 de ce traité, applicable dans le territoire de Clipperton.
Le régime législatif et réglementaire applicable dans les collectivités d'outre-mer de l'article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et, depuis le 31 mars 2011, Mayotte) est celui de la métropole. Il peut faire l'objet d'adaptations. Ces collectivités peuvent également se voir reconnaître le droit de fixer les règles applicables sur leur territoire.
La Guadeloupe et La Réunion sont des départements d'outre-mer et des régions d'outre-mer.
Mayotte est une collectivité unique, appelée « Département de Mayotte », qui exerce les compétences dévolues aux départements d'outre-mer et aux régions d'outre-mer.
La Guyane et la Martinique sont des départements d'outre-mer et des régions d'outre-mer. Toutefois, aux termes de la loi organique n° 2011-883 du 27 juillet 2011 et de la loi n° 2001-884 du même jour, elles deviennent des collectivités uniques exerçant les compétences dévolues aux départements d'outre-mer et aux régions d'outre-mer à compter de la première réunion de leur assemblée suivant leur première élection en mars 2014. À compter de cette date, pour la Guyane et la Martinique :
Le représentant de l'État, outre les mesures qu'il lui appartient de prendre en vertu de l'article L. 2215-1 (pouvoirs de police), veille à l'exercice régulier des compétences des collectivités territoriales régies par l'article 73 de la Constitution, de leurs groupements et de leurs établissements publics (article L. 1451-1).
Conformément au principe d'identité législative posé par l'article 73 de la Constitution, les lois et règlements s'appliquent de plein droit, donc sans mention spéciale, dans les collectivités d'outre-mer de l'article 73 de la Constitution.
Le Conseil d'État a interprété l'habilitation de la loi comme autorisant également l'adaptation par décret du droit existant (avis du 12 novembre 1946 puis, CE, 4 février 1949, Chambre syndicale des agents généraux d'assurance de la Martinique, Rec. p. 49). L'habilitation, prolongée à plusieurs reprises (en dernier lieu par l'article 35 de la loi n° 48-24 du 6 janvier 1948), a fixé pour terme à ces opérations d'extension le 31 mars 1948. Dès lors, les textes législatifs et réglementaires antérieurs à 1946 qui n'ont pas été étendus, avec ou sans adaptation, aux départements d'outre-mer ne sont toujours pas applicables dans ces collectivités (sous réserve des textes de souveraineté et des textes régissant la situation des fonctionnaires).
Dans un avis n° 383.887 du 20 mai 2010, le Conseil d'État a précisé les conséquences juridiques du passage de Mayotte au régime de l'article 73 de la Constitution en mars 2011 :
Par conséquent, les dispositions spécifiques à Mayotte demeurent tant qu'elles n'ont pas été explicitement abrogées.
Le régime fiscal et douanier spécifique à Mayotte prend fin en 2014. C'est à cette date également que s'appliquera le droit commun en matière de services départemental d'incendie et de secours.
On trouvera en annexe à la présente fiche un diagramme décrivant le droit applicable à Mayotte à la suite du passage à l'identité législative.
En vertu de l'article 73 de la Constitution, les lois et règlements « peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités. »
Cette nouvelle rédaction de l'article 73 de la Constitution, issue de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, élargit les cas dans lesquels sont possibles des adaptations, qui étaient auparavant limitées aux mesures « nécessitées (…) par la situation particulière » de ces collectivités.
La jurisprudence a précisé la portée de cette règle sur deux points : l'exigence de caractéristiques et contraintes particulières ; l'ampleur des adaptations possibles.
Le Conseil constitutionnel exerce un contrôle sur l'existence de caractéristiques et contraintes particulières justifiant des adaptations et, en leur absence, déclare inconstitutionnelles les dispositions prises (CC n° 2004-503 DC du 12 août 2004). Le juge administratif se livre à un contrôle identique pour les dispositions de nature réglementaire.
Le Conseil constitutionnel vérifie que l'ampleur des mesures d'adaptation n'excède pas ce qu'autorise l'article 73 de la Constitution. Il estime que les mesures d'adaptation, lorsqu'elles sont justifiées, « ne sauraient avoir pour effet de conférer aux départements d'outre-mer une organisation particulière, prévue par l'article 74 de la Constitution pour les seuls territoires d'outre-mer » (CC n° 82-147 DC du 2 décembre 1982 et, avec des nuances et des précisions complémentaires, décision n° 84-174 DC du 25 juillet 1984). Il apprécie dès lors si les mesures proposées n'excédaient pas les mesures d'adaptation tenant aux caractéristiques et contraintes de ces collectivités.
Le Conseil d'État se livre à un contrôle de même nature (CE, 29 avril 1957, Charneau, Rec. p. 272 ; CE, 9 février 1983, Esdras et autres, n° 47899) et a rappelé que l'adaptation ne doit pas porter atteinte à l'esprit général du texte ; il ne peut, indique-t-il, « être fait échec au principe d'assimilation que le législateur a voulu faire prévaloir » (CE, 4 octobre 1967, époux Butel, n° 63647). Le juge de l'excès de pouvoir exerce également un contrôle sur l'appréciation au terme de laquelle le pouvoir réglementaire estime que les éléments propres aux départements d'outre-mer justifient qu'il soit procédé à une adaptation (CE, 10 novembre 2004, Association Droit de cité n° 253670).
Sous les réserves précédemment exposées et selon les besoins des collectivités d'outre-mer de l'article 73 de la Constitution, l'application des lois et règlements peut être, par une mention expresse, exclue, différée ou liée à des mesures d'adaptation, qu'elles soient obligatoires ou facultatives.
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Les mentions qu'il convient d'utiliser dans les textes sont les suivantes :
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Si cependant, à l'examen, une mesure réglementaire d'adaptation prévue par la loi ne paraît pas nécessaire pour ces collectivités, il suffit que les décrets d'application comprennent une simple mention d'application aux collectivités d'outre-mer de l'article 73 et soient contresignés par le ministre chargé de l'outre-mer.
La détermination de l'autorité de l'État compétente pour procéder aux adaptations ne déroge pas au droit commun de la répartition des compétences. Comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 82-152 DC du 14 janvier 1983, les mesures d'adaptation « relèvent, selon leur objet, de la voie législative ou de la voie réglementaire » et, lorsqu'il s'agit de simples mesures d'application d'une disposition législative, « même si elles doivent comporter une certaine adaptation à la situation des départements d'outre-mer, c'est à l'autorité réglementaire qu'il appartient normalement de les prendre, sous le contrôle de la juridiction compétente pour en apprécier la légalité ».
Le Conseil constitutionnel a ultérieurement confirmé que le pouvoir réglementaire n'a pas besoin d'une habilitation législative pour prendre des mesures d'application adaptées à la situation de ces collectivités (décision n° 90-277 DC du 25 juillet 1990).
Le législateur a, en vertu du deuxième alinéa de l'article 73 de la Constitution, la faculté d'habiliter les collectivités d'outre-mer à décider elles-mêmes les adaptations des lois et règlements dans les matières où elles exercent leurs compétences.
Les conditions dans lesquelles peut intervenir une telle habilitation et le régime des actes des collectivités d'outre-mer adaptant les lois et règlements sont fixées pour les départements d'outre-mer et le Département de Mayotte par les articles L.O. 3445-1 à L.O. 3445-8 et l'article L.O. 3445-12 du code général des collectivités territoriales et, pour les régions d'outre-mer, par les articles L.O. 4435-1 à L.O. 4435-8 et l'article L.O. 4435-12 du même code issus de l'article 1er de la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer.
La demande d'habilitation tendant à adapter une disposition législative ou réglementaire est adoptée par délibération motivée du conseil général ou régional. Elle ne peut intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, ni porter sur l'une des matières mentionnées au quatrième alinéa de l'article 73 de la Constitution (nationalité ; droits civiques ; garanties des libertés publiques ; état et capacité des personnes ; organisation de la justice ; droit pénal ; procédure pénale ; politique étrangère ; défense ; sécurité et ordre publics ; monnaie ; crédit et changes ; droit électoral). Elle devient caduque le dernier jour du mois qui précède celui du renouvellement du conseil, le jour de la dissolution ou de l'annulation de l'élection de l'ensemble des membres du conseil qui l'a adoptée ou le jour de la vacance de l'ensemble des sièges du conseil. Elle est transmise au Premier ministre et au représentant de l'État dans le département ou la région. Lorsqu'elle porte sur l'adaptation d'une disposition législative, elle est transmise à l'Assemblée nationale et au Sénat par le Premier ministre, assortie le cas échéant de ses observations. Elle est publiée au Journal officiel de la République française dans le mois suivant l'expiration du délai de recours prévu aux articles L.O. 3445-5 et L.O. 4435-5 ou à la date à laquelle la délibération devient exécutoire en application de ces mêmes articles (articles L.O. 3445-4 et L.O. 4435-4).
L'habilitation est accordée par la loi lorsque la demande porte sur l'adaptation d'une disposition législative. Dans ce cas, elle vaut également habilitation à prendre les dispositions réglementaires d'application. Elle est accordée par décret en Conseil d'État lorsque la demande ne porte que sur l'adaptation d'une disposition réglementaire. Elle est accordée pour une durée ne pouvant aller au-delà du renouvellement du conseil général ou du conseil régional (articles L.O. 3445-6 et L.O. 4435-6). Si la loi ou le décret en Conseil d'État le prévoient, l'habilitation peut être prorogée de droit une seule fois (articles L.O. 3445-6-1 et L.O. 4435-6-1). Le Conseil constitutionnel a précisé que l'économie générale des dispositions constitutionnelles exclut que cette habilitation puisse être délivrée par des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
Le conseil général ou régional adopte par délibérations, transmises au représentant de l'État dans le département ou la région ainsi qu'au Premier ministre et publiées au Journal officiel de la République française dans le mois suivant cette transmission, les dispositions prises en application de l'habilitation. Les dispositions de nature législative d'une délibération d'un conseil général ou d'un conseil régional prises sur le fondement de l'habilitation législative ne peuvent être modifiées par une loi que si celle-ci le prévoit expressément. De même, les dispositions de nature réglementaire prises sur le fondement d'une telle habilitation ne peuvent être modifiées par un règlement que si ce dernier le prévoit expressément.
Les collectivités d'outre-mer de l'article 73 de la Constitution, à l'exception de La Réunion, peuvent, pour tenir compte de leur spécificité, être habilitées par la loi à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi.
Les conditions dans lesquelles peut intervenir une telle habilitation et le régime des actes des départements et régions d'outre-mer et du Département de Mayotte fixant les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement sont fixées pour les départements de la Guadeloupe, de la Guyane et de la Martinique par les articles L.O. 3445-9 à L.O. 3445-12 du code général des collectivités territoriales et pour les régions de la Guadeloupe, de la Guyane et de la Martinique, et le Département de Mayotte par les articles L.O. 4435-9 à L.O. 4435-12 du même code.
La demande d'habilitation tendant à adapter une disposition législative ou réglementaire est adoptée par délibération motivée du conseil général ou régional. Elle ne peut intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, ni porter sur l'une des matières mentionnées au quatrième alinéa de l'article 73 de la Constitution (nationalité ; droits civiques ; garanties des libertés publiques ; état et capacité des personnes ; organisation de la justice ; droit pénal ; procédure pénale ; politique étrangère ; défense ; sécurité et ordre publics ; monnaie ; crédit et changes ; droit électoral). Elle devient caduque le dernier jour du mois qui précède celui du renouvellement du conseil, le jour de la dissolution ou de l'annulation de l'élection de l'ensemble des membres du conseil qui l'a adoptée ou le jour de la vacance de l'ensemble des sièges du conseil. Elle est transmise au Premier ministre et au représentant de l'État dans la collectivité et publiée au Journal officiel de la République française.
L'habilitation est accordée par la loi pour une durée qui ne peut excéder deux ans à compter de sa promulgation. Le Conseil constitutionnel a précisé que l'économie générale des dispositions constitutionnelles exclut que cette habilitation puisse être délivrée par des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
Le conseil général ou régional adopte, par délibérations publiées au Journal officiel de la République française, les dispositions prises en application de l'habilitation. Les dispositions de nature législative d'une délibération d'un conseil général ou d'un conseil régional prises sur le fondement de l'habilitation législative ne peuvent être modifiées par une loi que si celle-ci le prévoit expressément. De même, les dispositions de nature réglementaire prises sur le fondement d'une telle habilitation ne peuvent être modifiées par un règlement que si ce dernier le prévoit expressément.
Aucune mesure spéciale de promulgation et de publication des lois et règlements n'est requise. Ce sont les règles normales d'entrée en vigueur fixées par l'ordonnance n° 2004-164 du 20 janvier 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs qui s'appliquent.
Les lois et règlements entrent ainsi en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication au Journal officiel de la République française. Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures.
Lorsqu'un texte prévoit de manière générale la consultation des conseils généraux ou des conseils régionaux, la consultation des assemblées locales de ces collectivités d'outre-mer est requise dans les mêmes termes que celle des assemblées locales homologues de métropole.
Un régime de consultations propre à ces collectivités d'outre-mer a en outre été mis en place. Des consultations facultatives particulières sont également prévues.
Le régime de consultation obligatoire a d'abord été institué par l'article 1er du décret n° 60-406 du 26 avril 1960 relatif à l'adaptation du régime législatif et de l'organisation administrative des départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de La Réunion aux termes duquel : « tous projets de loi et décret tendant à adapter la législation ou l'organisation administrative des départements d'outre-mer à leur situation particulière seront préalablement soumis, pour avis, aux conseils généraux de ces départements ». Le législateur avait par ailleurs prévu la consultation des régions d'outre-mer dans certaines hypothèses.
Ce régime a été remanié par la loi d'orientation pour l'outre-mer n° 2000-1207 du 13 décembre 2000, dont l'article 44 a introduit dans le code général des collectivités territoriales des articles relatifs aux cas dans lesquels doivent être consultés les départements et les régions d'outre-mer. Il a été récemment modifié également par la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 pour tenir compte du traité de Lisbonne et de la départementalisation de Mayotte.
Les conseils généraux et régionaux sont consultés sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions d'adaptation du régime législatif et de l'organisation administrative de ces départements et régions (articles L. 3444-1 et L. 4433-3-1 du CGCT) ainsi que sur les propositions d'actes de l'Union européenne relatifs aux régions ultrapériphériques qui concernent leur département ou région (articles L. 3444-3 et L. 4433-3-2 du CGCT). Ce n'est que lorsqu'il apparaît que la question n'intéresse que la région ou le département que l'on peut s'en tenir à la consultation de l'assemblée correspondante. Il convient de noter que le Département de Mayotte n'est pas encore une région ultrapériphérique. Son accession au statut de RUP suppose l'accord unanime des États membres selon la procédure, prévue par la clause dite « passerelle » prévue au paragraphe 6 de l'article 355 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
Les conseils généraux sont saisis, à la fin de chaque année, des orientations générales de la programmation des aides de l'État au logement pour l'année suivante (article L. 3444-6 du CGCT).
Même si les termes utilisés ne sont pas absolument identiques, il n'apparaît pas que le législateur ait entendu modifier la portée de l'obligation de consultation qui résultait du décret de 1960, à la différence près que celle-ci est étendue aux régions d'outre-mer et inclut désormais les projets d'ordonnance. L'interprétation qui en était faite demeure donc d'actualité.
Interprétant les dispositions de l'article 1er du décret du 26 avril 1960 de manière stricte, le Conseil d'État avait exclu du champ de la consultation les arrêtés ministériels ou interministériels (CE, Sect., 1er mars 1974, sieur Cozette et autres, n° 84619). Cette exclusion n'est pas remise en cause.
Il avait également estimé que le décret du 26 avril 1960 n'obligeait pas le Gouvernement à soumettre préalablement aux conseils généraux des départements d'outre‑mer les décrets appliquant dans les départements les mêmes règles que dans les départements de la métropole (CE, 27 octobre 1965, sieur Lallemand, n° 63226 ; CE, 29 décembre 1995, assemblée des présidents de conseils généraux et autres, n° 142391). Là encore, cette interprétation continue de s'imposer.
En revanche, les conseils généraux et régionaux doivent être consultés sur les dispositions qui tendent à rapprocher les dispositions en vigueur dans les départements et régions d'outre-mer et le Département de Mayotte et celles de la métropole mais laissent subsister des différences (avis de la section de l'intérieur du Conseil d'État, 13 novembre 1985 ; avis de l'assemblée générale du Conseil d'État du 30 avril 1997). Seule l'unification pure et simple des deux régimes dispense le Gouvernement de cette consultation.
La consultation est ainsi obligatoire lorsque le texte prévoit une mesure économique, sociale ou financière particulière ou édictée dans des termes particuliers pour ces régions et départements. Cette obligation s'étend aux dispositions particulières ayant trait à l'organisation des services de l'État (avis de la section des travaux publics du 18 décembre 1984 et de la section de l'intérieur des 23 mars 1993 et des 20 et 27 avril 2004). La consultation ne s'impose en revanche pas lorsque les modifications apportées sont de pure forme et constituent une simple grille de lecture des dispositions applicables en métropole.
Il peut par ailleurs se déduire de deux décisions jurisprudentielles (CE, Sect., 1er mars 1974, sieur Cozette et autres, n° 84619 ; CE, 16 mai 1980, Chevry et autres, n° 12670) que n'entrent pas dans le champ de l'obligation de consultation les mesures concernant les éléments de rémunération et les indemnités spécifiques aux fonctionnaires de l'État servant dans les départements et régions d'outre-mer et le Département de Mayotte.
En cas de doute sur l'obligation de recueillir l'avis des conseils généraux et des conseils régionaux, les services élaborant ce texte consulteront les services du ministre chargé de l'outre-mer.
Les conseils généraux et les conseils régionaux doivent être consultés sur les projets d'attribution ou de renouvellement des concessions portuaires et aéroportuaires concernant ces départements et régions et le Département de Mayotte (articles L. 3444-5 et L. 4433-3-4 du CGCT).
Les conseils régionaux sont obligatoirement consultés sur :
La loi peut par ailleurs prévoir, au cas par cas, pour l'élaboration de ses mesures d'application, la consultation des départements ou régions d'outre-mer.
Les conseils généraux et les conseils régionaux d'outre-mer peuvent présenter des propositions de modification ou d'adaptation des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ainsi que toutes propositions relatives aux conditions du développement économique, social et culturel du département ou de la région ou du Département de Mayotte (articles L. 3444-2 et L. 4433-3 du CGCT).
Ils peuvent également faire au Premier ministre toutes remarques ou suggestions concernant le fonctionnement des services publics de l'État dans le département ou la région ou du Département de Mayotte (articles L. 3444-2 et L. 4433-3 du CGCT) et adresser au Gouvernement des propositions pour l'application des traités sur l'Union européenne ou sur le fonctionnement de l'Union européenne (articles L. 3444-3 et L. 4433-3-2 du CGCT).
Ces conseils peuvent adresser au Gouvernement des propositions en vue de la conclusion d'engagements internationaux concernant la coopération régionale entre la République et les États de la Caraïbe ou les États voisins de la Guyane ou les États de l'océan Indien ou d'accords avec des organismes régionaux des aires géographiques correspondantes, y compris des organismes régionaux dépendant des institutions spécialisées des Nations unies (articles L. 3441-2 et L. 4433-4-1 du CGCT). De plus, en matière internationale :
Les conseils généraux et les conseils régionaux peuvent avoir recours à des sociétés d'économie mixte pour la mise en oeuvre des actions engagées dans le cadre des compétences qui leur sont dévolues en matière de coopération régionale (articles L. 3441-7 et L. 4433-4-8 du CGCT). Les conseils régionaux peuvent, en outre, créer des sociétés d'économie mixte ayant pour objet le transport aérien ou maritime (article L. 4433-21 du CGCT).
Des consultations facultatives peuvent également être prévues par des textes particuliers. À titre d'exemple, l'article 3 du décret n° 60-406 du 26 avril 1960 dispose que « les chambres de commerce et les chambres d'agriculture des départements d'outre-mer pourront être appelées, par les soins du ministre chargé des départements d'outre-mer, à donner leur avis sur les projets de loi et dispositions réglementaires d'adaptation concernant les questions relevant de leur compétence ».
Les conseils régionaux peuvent par ailleurs être saisis pour avis de tous projets d'accords concernant la coopération régionale en matière économique, sociale, technique, scientifique, culturelle, de sécurité civile ou d'environnement entre la République française et :
L'avis est, s'agissant des consultations obligatoires de droit commun, réputé acquis en l'absence de notification au représentant de l'État d'un avis exprès dans un délai d'un mois à compter de la saisine. Ce délai est réduit à quinze jours en cas d'urgence sur demande du représentant de l'État (articles L. 3444-1 et L. 4433-3-1 du CGCT).
En toute hypothèse, le défaut d'avis au terme du délai prévu ou le refus d'émettre un avis, ne bloque pas la procédure et le Gouvernement peut poursuivre celle-ci. Toutefois, il doit établir que l'assemblée locale a bien été saisie et mise en mesure de se prononcer.
Il convient que les conseils généraux ou régionaux puissent disposer d'un délai minimum pour instruire une demande d'avis. Leur consultation doit dès lors intervenir suffisamment tôt pour que le recours à la procédure d'urgence demeure exceptionnel.
Le Conseil d'État devant être consulté en dernier lieu, il convient de faire en sorte que la saisine des assemblées locales, lorsque leur consultation est obligatoire, soit intervenue à une date telle que leur avis puisse être rendu ou le délai qui leur est accordé pour ce faire expiré, avant l'examen du texte par la Haute assemblée lorsque celui-ci est requis.
Le Conseil d'État, lorsqu'il examine un projet de décret ou de loi, sanctionne le défaut de consultation ou l'absence d'avis alors que le délai accordé à la collectivité pour se prononcer n'est pas encore expiré, en disjoignant les dispositions d'adaptation (avis de l'Assemblée générale du Conseil d'État, 2 septembre 1985).
La méconnaissance de cette obligation entraîne l'annulation des dispositions réglementaires en cause (CE, 8 juin 1979, société anonyme des planteurs de canne associés et COSURMA, n° 02170).
Elle ne saurait en revanche entraîner l'inconstitutionnalité d'un projet de loi. La doctrine du Gouvernement étant toutefois de ne pas passer outre aux disjonctions opérées par le Conseil d'État sur ce point, les ministères veilleront au respect des formalités de la consultation, lorsque cette dernière est obligatoire.
Conformément à la jurisprudence relative aux consultations, l'autorité administrative peut renoncer à prendre le texte avant même que la consultation soit achevée. Elle conserve, après consultation, la possibilité d'apporter au projet toutes les modifications qu'elle juge utiles sans être obligée de saisir à nouveau l'assemblée compétente. Le texte qui a fait l'objet d'une telle consultation facultative peut enfin être modifié ou abrogé sans que la consultation soit renouvelée.
Il convient en revanche, lorsqu'une consultation facultative a été mise en oeuvre, d'attendre pour déposer un projet de loi ou prendre un décret ou une ordonnance, que les collectivités consultées aient rendu leur avis ou que le délai qui leur était imparti pour ce faire soit expiré.
À une exception près, la loi ne prévoit pas la suite qui doit être réservée aux consultations.
Seul l'article L. 4433-3 du code général des collectivités territoriales organise, en termes de procédure uniquement, la suite à donner aux voeux du conseil régional. Il prévoit que, saisi de propositions ou d'observations relatives notamment à des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou en cours d'élaboration, « le Premier ministre accuse réception dans les quinze jours et fixe le délai dans lequel il apportera une réponse au fond ».
D'une manière générale, le Gouvernement n'est pas tenu de suivre l'avis des assemblées locales. Toutefois, il devra indiquer au Conseil d'État, puis au Parlement ou, dans le cas d'un décret simple, dans le rapport au Premier ministre, les raisons pour lesquelles il n'a pas suivi cet avis.
Conformément à la jurisprudence sur les consultations obligatoires (voir fiche 2.1.3.), le texte qui, après avis des assemblées locales, a été transmis au Conseil d'État ou déposé au Parlement ne doit pas comprendre de dispositions traitant de questions dont les assemblées locales n'auraient pu débattre.
Voir le diagramme relatif à l'applicabilité des textes à Mayotte
La Polynésie française relève des dispositions de l'article 74 de la Constitution dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003. Le régime législatif et réglementaire qui lui est applicable est déterminé par le titre II de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, modifié par les lois organiques n° 2007-1719 du 7 décembre 2007 et n° 2011-918 du 1er août 2011.
Il est ainsi défini par l'article 7 de la loi organique du 27 février 2004 :
« Dans les matières qui relèvent de la compétence de l'État, sont applicables en Polynésie française les dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin.
Par dérogation au premier alinéa, sont applicables de plein droit en Polynésie française, sans préjudice de dispositions les adaptant à son organisation particulière, les dispositions législatives et réglementaires qui sont relatives :
1° A la composition, l'organisation, le fonctionnement et les attributions des pouvoirs publics constitutionnels de la République, du Conseil d'État, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes, du Tribunal des conflits et de toute juridiction nationale souveraine, ainsi que du Défenseur des droits, de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et du Contrôleur général des lieux de privation de liberté ;
2° A la défense nationale ;
3° Au domaine public de l'État ;
4° A la nationalité, à l'état et la capacité des personnes ;
5° Aux statuts des agents publics de l'État ;
6° A la procédure administrative contentieuse ;
7° Aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations de l'État et de ses établissements publics ou avec celles des communes et de leurs établissements publics ;
8° A la lutte contre la circulation illicite et au blanchiment des capitaux, à la lutte contre le financement du terrorisme, aux pouvoirs de recherche et de constatation des infractions et aux procédures contentieuses en matière douanière, au régime des investissements étrangers dans une activité qui participe à l'exercice de l'autorité publique ou relevant d'activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique, aux intérêts de la défense nationale ou relevant d'activités de recherche, de production ou de commercialisation d'armes, de munitions, de poudres ou de substances explosives.
Sont également applicables de plein droit en Polynésie française les lois qui portent autorisation de ratifier ou d'approuver les engagements internationaux et les décrets qui décident de leur publication, ainsi que toute autre disposition législative ou réglementaire qui, en raison de son objet, est nécessairement destinée à régir l'ensemble du territoire de la République. »
En vertu du III de l'article 8 de la même loi organique, sont également applicables de plein droit en Polynésie française, les dispositions réglementaires qui définissent les actes individuels ne devant pas faire l'objet d'une publication sous forme électronique et celles qui définissent les catégories d'actes administratifs dont la publication au Journal officiel de la République française sous forme électronique suffit à assurer l'entrée en vigueur.
La loi organique du 27 février 2004 précise en son article 11 que les lois, ordonnances et décrets intervenus avant son entrée en vigueur dans des matières qui relèvent désormais de la compétences des autorités de la Polynésie française peuvent être modifiés ou abrogés, en tant qu'ils s'appliquent à la Polynésie française, par les autorités de la Polynésie française selon les procédures prévues par la loi organique.
Il en résulte en particulier que l'abrogation d'une loi dont l'application avait été étendue aux territoires d'outre-mer ne saurait concerner la Polynsie française dès lors qu'elle interviendrait dans une matière relevant maintenant de la compétence de celle-ci. Le Conseil d'État recommande dans un tel cas de figure de le spécifier.
Il résulte de l'article 8 de la loi organique du 27 février 2004 précitée, dans sa rédaction issue du III de l'article 16 de la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007, que l'entrée en vigueur des textes législatifs et administratifs en Polynésie française ainsi que les conditions et effets de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont régis par des dispositions identiques à celles applicables en métropole à une différence près : les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs, s'ils ne fixent pas eux-mêmes leur date d'entrée en vigueur ou ne font pas l'objet, en cas d'urgence, d'un acte prescrivant leur entrée en vigueur dès leur publication, entrent en vigueur non le lendemain de leur publication au Journal officiel mais seulement le dixième jour suivant celle-ci. Ce délai de dix jours ne s'applique toutefois pas aux textes qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinés à régir l'ensemble du territoire de la République et qui, sauf mention contraire, entrent en vigueur le lendemain de leur publication (CC, n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
L'entrée en vigueur des dispositions législatives et réglementaires en Polynésie française n'est ainsi pas subordonnée à leur publication au Journal officiel de la Polynésie française, que ce même article ne prévoit qu'à titre d'information.
En vertu de l'article 9 de la loi organique du 27 février 2004 précitée, l'assemblée de la Polynésie française doit être consultée sur les projets de loi et propositions de loi et les projets d'ordonnance qui introduisent, modifient ou suppriment des dispositions particulières à la Polynésie française, sur les projets d'ordonnance pris sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution ainsi que sur les projets de loi autorisant la ratification ou l'approbation des engagements internationaux qui interviennent dans les domaines de compétence de la Polynésie française. Les projets de loi indiqués à l'article 9 font l'objet d'une évaluation préalable dans les conditions prescrites par les articles 8 et 11 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 (voir fiche 1.1.2.). À la demande du Président de l'assemblée de l'Assemblée nationale ou du Sénat, le haut-commissaire est tenu de consulter l'assemblée de la Polynésie française sur les propositions de loi mentionnées à l'article 9 de la loi organique du 27 février 2004.
L'assemblée ou, le cas échéant, sa commission permanente si elle y a été habilitée par l'assemblée, dispose d'un délai d'un mois pour rendre son avis. Ce délai est réduit à quinze jours, en cas d'urgence, à la demande du haut-commissaire de la République. Le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné.
Les consultations mentionnées aux alinéas précédents doivent intervenir, au plus tard, s'agissant d'un projet de loi ou d'un projet d'ordonnance, avant l'avis du Conseil d'État, et s'agissant d'une proposition de loi avant son examen en première lecture par la première assemblée saisie (CC, n° 2004-490 DC du 12 février 2004).
L'assemblée de la Polynésie française doit être également consultée sur la convention conclue entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel et le gouvernement de la Polynésie française prévue à l'article 25 de la loi organique du 27 février 2004.
L'assemblée de la Polynésie française doit par ailleurs être consultée sur les créations et suppressions de communes de la Polynésie française ainsi que, en cas de désaccord du conseil des ministres de la Polynésie française ou des conseils municipaux intéressés, sur la modification des limites territoriales des communes et des communes associées et le transfert de leur chef-lieu (article 134).
Les propositions d'actes de l'Union européenne qui sont relatives à l'association des pays d'outre-mer à l'Union européenne doivent être soumis à l'assemblée de Polynésie française, qui peut voter des résolutions adressées par son président au président de la Polynésie française et au haut-commissaire (article 135).
L'assemblée de la Polynésie française ou sa commission permanente peut enfin adopter des résolutions tendant soit à étendre des lois ou règlements en vigueur en métropole, soit à abroger, modifier ou compléter les dispositions législatives ou réglementaires applicables en Polynésie française (article 133). Ces résolutions ont valeur d'avis au sens de l'article 9 de la loi organique du 27 février 2004 lorsque le Parlement ou le Gouvernement décident de suivre, en tout ou partie, ces propositions.
En vertu de l'article 10 de la loi organique du 27 février 2004 précitée, le gouvernement de la Polynésie française est consulté sur les projets de décret à caractère réglementaire introduisant, modifiant ou supprimant des dispositions particulières à la Polynésie française. Il est également consulté, préalablement à leur ratification ou à leur approbation, sur les traités ou accords qui ne sont pas au nombre de ceux mentionnés au premier alinéa de l'article 53 de la Constitution et qui interviennent dans les domaines de compétence de la Polynésie française.
Le gouvernement de Polynésie française doit également être consulté, en vertu de l'article 25 de la loi organique du 27 février 2004, en matière de communication audiovisuelle par le haut-commissaire de la République, sur toute décision relevant du Gouvernement de la République et propre à la Polynésie française et par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, sur toute décision réglementaire ou individuelle relevant de sa compétence ou concernant la société nationale de programme chargée de la conception et de la programmation d'émissions de télévision et de radiodiffusion sonore destinées à être diffusées outre-mer, lorsque ces décisions intéressent la Polynésie française.
Le gouvernement de la Polynésie française doit également être consulté, en vertu de l'article 97 de la loi organique du 27 février 2004, sur les questions et dans les matières relatives à la préparation des plans opérationnels de secours nécessaires pour faire face aux risques majeurs et aux catastrophes et coordination et réquisition des moyens concourant à la sécurité civile, la desserte aérienne relevant de la compétence de l'État, la réglementation du contrôle de l'entrée et du séjour des étrangers et la délivrance du titre de séjour, la création et la suppression des communes et de leurs groupements, la modification des limites territoriales des communes, des communes associées et des groupements de communes et le transfert du chef-lieu des communes et des communes associées, la nomination du comptable public, agent de l'État, chargé de la paierie de la Polynésie française.
Le statut excepte toutefois de cette obligation les projets et propositions de loi et les projets d'ordonnance relatifs à ces questions et matières.
Le gouvernement dispose d'un délai d'un mois pour émettre son avis. Ce délai est réduit à quinze jours, en cas d'urgence, à la demande du haut-commissaire de la République. Le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné. S'agissant de la consultation prévue en matière audiovisuelle par l'article 25, le délai peut, en cas d'urgence être réduit, à la demande du haut-commissaire de la République ou du Conseil supérieur de l'audiovisuel selon le cas, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures.
Le conseil des ministres doit par ailleurs être informé des projets d'engagements internationaux qui interviennent dans les domaines de compétence de la Polynésie française ou qui sont relatifs à la circulation des personnes entre la Polynésie française et les États étrangers (article 99) et les décisions prises par les autorités de la République en matière monétaire (article 100).
Il convient par ailleurs de signaler que le conseil des ministres peut émettre des voeux sur les questions relevant de la compétence de l'État (article 98).
Aux termes de l'article 14 de la loi organique du 27 février 2004 précitée, « les autorités de l'État sont compétentes dans les seules matières suivantes :
1° Nationalité ; droits civiques ; droit électoral ; droits civils, état et capacité des personnes, notamment actes de l'état civil, absence, mariage, divorce, filiation ; autorité parentale ; régimes matrimoniaux, successions et libéralités ;
2° Garantie des libertés publiques ; justice : organisation judiciaire, aide juridictionnelle, organisation de la profession d'avocat, à l'exclusion de toute autre profession juridique ou judiciaire, droit pénal, procédure pénale, commissions d'office, service public pénitentiaire, services et établissements d'accueil des mineurs délinquants sur décision judiciaire, procédure administrative contentieuse, frais de justice pénale et administrative, attributions du Médiateur de la République et du Défenseur des enfants dans les relations entre les citoyens, les collectivités publiques et les services publics ;
3° Politique étrangère ;
4° Défense ; importation, commerce et exportation de matériel militaire, d'armes et de munitions de toutes catégories ; matières premières stratégiques telles qu'elles sont définies pour l'ensemble du territoire de la République, à l'exception des hydrocarbures liquides et gazeux ; liaisons et communications gouvernementales de défense ou de sécurité en matière de postes et télécommunications ;
5° Entrée et séjour des étrangers, à l'exception de l'accès au travail des étrangers ;
6° Sécurité et ordre publics, notamment maintien de l'ordre ; prohibitions à l'importation et à l'exportation qui relèvent de l'ordre public et des engagements internationaux ratifiés par la France ; réglementation des fréquences radioélectriques ; préparation des mesures de sauvegarde, élaboration et mise en oeuvre des plans opérationnels et des moyens de secours nécessaires pour faire face aux risques majeurs et aux catastrophes ; coordination et réquisition des moyens concourant à la sécurité civile ;
7° Monnaie ; crédit ; change ; Trésor ; marchés financiers ; obligations relatives à la lutte contre la circulation illicite et le blanchiment des capitaux ;
8° Autorisation d'exploitation des liaisons aériennes entre la Polynésie française et tout autre point situé sur le territoire de la République, à l'exception de la partie de ces liaisons située entre la Polynésie française et tout point d'escale situé en dehors du territoire national, sans préjudice des dispositions du 6° du I de l'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ; approbation des programmes d'exploitation et des tarifs correspondants ; police et sécurité concernant l'aviation civile ;
9° Police et sécurité de la circulation maritime ; surveillance de la pêche maritime ; sécurité de la navigation et coordination des moyens de secours en mer ; francisation des navires ; sécurité des navires de plus de 160 tonneaux de jauge brute et de tous les navires destinés au transport des passagers ; mise en oeuvre des ouvrages et installations aéroportuaires d'intérêt national ;
10° Règles relatives à l'administration, à l'organisation et aux compétences des communes, de leurs groupements et de leurs établissements publics ; coopération intercommunale ; contrôle des actes des communes, de leurs groupements et de leurs établissements publics ; régime comptable et financier et contrôle budgétaire de ces collectivités ; fonction publique communale ; domaine public communal ; dénombrement de la population ;
11° Fonction publique civile et militaire de l'État ; statut des autres agents publics de l'État ; domaine public de l'État ; marchés publics et délégations de service public de l'État et de ses établissements publics ;
12° Communication audiovisuelle ;
13° Enseignement universitaire ; recherche ; collation et délivrance des grades, titres et diplômes nationaux ; règles applicables aux personnels habilités des établissements d'enseignement privés liés par contrat à des collectivités publiques pour l'accomplissement de missions d'enseignement en ce qu'elles procèdent à l'extension à ces personnels des dispositions concernant les enseignants titulaires de l'enseignement public, y compris celles relatives aux conditions de service et de cessation d'activité, aux mesures sociales, aux possibilités de formation et aux mesures de promotion et d'avancement (...). »
Par ailleurs, l'article 27 de la loi organique du 27 février 2004 précise que la Polynésie française exerce ses compétences dans le respect des sujétions imposées par la défense nationale. Il précise que la répartition des compétences prévue par la présente loi organique ne fait dès lors pas obstacle à ce que l'État, disposant en ces matières, en tant que de besoin, des services de la Polynésie française et de ses établissements publics :
En outre, le haut-commissaire de la République exerce plus particulièrement les compétences suivantes :
En vertu de l'article 13 de la loi organique du 27 février 2004 précitée, les autorités de la Polynésie française sont compétentes dans toutes les matières qui ne sont pas dévolues à l'État par l'article 14 de ladite loi et celles qui ne sont pas dévolues aux communes en vertu des lois et règlements applicables en Polynésie française. Le Conseil constitutionnel a précisé que l'article 13 s'entend sans préjudice des attributions qui sont réservées aux communes par les lois et règlements en vigueur, comme le rappelle l'article 43 (CC, n° 2004-490 DC du 12 février 2004).
La loi organique du 27 février 2004 comporte plusieurs dispositions qui soit donnent ponctuellement des compétences à la Polynésie française dans des matières relevant pour l'essentiel de la compétence de l'État, soit permettent à la Polynésie française d'être associée à l'exercice par l'État de l'une de ses compétences.
La Polynésie française dispose ainsi de pouvoirs particuliers en matière :
La Polynésie française organise en outre ses propres filières de formation et ses propres services de recherche (article 26).
La Polynésie française réglemente et exerce le droit d'exploration et le droit d'exploitation des ressources naturelles biologiques et non biologiques des eaux intérieures, en particulier les rades et les lagons, du sol, du sous-sol et des eaux surjacentes de la mer territoriale et de la zone économique exclusive dans le respect des engagements internationaux (article 47).
Elle fixe également les règles relatives à la commande publique des communes, de leurs groupements et de leurs établissements publics dans le respect d'un certain nombre de principes (article 49).
Elle adopte par ailleurs un schéma d'aménagement général qui fixe les orientations fondamentales à moyen terme en matière de développement durable, de mises en valeur du territoire et de protection de l'environnement (article 49-1).
La Polynésie française peut par ailleurs prendre des mesures favorisant l'accès aux emplois salariés du secteur privé, aux emplois de la fonction publique de la Polynésie française et des communes ou à l'exercice d'une activité professionnelle non salariée au bénéfice des personnes justifiant d'une durée suffisante de résidence sur son territoire ou des personnes justifiant d'une durée suffisante de mariage, de concubinage ou de pacte civil de solidarité avec ces dernières (article 18). Elle peut également subordonner à déclaration les transferts entre vifs de propriétés foncières situées sur son territoire ou de droits sociaux y afférents, à l'exception des donations en ligne directe ou collatérale jusqu'au quatrième degré (article 19).
En vertu des articles 31 et suivants de la loi organique du 27 février 2004, les institutions de la Polynésie française peuvent également, dans certaines limites et sous certaines conditions, participer à l'exercice de compétence continuant à relever de l'État. Elles peuvent ainsi, en vertu de l'article 31, être habilitées à participer, sous le contrôle de l'État, à l'exercice des compétences que celui-ci conserve dans le domaine législatif et réglementaire dans les matières suivantes :
1° état et capacité des personnes, autorité parentale, régimes matrimoniaux, successions et libéralités ;
2° recherche et constatation des infractions ; dispositions de droit pénal en matière de jeux de hasard ;
3° entrée et séjour des étrangers, à l'exception de l'exercice du droit d'asile, de l'éloignement des étrangers et de la circulation des citoyens de l'Union européenne ;
4° communication audiovisuelle, dans les limites et sous les conditions prévues par l'article 36 de la loi ;
5° services financiers des établissements postaux.
Cette possibilité a reçu une application positive avec le décret n° 2008-1022 du 3 octobre 2008 pris en application de la loi n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée et portant approbation d'un acte dénommé « loi du pays » relatif à la recherche et à la constatation des infractions en matière économique. Suivant la procédure définie à l'article 32 de la loi organique du 27 février 2004, ce décret a été ratifié par l'article 66 de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer.
La Polynésie française, par ailleurs, peut participer à l'exercice des missions de police incombant à l'État en matière de surveillance et d'occupation du domaine public de la Polynésie française, de police de la circulation routière, de police de la circulation maritime dans les eaux intérieures et des missions de sécurité publique ou civile (article 34).
La Polynésie française peut aussi adopter des dispositions qui, dans les mêmes limites et conditions que celles fixées par la loi, permettent aux fonctionnaires et agents assermentés des administrations et services publics de la Polynésie française de rechercher et de constater les infractions à certains actes qu'elle adopte et effectuer des visites en présence d'un officier de police judiciaire requis à cet effet (article 35).
Le gouvernement de la Polynésie française doit être associé à l'élaboration des contrats d'établissement entre l'État et les établissements universitaires intervenant en Polynésie française et consulté sur les projets de contrat entre l'État et les organismes de recherche établis en Polynésie française (article 37). Cette dernière détermine avec l'État la carte de l'enseignement universitaire et de la recherche (article 37).
La loi organique du 24 février 2004 prévoit également les modalités d'association de la Polynésie française à l'exercice par l'État de ses compétences internationales :
L'assemblée de la Polynésie française peut décider de remplacer la langue tahitienne dans certaines écoles ou établissements par l'une des autres langues polynésiennes (article 57).
La loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, complétée par la loi n° 2007-224 du même jour, a créé la collectivité de Saint-Barthélemy qui est une collectivité d'outre-mer dotée de l'autonomie régie par l'article 74 de la Constitution. Cette collectivité se substitue, sur le territoire le l'île de Saint-Barthélemy et des îlots qui en dépendent, à la commune de Saint-Barthélemy, au département de la Guadeloupe et à la région de la Guadeloupe.
Le statut de cette collectivité est fixé par les dispositions du livre II de la sixième partie du code général des collectivités territoriales (articles L.O. 6211-1 et suivants) modifiées en dernier lieu par la loi organique n° 2010-93 du 25 janvier 2010.
En vertu de l'article L.O. 6213-1 du code général des collectivités territoriales, les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières qui relèvent d'une loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou de la compétence de la collectivité en application de l'article L.O. 6214-3 du même code (cf. les développements consacrés aux compétences de la collectivité ci-après).
Le III de l'article L.O. 6213-2 du même code rappelle cette règle s'agissant des dispositions réglementaires qui définissent les actes individuels ne devant pas faire l'objet d'une publication sous forme électronique et celles qui définissent les catégories d'actes administratifs dont la publication au Journal officiel sous forme électronique suffit à assurer l'entrée en vigueur.
Par dérogation, les lois et règlements relatifs à l'entrée et au séjour des étrangers ainsi qu'au droit d'asile ne sont applicables à Saint-Barthélemy que sur mention expresse.
L'applicabilité de plein droit des lois et règlements ne fait pas obstacle à leur adaptation à l'organisation particulière de la collectivité de Saint-Barthélemy.
En vertu du IX de l'article 18 de la loi organique du 21 février 2007 précitée, les dispositions législatives et réglementaires non contraires à cette loi organique demeurent en vigueur à Saint-Barthélemy. Il y a simplement lieu, pour leur application, de remplacer les références aux communes, aux départements, aux régions, au département de la Guadeloupe et à la région de la Guadeloupe ainsi qu'à la commune de Saint-Barthélemy par la référence à la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy.
L'article L.O. 6213-4 du code général des collectivités territoriales prévoit que les lois, ordonnances et décrets intervenus avant l'entrée en vigueur de la loi organique du 21 février 2007 précitée dans des matières qui relèvent de la compétence des autorités de la collectivité peuvent être modifiés ou abrogés, en tant qu'ils s'appliquent à Saint-Barthélemy, par les autorités de celles-ci. Elles doivent alors prononcer l'abrogation expresse de la disposition législative ou réglementaire précédemment en vigueur et procéder à l'édiction formelle d'une nouvelle disposition.
Les dispositions de l'article L.O. 6213-2 du code général des collectivités territoriales relatives à l'entrée en vigueur des textes législatifs et administratifs à Saint-Barthélemy ainsi qu'aux conditions et effets à Saint-Barthélemy de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont identiques à celles applicables en métropole.
Le conseil territorial de Saint-Barthélemy doit être consulté (article L.O. 6213-3 du code général des collectivités territoriales) :
Il est prévu que lorsque le conseil territorial a été saisi selon la procédure d'urgence, l'avis peut être émis par le conseil exécutif, à l'exception des avis portant sur les projets ou propositions de loi organique relatifs au statut de la collectivité.
La consultation doit intervenir, au plus tard, avant l'adoption du projet de loi ou de la proposition de loi en première lecture par la première assemblée saisie. Toutefois, l'avis portant sur un projet de loi qui, dès l'origine, comporte des dispositions relatives à l'organisation particulière de Saint-Barthélemy doit avoir été rendu de façon implicite ou expresse avant que le Conseil d'État ne rende son avis sur ce projet.
Le conseil territorial doit également, en application de l'article L.O. 6251-13 du code général des collectivités territoriales, être consulté par le ministre chargé de l'outre-mer sur les propositions d'actes de l'Union européenne et de la Communauté européenne relatives aux mesures spécifiques à Saint-Barthélemy.
Le conseil territorial dispose d'un délai d'un mois pour rendre son avis. Ce délai est réduit à quinze jours, en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État. Le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné.
Le conseil exécutif est consulté par le ministre chargé de l'outre-mer ou par le représentant de l'État sur les questions suivantes (article L.O. 6253-5) :
Sont toutefois exclus de cette obligation consultative les projets et propositions de loi ainsi que les projets d'ordonnance relatifs aux questions et matières mentionnées ci-dessus.
Le conseil exécutif dispose d'un délai d'un mois pour émettre son avis. Ce délai est de quinze jours en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État.
Le conseil exécutif doit également être consulté en matière de communication audiovisuelle par le représentant de l'État, sur toute décision relevant du Gouvernement de la République et propre à Saint-Barthélemy, et par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, sur toute décision réglementaire ou individuelle relevant de sa compétence ou concernant la société nationale de programme chargée de la conception et de la programmation d'émissions de télévision et de radiodiffusion sonore destinées à être diffusées outre-mer, lorsque ces décisions sont propres à la collectivité (article L.O. 6253-7).
L'avis est réputé donné s'il n'est pas intervenu dans un délai d'un mois, qui peut être réduit, en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État ou du Conseil supérieur de l'audiovisuel selon le cas, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures.
Le conseil exécutif doit par ailleurs être informé des projets d'engagements internationaux de la France qui interviennent dans les matières énumérées à l'article L.O. 6214-3 ou qui sont relatifs à la circulation des personnes entre Saint-Barthélemy et les États étrangers (article L.O. 6253-8).
Le représentant de l'État a la faculté de consulter le conseil économique, social et culturel de Saint-Barthélemy sur les questions relevant de sa compétence (article L.O. 6223-3).
D'une manière générale, le conseil territorial de Saint-Barthélemy exerce les compétences dévolues par les lois et règlements en vigueur lors de l'entrée en vigueur de la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007, aux conseils municipaux, aux conseils généraux des départements et aux conseils régionaux, ainsi qu'au conseil général et au conseil régional de la Guadeloupe (article L.O. 6251-11 du code général des collectivités territoriales).
Plus précisément, en vertu de l'article L.O. 6214-3 du code général des collectivités territoriales, la collectivité de Saint-Barthélemy fixe les règles applicables dans les matières suivantes :
L'État demeure compétent pour fixer, dans les matières mentionnées ci-dessus, les règles relatives à la recherche, à la constatation et à la répression des infractions pénales. La collectivité peut toutefois, en vertu de l'article L.O. 6214-5, et dans les conditions prévues à l'article L.O. 6251-3, participer, sous le contrôle de l'État, à l'exercice des compétences qui relèvent de l'État en matière de droit pénal en vue de la répression des infractions aux règles qu'elle fixe dans les matières mentionnées à l'article L.O. 6214-3 et en matière de police et de sécurité maritimes.
Par dérogation au 2°, les autorités de l'État délivrent, dans le cadre de la réglementation applicable à Saint-Barthélemy et après avis du conseil exécutif, les autorisations ou actes relatifs à l'utilisation et à l'occupation du sol concernant les constructions, installations ou travaux réalisés pour le compte de l'État et de ses établissements publics.
Le même article a prévu par ailleurs que, dès lorsqu'elle accèderait « au statut de pays et territoire d'outre-mer » de l'Union européenne et à compter de cette accession, la collectivité de Saint-Barthélémy serait compétente en matière douanière, à l'exception des mesures de prohibition à l'importation et à l'exportation qui relèvent de l'ordre public et des engagements internationaux de la France, ainsi que des règles relatives aux pouvoirs de recherche et de constatation des infractions pénales et des procédures contentieuses en matière douanière.
En vertu de l'article L.O. 6214-6 du même code, la collectivité de Saint-Barthélemy réglemente et exerce le droit d'exploration et le droit d'exploitation des ressources naturelles biologiques et non biologiques des eaux intérieures, en particulier les rades et les étangs, du sol, du sous-sol et des eaux surjacentes de la mer territoriale et de la zone économique exclusive dans le respect des engagements internationaux de la France et des compétences de l'État.
En vertu de l'article L.O. 6214-7 du même code, elle peut, sous certaines conditions, subordonner à déclaration les transferts entre vifs de propriétés foncières situées sur son territoire ou de droits sociaux y afférents.
Elle peut, en vertu de l'article L.O. 6251-19 du même code, et sous certaines réserves (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007) réglementer le droit de transaction en toutes matières administrative, fiscale, douanière ou économique relevant de la compétence du conseil territorial.
Enfin, en vertu de l'article L.O. 6251-4 du même code, elle peut,assortir les infractions aux règles d'assiette et de recouvrement des impôts, droits, taxes et redevances qu'elle institue d'amendes, majorations, intérêts ou indemnités de retard.
Par ailleurs, il résulte de l'article L.O. 6214-2 du même code que la collectivité peut adapter les lois et règlements en vigueur aux caractéristiques et contraintes particulières de la collectivités dans les conditions prévues par les articles L.O. 6251-5 et suivants.
Une demande d'habilitation tendant à adapter une disposition législative ou réglementaire doit être adoptée par délibération motivée du conseil territorial. Elle ne peut porter sur l'une des matières mentionnées au quatrième alinéa de l'article 74 de la Constitution (nationalité ; droits civiques ; garanties des libertés publiques ; état et capacité des personnes ; organisation de la justice ; droit pénal ; procédure pénale ; politique étrangère ; défense ; sécurité et ordre publics ; monnaie ; crédit et changes ; droit électoral). Elle devient caduque le dernier jour du mois qui précède celui du renouvellement du conseil, le jour de la dissolution ou de l'annulation de l'élection de l'ensemble des membres du conseil qui l'a adoptée ou le jour de la vacance de l'ensemble des sièges du conseil. Elle est transmise au Premier ministre et au représentant de l'État et publiée au Journal officiel de la République française.
L'habilitation est accordée par la loi pour une durée qui ne peut excéder deux ans à compter de sa publication. Le Conseil constitutionnel a précisé que l'économie générale des dispositions constitutionnelles exclut que cette habilitation puisse être délivrée par des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution (décision n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
Le conseil territorial adopte, par délibérations publiées au Journal officiel de la République française, les dispositions prises en application de l'habilitation. Les dispositions de nature législative d'une délibération prise sur le fondement de l'habilitation législative ne peuvent être modifiées par une loi que si celle-ci le prévoit expressément. De même, les dispositions de nature réglementaire prises sur le fondement d'une telle habilitation ne peuvent être modifiées par un règlement que si ce dernier le prévoit expressément.
Il convient de signaler en outre que le conseil territorial peut adresser au ministre chargé de l'outre-mer, par l'intermédiaire du représentant de l'État, des propositions de modification des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, applicables à Saint-Barthélemy, ainsi que toutes propositions législatives ou réglementaires concernant le développement économique, social et culturel de Saint-Barthélemy. Il peut également adresser au Premier ministre, par l'intermédiaire du représentant de l'État, des propositions relatives au fonctionnement des services publics de l'État à Saint-Barthélemy (article L.O. 6251-12).
Le conseil exécutif peut parallèlement émettre des voeux sur les questions relevant de la compétence de l'État (article L.O. 6253-6).
Enfin, le conseil territorial peut également adresser au Gouvernement des propositions pour l'application des stipulations des traités relatifs à l'Union européenne et à la Communauté européenne applicables à Saint-Barthélemy (article L.O. 6251-13) ainsi que des propositions en vue de la conclusion d'engagements internationaux de la France concernant la coopération régionale entre la République française, les Etats d'Amérique et de la Caraïbe, ou d'accords avec des organismes régionaux de la Caraïbe, y compris des organismes régionaux dépendant des institutions spécialisées des Nations unies (article L.O. 6251-14).
Les dispositions statutaires relatives à Saint-Barthélemy prévoient également les conditions dans lesquelles :
La loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, complétée par la loi n° 2007-224 du même jour, a créé la collectivité de Saint-Martin qui est une collectivité d'outre-mer dotée de l'autonomie régie par l'article 74 de la Constitution. Cette collectivité se substitue, sur le territoire de l'île de Saint-Martin et des îlots qui en dépendent, à la commune de Saint-Martin, au département de la Guadeloupe et à la région de la Guadeloupe.
Le statut de cette collectivité est fixé par les dispositions du livre III de la sixième partie du code général des collectivités territoriales (articles L.O. 6311-1 et suivants, modifiées en dernier lieu par la loi organique n° 2010-92 du 25 janvier 2010.
En vertu de l'article L.O. 6313-1 du code général des collectivités territoriales, les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Martin, à l'exception de celles intervenant dans les matières qui relèvent d'une loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou de la compétence de la collectivité en application de l'article L.O. 6314-3 du même code (cf. les développements consacrés aux compétences de la collectivité ci-après).
Le III de l'article L.O. 6313-2 du même code rappelle cette règle s'agissant des dispositions réglementaires qui définissent les actes individuels ne devant pas faire l'objet d'une publication sous forme électronique et celles qui définissent les catégories d'actes administratifs dont la publication au Journal officiel sous forme électronique suffit à assurer l'entrée en vigueur.
Par dérogation, les lois et règlements relatifs à l'entrée et au séjour des étrangers ainsi qu'au droit d'asile ne sont applicables à Saint-Martin que sur mention expresse.
L'applicabilité de plein droit des lois et règlements ne fait pas obstacle à leur adaptation à l'organisation particulière de la collectivité de Saint-Martin.
En vertu du IX de l'article 18 de la loi organique du 21 février 2007 précitée, les dispositions législatives et réglementaires non contraires à cette loi organique demeurent en vigueur à Saint-Martin. Il y a simplement lieu, pour leur application, de remplacer les références aux communes, aux départements, aux régions, au département de la Guadeloupe et à la région de la Guadeloupe ainsi qu'à la commune de Saint-Martin par la référence à la collectivité d'outre-mer de Saint-Martin.
L'article L.O. 6313-4 du code général des collectivités territoriales prévoit que les lois, ordonnances et décrets intervenus avant l'entrée en vigueur de la loi organique du 21 février 2007 précitée dans des matières qui relèvent de la compétence des autorités de la collectivité peuvent être modifiés ou abrogés, en tant qu'ils s'appliquent à Saint-Martin, par les autorités de celles-ci. Elles doivent alors prononcer l'abrogation expresse de la disposition législative ou réglementaire précédemment en vigueur et procéder à l'édiction formelle d'une nouvelle disposition.
Les dispositions de l'article L.O. 6313-2 du code général des collectivités territoriales relatives à l'entrée en vigueur des textes législatifs et administratifs à Saint-Martin ainsi qu'aux conditions et effets à Saint-Martin de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont identiques à celles applicables en métropole.
Le conseil territorial de Saint-Martin doit être consulté (article L.O. 6313-3 du code général des collectivités territoriales) :
Il est prévu que lorsque le conseil territorial a été saisi selon la procédure d'urgence, l'avis peut être émis par le conseil exécutif, à l'exception des avis portant sur les projets ou propositions de loi organique relatifs au statut de la collectivité.
La consultation doit intervenir, au plus tard, avant l'adoption du projet de loi ou de la proposition de loi en première lecture par la première assemblée saisie. Toutefois, l'avis portant sur un projet de loi qui, dès l'origine, comporte des dispositions relatives à l'organisation particulière de Saint-Martin doit avoir été rendu de façon implicite ou expresse avant que le Conseil d'État ne rende son avis sur ce projet.
Le conseil territorial doit également, en application de l'article L.O. 6351-13 du code général des collectivités territoriales, être consulté par le ministre chargé de l'outre-mer sur les propositions d'actes de l'Union européenne relatives aux mesures spécifiques à Saint-Martin.
Le conseil territorial dispose d'un délai d'un mois pour rendre son avis. Ce délai est réduit à quinze jours, en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État. Le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné.
Le conseil exécutif est consulté par le ministre chargé de l'outre-mer ou par le représentant de l'État sur les questions suivantes (article L.O. 6353-5) :
Sont toutefois exclus de cette obligation consultative les projets et propositions de loi ainsi que les projets d'ordonnance relatifs aux questions et matières mentionnées ci-dessus.
Le conseil exécutif dispose d'un délai d'un mois pour émettre son avis. Ce délai est de quinze jours en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État.
Le conseil exécutif doit également être consulté en matière de communication audiovisuelle par le représentant de l'État, sur toute décision relevant du Gouvernement de la République et propre à Saint-Martin, et par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, sur toute décision réglementaire ou individuelle relevant de sa compétence ou concernant la société nationale de programme chargée de la conception et de la programmation d'émissions de télévision et de radiodiffusion sonore destinées à être diffusées outre-mer, lorsque ces décisions sont propres à la collectivité (article L.O. 6253-7).
L'avis est réputé donné s'il n'est pas intervenu dans un délai d'un mois, qui peut être réduit, en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État ou du Conseil supérieur de l'audiovisuel selon le cas, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures.
Le conseil exécutif doit par ailleurs être informé des projets d'engagements internationaux de la France qui interviennent dans les matières énumérées à l'article L.O. 6314-3 ou qui sont relatifs à la circulation des personnes entre Saint-Martin et les États étrangers (article L.O. 6353-8).
Le représentant de l'État a la faculté de consulter le conseil économique, social et culturel et les conseils de quartier de Saint-Martin sur les questions relevant de leur compétence (articles L.O. 6323-3 et L.O. 6324-1).
D'une manière générale, le conseil territorial de Saint-Martin exerce les compétences dévolues par les lois et règlements en vigueur lors de l'entrée en vigueur de la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 aux conseils municipaux, aux conseils généraux des départements et aux conseils régionaux, ainsi qu'au conseil général et au conseil régional de la Guadeloupe (article L.O. 6351-11 du code général des collectivités territoriales).
Plus précisément, en vertu de l'article L.O. 6314-3 du code général des collectivités territoriales, la collectivité de Saint-Martin fixe les règles applicables dans les matières suivantes :
L'État demeure compétent pour fixer, dans les matières mentionnées ci-dessus, les règles relatives à la recherche, à la constatation et à la répression des infractions pénales. La collectivité peut toutefois, en vertu de l'article L.O. 6314-5, et dans les conditions prévues à l'article L.O. 6314-3, participer, sous le contrôle de l'État, à l'exercice des compétences qui relèvent de l'État en matière de droit pénal en vue de la répression des infractions aux règles qu'elle fixe dans les matières mentionnées à l'article L.O. 6314-3 et en matière de police et de sécurité maritimes.
Par dérogation au 1°, les autorités de l'État délivrent, dans le cadre de la réglementation applicable à Saint-Martin et après avis du conseil exécutif, les autorisations ou actes relatifs à l'utilisation et à l'occupation du sol concernant les constructions, installations ou travaux réalisés pour le compte de l'État et de ses établissements publics.
Le même article prévoit qu'à compter de sa première réunion suivant son renouvellement postérieurement au 1er janvier 2012, la collectivité sera compétente en matière d'urbanisme, construction, habitation, logement et énergie.
En vertu de l'article L.O. 6314-6 du même code, la collectivité de Saint-Martin réglemente et exerce le droit d'exploration et le droit d'exploitation des ressources naturelles biologiques et non biologiques des eaux intérieures, en particulier les rades et les étangs, du sol, du sous-sol et des eaux surjacentes de la mer territoriale et de la zone économique exclusive dans le respect des engagements internationaux de la France et des compétences de l'État.
En vertu de l'article L.O. 6314-7 du même code, elle peut, sous certaines conditions, subordonner à déclaration les transferts entre vifs de propriétés foncières situées sur son territoire ou de droits sociaux y afférents.
Elle peut, en vertu de l'article L.O. 6314-9 du même code, déterminer les conditions dans lesquelles est dispensé dans les écoles maternelles et primaires de la collectivité un enseignement complémentaire en anglais, afin de faciliter, par la prise en compte des spécificités culturelles de Saint-Martin, l'apprentissage de la langue française et, en vertu de l'article L.O. 6314-10, adopter un plan de développement de l'enseignement de la langue française tendant à prendre en compte les spécificités culturelles et linguistiques de Saint-Martin. Les modalités de ce plan font l'objet d'une convention conclue entre l'État et la collectivité territoriale.
Elle peut, en vertu de l'article L.O. 6351-19 du même code et sous certaines réserves (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007), réglementer le droit de transaction en toutes matières administrative, fiscale, douanière ou économique relevant de la compétence du conseil territorial.
Enfin, en vertu de l'article L.O. 6351-4 du même code, elle peut assortir les infractions aux règles d'assiette et de recouvrement des impôts, droits, taxes et redevances qu'elle institue d'amendes, majorations, intérêts ou indemnités de retard.
Par ailleurs, il résulte de l'article L.O. 6314-2 du même code que la collectivité peut adapter les lois et règlements en vigueur aux caractéristiques et contraintes particulières de la collectivités dans les conditions prévues par les articles L.O. 6351-5 et suivants.
Une demande d'habilitation tendant à adapter une disposition législative ou réglementaire doit être adoptée par délibération motivée du conseil territorial. Elle ne peut porter sur l'une des matières mentionnées au quatrième alinéa de l'article 74 de la Constitution (nationalité ; droits civiques ; garanties des libertés publiques ; état et capacité des personnes ; organisation de la justice ; droit pénal ; procédure pénale ; politique étrangère ; défense ; sécurité et ordre publics ; monnaie ; crédit et changes ; droit électoral). Elle devient caduque le dernier jour du mois qui précède celui du renouvellement du conseil, le jour de la dissolution ou de l'annulation de l'élection de l'ensemble des membres du conseil qui l'a adoptée ou le jour de la vacance de l'ensemble des sièges du conseil. Elle est transmise au Premier ministre et au représentant de l'État et publiée au Journal officiel de la République française.
L'habilitation est accordée par la loi pour une durée qui ne peut excéder deux ans à compter de sa publication. Le Conseil constitutionnel a précisé que l'économie générale des dispositions constitutionnelles exclut que cette habilitation puisse être délivrée par des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
Le conseil territorial adopte, par délibérations publiées au Journal officiel de la République française, les dispositions prises en application de l'habilitation. Les dispositions de nature législative d'une délibération prise sur le fondement de l'habilitation législative ne peuvent être modifiées par une loi que si celle-ci le prévoit expressément. De même, les dispositions de nature réglementaire prises sur le fondement d'une telle habilitation ne peuvent être modifiées par un règlement que si ce dernier le prévoit expressément.
La collectivité de Saint-Martin dispose toutefois d'une habilitation permanente en matière d'environnement et, jusqu'à ce qu'elle soit compétente dans ces matières, en matière d'urbanisme, de construction, d'habitation, de logement et d'énergie.
Il conveint de signaler en outre que le conseil territorial peut adresser au ministre chargé de l'outre-mer, par l'intermédiaire du représentant de l'État, des propositions de modification des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, applicables à Saint-Martin, ainsi que toutes propositions législatives ou réglementaires concernant le développement économique, social et culturel de Saint-Martin. Il peut également adresser au Premier ministre, par l'intermédiaire du représentant de l'État, des propositions relatives au fonctionnement des services publics de l'État à Saint-Martin (article L.O. 6351-12).
Le conseil exécutif peut parallèlement émettre des voeux sur les questions relevant de la compétence de l'État (article L.O. 6353-6).
Enfin, le conseil territorial peut également adresser au Gouvernement des propositions pour l'application des stipulations des traités relatifs à l'Union européenne applicables à Saint-Martin (article L.O. 6351-13) ainsi que des propositions en vue de la conclusion d'engagements internationaux de la France concernant la coopération régionale entre la République française, les États d'Amérique et de la Caraïbe, ou d'accords avec des organismes régionaux de la Caraïbe, y compris des organismes régionaux dépendant des institutions spécialisées des Nations unies (article L.O. 6351-14).
Les dispositions statutaires relatives à Saint-Martin prévoient également les conditions dans lesquelles :
Saint-Pierre-et-Miquelon est une collectivité d'outre-mer régie par l'article 74 de la Constitution.
Son régime législatif et réglementaire applicable est déterminé par son statut qui, depuis la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, complétée par la loi n° 2007-224 du même jour, est prévu par le livre IV de la sixième partie du code général des collectivités territoriales (articles L.O. 6411-1 et suivants).
■ Depuis le 1er janvier 2008, le régime législatif et réglementaire de Saint-Pierre-et-Miquelon est régi par l'article L.O. 6413-1 du code général des collectivités territoriales. En vertu de cet article, « les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon, à l'exception de celles qui interviennent dans les matières relevant de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou dans l'une des matières relevant de la compétence de la collectivité en application du II de l'article L.O. 6414-1 » (cf. développements consacrés aux compétences de la collectivité de Saint-Pierre-et-Miquelon ci-après).
Antérieurement au 1er janvier 2008, le régime législatif et réglementaire applicable à Saint-Pierre-et-Miquelon résultait de la loi n° 85-595 du 11 juin 1985 (articles 22 et 48).
De même, aux termes du décret n° 86-1358 du 24 décembre 1986, demeuraient applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon les textes de nature réglementaire qui y étaient en vigueur à la date de publication de la loi du 11 juin 1985 précitée, dans toutes leurs dispositions qui n'étaient pas contraires à cette loi. Ces dispositions doivent être désormais regardées comme ayant été abrogées en tant qu'elles concernent les matières que réserve au législateur organique l'article 74 de la Constitution dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-276 du 28 mars 2003 (conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ; compétence de la collectivité ; règles d'organisation et de fonctionnement des institutions de la collectivité et régime électoral de son assemblée délibérante ; conditions dans lesquelles les institutions de la collectivité sont consultées). La loi organique du 21 février 2007 comporte au demeurant des dispositions s'y rapportant.
Les dispositions intervenant dans les matières relevant de la compétence de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, telles que définies par la loi organique du 21 février 2007, ne peuvent, pour les mêmes raisons, trouver à s'appliquer à Saint-Pierre-et-Miquelon.
Par ailleurs, sont également applicables de plein droit, en vert du III de l'article L.O. 6413-2 du code général des collectivités territoriales issu de l'article 6 de la loi organique du 21 février 2007, « les dispositions réglementaires qui définissent les actes individuels ne devant pas faire l'objet d'une publication sous forme électronique et celles qui définissent des catégories d'actes administratifs dont la publication au Journal officiel de la République française sous forme électronique suffit à assurer l'entrée en vigueur. »
L'applicabilité de plein droit des lois et règlements ne fait pas obstacle à leur adaptation à l'organisation particulière de la collectivité.
Il convient par ailleurs de souligner que Saint-Pierre-et-Miquelon était soumis au régime de la spécialité législative jusqu'à l'intervention de la loi n°76-664 du 19 juillet 1976 qui l'a érigé en département d'outre-mer. Il résulte de l'article 8 de cette loi que jusqu'au 1er octobre 1977 les lois nouvelles n'étaient applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon que sur mention expresse. L'article L.O. 6413-1 du code général des collectivités territoriales dispose toutefois qu'à compter du 1er janvier 2008, les lois et règlements déjà intervenus dans les matières qui ne sont pas exclues du régime de l'application de plein droit et qui n'était pas applicables deviennent applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, sous réserve qu'ils n'en disposent pas autrement.
L'article L.O. 6413-1 du code général des collectivités territoriales dispose toutefois qu'à compter du 1er janvier 2008, « les lois et règlements déjà intervenus dans les matières qui ne sont pas exclues du régime de l'application de plein droit deviennent applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, sous réserve qu'ils n'en disposent pas autrement. »
■ L'article L.O. 6413-4 du même code prévoit par ailleurs que les lois, ordonnances et décrets intervenus avant l'entrée en vigueur de la loi organique du 21 février 2007 précitée dans des matières qui relèvent de la compétence des autorités de la collectivité peuvent être modifiés ou abrogés, en tant qu'ils s'appliquent à Saint-Pierre-et-Miquelon, par les autorités de celle-ci. Elles doivent alors prononcer l'abrogation expresse de la disposition législative ou réglementaire précédemment en vigueur et procéder à l'édiction formelle d'une nouvelle disposition.
Les dispositions de l'article L.O. 6413-2 du code général des collectivités territoriales relatives à l'entrée en vigueur des textes législatifs et administratifs à Saint-Pierre-et-Miquelon ainsi qu'aux conditions et effets à Saint-Pierre-et-Miquelon de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont identiques à celles applicables en métropole.
Depuis le 1er mai 2007, les règles applicables en matière de consultation sont les suivantes.
Le conseil territorial de Saint-Pierre-et-Miquelon est, en vertu de l'article L.O. 6413-3 du code général des collectivités territoriales, consulté :
Il est prévu que lorsque le conseil territorial a été saisi selon la procédure d'urgence, son conseil exécutif peut, s'il y a été habilité par ce dernier, émettre l'avis.
La consultation doit intervenir, au plus tard, avant l'adoption du projet de loi ou de la proposition de loi en première lecture par la première assemblée saisie. Toutefois, l'avis portant sur un projet de loi qui, dès l'origine, comporte des dispositions relatives à l'organisation particulière de Saint-Pierre-et-Miquelon doit avoir été rendu de façon implicite ou expresse avant que le Conseil d'État ne rende son avis sur ce projet.
Le conseil territorial doit être consulté sur les modifications de la réglementation particulière à Saint-Pierre-et-Miquelon relative au contrôle sanitaire, vétérinaire et phytosanitaire et au fonctionnement des stations de quarantaine animale (VI de l'article L.O. 6414-1 du code général des collectivités territoriales).
Le conseil territorial doit également, en application de l'article L.O. 6461-13 du même code être consulté par le ministre chargé de l'outre-mer sur les propositions d'actes de l'Union européenne applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon qui ont des incidences particulières sur la situation de l'archipel.
Le conseil territorial dispose d'un délai d'un mois pour rendre son avis. Ce délai est réduit, sauf lorsqu'il s'agit d'un texte organique intéressant le statut de la collectivité, à quinze jours, en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État. Le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné.
Il est à noter qu'en vertu de l'article L.O. 6413-3 du même code, les délibérations par lesquelles le conseil territorial adresse au ministre chargé de l'outre-mer des propositions de modification des dispositions législatives et réglementaires applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon ont valeur d'avis lorsque le Parlement ou le Gouvernement décident de suivre, en tout ou partie, ces propositions.
Le conseil exécutif est consulté par le ministre chargé de l'outre-mer ou par le représentant de l'État sur les questions suivantes (article L.O. 6463-5 du même code) :
Le conseil exécutif dispose d'un délai d'un mois pour émettre son avis. Ce délai est de quinze jours en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État.
Sont toutefois exclus de cette obligation consultative les projets et propositions de loi ainsi que les projets d'ordonnance relatifs aux questions et matières mentionnées ci-dessus.
Le conseil exécutif dispose d'un délai d'un mois pour émettre son avis. Ce délai est de quinze jours en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État.
Le conseil exécutif doit également être consulté en matière de communication audiovisuelle par le représentant de l'État, sur toute décision relevant du Gouvernement de la République et propre à Saint-Pierre-et-Miquelon, et par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, sur toute décision réglementaire ou individuelle relevant de sa compétence ou concernant la société nationale de programme chargée de la conception et de la programmation d'émissions de télévision et de radiodiffusion sonore destinées à être diffusées outre-mer, lorsque ces décisions sont propres à la collectivité (article L.O. 6463-7 du même code).
L'avis est réputé donné s'il n'est pas intervenu dans un délai d'un mois, qui peut être réduit, en cas d'urgence, à la demande du représentant de l'État ou du Conseil supérieur de l'audiovisuel selon le cas, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures.
Le conseil exécutif doit par ailleurs être informé des projets d'engagements internationaux de la France qui interviennent dans les matières énumérées au II de l'article L.O. 6414-1 du même code (article L.O. 6463-8).
L'État a par ailleurs la faculté de consulter le conseil économique, social et culturel de Saint-Pierre-et-Miquelon dans les domaines relevant de sa compétence ( article L.O. 6433-3 du même code).
■ En vertu de l'article L.O. 6414-1 du même code, la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon exerce les compétences dévolues par les lois et règlements en vigueur à la date d'entrée en vigueur de la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007, aux départements et aux régions, à l'exception de celles relatives :
■ En vertu du même article, la collectivité fixe les règles applicables dans les matières suivantes :
Par dérogation au 3°, les autorités de l'État délivrent, dans le cadre de la réglementation applicable à Saint-Pierre-et-Miquelon et après avis du conseil exécutif, les autorisations ou actes relatifs à l'utilisation et à l'occupation du sol concernant les constructions, installations ou travaux réalisés pour le compte de l'État et ses établissements publics.
La collectivité peut édicter des peines contraventionnelles destinées à réprimer les infractions pénales aux règles qu'elle édicte dans ces matières. Elle peut également prévoir l'application de peines correctionnelles sous réserve d'une homologation par la loi. Elle peut assortir les infractions aux règles en matière de d'impôts, droits et taxes qu'elle institue d'amendes, majorations, intérêts ou indemnités de retard. Elle peut enfin édicter des contraventions de grande voirie pour réprimer les atteintes à son domaine public (article L.O. 6461-4 du même code).
Elle peut, en vertu de l'article L.O. 6461-19 du même code et sous certaines réserves (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007), réglementer le droit de transaction en toutes matières administrative, fiscale, douanière ou économique relevant de sa compétence.
Il est par ailleurs à noter que :
■ La collectivité peut en outre, en vertu du IV de l'article L.O. 6414-1 du même code et dans les conditions prévues par les articles L.O. 6461-5 et suivants, adapter les lois et règlements en vigueur localement.
Une demande d'habilitation tendant à adapter une disposition législative ou réglementaire doit être adoptée par délibération motivée du conseil territorial. Elle ne peut porter sur l'une des matières mentionnées au quatrième alinéa de l'article 73 de la Constitution auquel renvoie l'article 74 (nationalité ; droits civiques ; garanties des libertés publiques ; état et capacité des personnes ; organisation de la justice ; droit pénal ; procédure pénale ; politique étrangère ; défense ; sécurité et ordre publics ; monnaie ; crédit et changes ; droit électoral). Elle devient caduque le dernier jour du mois qui précède celui du renouvellement du conseil, le jour de la dissolution ou de l'annulation de l'élection de l'ensemble des membres du conseil qui l'a adoptée ou le jour de la vacance de l'ensemble des sièges du conseil. Elle est transmise au Premier ministre et au représentant de l'État et publiée au Journal officiel de la République française.
L'habilitation est accordée par la loi pour une durée qui ne peut excéder deux ans à compter de sa publication. Le Conseil constitutionnel a précisé que l'économie générale des dispositions constitutionnelles exclue que cette habilitation puisse être délivrée par des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
Le conseil territorial adopte par délibérations publiées au Journal officiel de la République française les dispositions prises en application de l'habilitation. Les dispositions de nature législative d'une délibération prise sur le fondement de l'habilitation législative ne peuvent être modifiées par une loi que si celle-ci le prévoit expressément. De même, les dispositions de nature réglementaire prises sur le foncement d'une telle habilitation ne peuvent être modifiées par un règlement que si ce dernier le prévoit expressément.
■ Le conseil territorial peut adresser au ministre chargé de l'outre-mer, par l'intermédiaire du représentant de l'État, des propositions de modification des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, ainsi que toutes propositions législatives ou réglementaires concernant le développement économique, social et culturel de Saint-Pierre-et-Miquelon. Il peut également adresser au Premier ministre, par l'intermédiaire du représentant de l'État, des propositions relatives au fonctionnement des services publics de l'État à Saint-Pierre-et-Miquelon (article L.O. 6461-12 du même code).
Le conseil exécutif peut parallèlement émettre des voeux sur les questions relevant de la compétence de l'État (article L.O. 6463-6 du même code).
■ Le conseil territorial peut également adresser au Gouvernement des propositions pour l'application des stipulations des traités relatifs à l'Union européenne et à la Communauté européenne applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon (article L.O. 6461-13 du même code) ainsi que des propositions en vue de la conclusion d'engagements internationaux de la France concernant la coopération régionale entre la République française, les États-Unis et le Canada, ou d'accords avec des organismes régionaux de l'Atlantique Nord, y compris des organismes régionaux dépendant des institutions spécialisées des Nations unies (article L.O. 6461-14 du même code).
Les dispositions statutaires relatives à Saint-Pierre-et-Miquelon prévoient également les conditions dans lesquelles :
Jusqu'à l'intervention des dispositions organiques prévues par l'article 74 de la Constitution dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003, le régime législatif et réglementaire de Wallis et Futuna demeure défini par la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 modifiée conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer dont l'article 4 dispose :
« Le territoire des îles Wallis et Futuna est désormais régi :
a) Par les lois de la République et par les décrets applicables, en raison de leur objet, à l'ensemble du territoire national et, dès leur promulgation dans le territoire, par les lois, décrets et arrêtés ministériels déclarés expressément applicables aux territoires d'outre-mer ou au territoire des îles Wallis et Futuna ;
b) Par les règlements pris pour l'administration du territoire par le haut-commissaire de la République dans l'océan Pacifique ou par l'administrateur supérieur du territoire des îles Wallis et Futuna, chacun selon les compétences qui lui sont dévolues par la présente loi et par les décrets qui seront pris pour son application.
Les lois, décrets et arrêtés visés au a ci-dessus et les règlements pris par le haut-commissaire de la République française dans l'océan Pacifique ou le commissaire résident de France aux îles Wallis et Futuna et son délégué à Futuna, intervenus antérieurement à la date de promulgation locale de la présente loi, sont et demeurent applicables au territoire des îles Wallis et Futuna, sans promulgation spéciale, pour tout ce qui n'est pas contraire aux dispositions de ladite loi.
Les lois et décrets propres à la Nouvelle-Calédonie et en vigueur dans ce territoire à la date de promulgation locale de la présente loi pourront, à l'exception de ceux relatifs à l'organisation particulière de ce territoire, être étendus par décret au territoire des îles Wallis et Futuna, après avis de l'assemblée territoriale. »
Les lois de souveraineté y sont toutefois applicables de plein droit. Il en va de même, en vertu de l'article 4-1 de la loi du 29 juillet 1961, modifiée par la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007, des dispositions réglementaires qui définissent les actes individuels ne devant pas faire l'objet d'une publication sous forme électronique et celles qui définissent les catégories d'actes administratifs dont la publication au Journal officiel de la République française sous forme électronique suffit à assurer l'entrée en vigueur.
Il résulte de l'article 4-1 de la loi du 29 juillet 1961 précitée issu du I de l'article 16 de la loi organique du 21 février 2007 que l'entrée en vigueur des textes législatifs et administratifs dans les îles Wallis et Futuna ainsi que les conditions et effets de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont régis par des dispositions identiques à celles applicables en métropole à une différence près : les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs, s'ils ne fixent pas eux-mêmes leur date d'entrée en vigueur ou ne font pas l'objet, en cas d'urgence, d'un acte prescrivant leur entrée en vigueur dès leur publication, entrent en vigueur non le lendemain de leur publication au Journal officiel mais seulement le dixième jour suivant celle-ci. Ce délai de dix jours ne s'applique toutefois pas aux textes qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinés à régir l'ensemble du territoire de la République et qui, sauf mention contraire, entrent en vigueur le lendemain de leur publication (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
L'entrée en vigueur des dispositions législatives et réglementaires dans les îles Wallis et Futuna n'est ainsi pas subordonnée à leur publication au Journal officiel des îles Wallis et Futuna, que ce même article ne prévoit qu'à titre d'information.
Outre la consultation prévue par l'article 74 de la Constitution sur les dispositions organiques prises pour son application, Wallis-et-Futuna devra être consultée, dans des conditions que fixeront ces dispositions organiques, sur les projets et propositions de loi et les projets d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions particulières à la collectivité, ainsi que sur la ratification ou l'approbation d'engagements internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence.
Il résulte de la nouvelle rédaction de l'article 74-1 de la Constitution, issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, que l'assemblée délibérante de Wallis-et-Futuna doit également être consultée sur les projets d'ordonnance adoptés sur le fondement de cet article, qui visent à étendre, dans les matières qui demeurent de la compétence de l'État, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ou qui visent à adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l'organisation particulière de Wallis-et-Futuna, sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure.
À noter que, jusqu'à l'intervention des dispositions organiques prévues par l'article 74 de la Constitution dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, il convient de consulter Wallis-et-Futuna dans les conditions prévues par l'ancienne rédaction de l'article 74.
À l'exception des lois de souveraineté, toute loi qui, bien que ne touchant pas au statut d'une collectivité, définit ou modifie les modalités d'organisation particulière de cette collectivité, doit dès lors faire l'objet d'une consultation de l'assemblée délibérante.
La jurisprudence a précisé la notion d'organisation particulière applicable à ces collectivités de la manière suivante : doit seule faire l'objet d'une consultation la loi qui soit introduit, modifie ou supprime une disposition spécifique à une ou plusieurs de ces collectivités, soit étend, avec des adaptations tenant compte des intérêts propres du territoire, des dispositions applicables sur le territoire de la République (CC n° 94-342 DC du 7 juillet 1994, n° 98-400 DC du 20 mai 1998, n° 2001-446 DC du 27 juin 2001).
A contrario, les textes qui se bornent à une mention d'applicabilité n'ont pas, de ce seul fait, à être soumis à la consultation.
Enfin, tout projet de loi autorisant la ratification d'une convention internationale ayant une incidence sur les compétences ou sur l'organisation particulière de ces collectivités doit faire l'objet de la consultation prévue à l'article 74 de la Constitution.
En outre, le Conseil constitutionnel n'ayant pas tranché la question de savoir si la nouvelle rédaction de l' article 74 avait eu pour effet de rendre opposables au législateur les consultations déjà prévues par les lois fixant les statuts en vigueur, il convient, à titre de prudence, de procéder également à ces consultations lorsqu'elles viennent s'ajouter à celle résultant directement de l'article 74 dans son ancienne rédaction.
En vertu des dispositions de l'article 49 du décret n° 57-811 du 22 juillet 1957, l'assemblée territoriale de Wallis-et-Futuna « est obligatoirement consultée sur toutes les matières pour lesquelles il en est ainsi disposé par les lois et règlements, et notamment sur les projets d'arrêtés réglementaires à intervenir en conseil de gouvernement relatifs à :
L'assemblée est également obligatoirement consultée sur :
L'assemblée territoriale doit émettre un avis dans un délai raisonnable, que les formations administratives du Conseil d'État estiment en général à un mois (avis du Conseil d'Etat, Assemblée générale du 30 janvier 2003, n° 368.628).
L'assemblée territoriale peut par ailleurs adresser au ministre chargé de l'outre-mer, en application de l'article 20 du décret n° 46-2377 du 25 octobre 1946, par l'intermédiaire de son président, les observations qu'elle aurait à présenter dans l'intérêt de la collectivité, ainsi que son opinion sur l'état et les besoins des différents services publics. Elle peut également, en application de l'article 43 du décret du 22 juillet 1957, émettre des voeux tendant, dans les matières réglées par les lois et règlements, soit à étendre au territoire des lois et règlements métropolitains, soit à abroger, modifier ou compléter les dispositions législatives ou réglementaires applicables dans cette collectivité. Elle peut enfin, en vertu de l'article 14 de la loi du 29 juillet 1961, émettre des avis tendant, pour les matières qu'elle réglemente, à l'établissement de sanctions fiscales et pénales par l'administrateur supérieur.
Jusqu'à l'intervention des dispositions organiques prévues par l'article 74 de la Constitution dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, les compétences de Wallis et Futuna sont définies, pour l'assemblée territoriale, par l' article 40 du décret du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna dont certaines dispositions ont été rendues applicables à Wallis-et-Futuna par l'article 12 de la loi statutaire du 21 juillet 1961 et, pour le conseil territorial, par le décret n° 62-288 du 14 mars 1962.
L'assemblée peut ainsi prendre des délibérations portant réglementation territoriale dans les matières suivantes :
En vertu de l'article 41 du décret du 22 juillet 1957, les lois et décrets relatifs à ces matières à la date d'entrée en vigueur du décret restent en vigueur jusqu'à leur modification ou leur abrogation par délibération de l'assemblée territoriale. Les délibérations prises par l'assemblée territoriale dans ces matières peuvent intervenir nonobstant toutes dispositions législatives ou réglementaires contraires antérieures à la date d'entrée en vigueur du décret. Elles devront toutefois respecter les conventions internationales, la législation et la réglementation en matière de code de commerce et de code maritime, les dispositions de la loi du 15 décembre 1952, de la loi n° 46-860 du 30 avril 1946 et des décrets pris pour son application, des lois et règlements sur la répression des fraudes et sur le contrôle des poids et mesures et des codes de déontologie.
Les compétences du conseil territorial sont fixées par l'article 10 de la loi du 29 juillet 1961, aux termes duquel le conseil territorial assiste l'administrateur supérieur, en examinant notamment tous les projets qui doivent être soumis à l'assemblée territoriale. L'article 8 du décret du 14 mars 1962 précise le champ de ses compétences réglementaires :
En outre, sont soumis à l'examen du conseil en application de l'article 9 de ce même décret les questions relatives à l'administration des intérêts patrimoniaux et aux travaux publics territoriaux.
À l'exception de l' article 74-1 de la Constitution, les dispositions relatives aux collectivités d'outre-mer issues de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 ne s'appliquent pas à la Nouvelle-Calédonie, qui demeure régie par le titre XIII de la Constitution dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet 1998 relative à la Nouvelle-Calédonie, et les orientations définies par l' accord de Nouméa du 5 mai 1998 (JO du 27 mai 1998) qui revêtent une valeur constitutionnelle (CC n° 99-410 DC du 15 mars 1999).
Elle ne constitue ainsi pas une collectivité territoriale au sens de l 'article 72 de la Constitution et un texte visant la catégorie des collectivités territoriales ne lui est pas applicable (CE, 13 décembre 2006, M. Genelle, n° 279323).
En application du principe de la spécialité législative, auquel demeure soumise la Nouvelle-Calédonie à la suite de la révision constitutionnelle de 1998, les lois et règlements n'y sont applicables que sur mention expresse. Cette mention n'est toutefois pas requise pour les lois de souveraineté ni, en vertu du III de l'article 6-1 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 - introduit par la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 -, pour les dispositions réglementaires qui définissent les actes individuels ne devant pas faire l'objet d'une publication sous forme électronique et celles qui définissent les catégories d'actes administratifs dont la publication au Journal officiel de la République française sous forme électronique suffit à assurer l'entrée en vigueur.
L' article 6-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 2009 – introduit par la loi organique du 3 août 2009 – définit ainsi le régime législatif et réglementaire applicable en Nouvelle-Calédonie :
« Dans les matières qui relèvent de la compétence de l'État, sont applicables en Nouvelle-Calédonie les dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin.
Par dérogation au premier alinéa, sont applicables de plein droit en Nouvelle-Calédonie, sans préjudice des dispositions les adaptant à son organisation particulière, les dispositions législatives et réglementaires qui sont relatives :
1° À la composition, l'organisation, le fonctionnement et les attributions des pouvoirs publics constitutionnels de la République, du Conseil d'État, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes, du Tribunal des conflits et de toute juridiction nationale souveraine, ainsi que du Défenseur des droits, de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et du Contrôleur général des lieux de privation de liberté ;
2° À la défense nationale ;
3° Au domaine public de l'État ;
4° À la nationalité, à l'état et la capacité des personnes ;
5° Aux statuts des agents publics de l'État ;
6° À la procédure administrative contentieuse ;
7° Aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations de l'État et de ses établissements publics ou avec celles des communes et de leurs établissements publics ;
8° À la lutte contre la circulation illicite et le blanchiment des capitaux, à la lutte contre le financement du terrorisme, aux pouvoirs de recherche et de constatation des infractions et aux procédures contentieuses en matière douanière, au régime des investissements étrangers dans une activité qui participe à l'exercice de l'autorité publique ou relevant d'activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique, aux intérêts de la défense nationale ou relevant d'activités de recherche, de production ou de commercialisation d'armes, de munitions, de poudres ou de substances explosives.
Est également applicable de plein droit en Nouvelle-Calédonie toute autre disposition législative ou réglementaire qui, en raison de son objet, est nécessairement destinée à régir l'ensemble du territoire de la République. »
L' article 222 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précise que :
« I. - Les dispositions législatives et réglementaires en vigueur en Nouvelle-Calédonie à la date de la promulgation de la présente loi organique et qui ne lui sont pas contraires demeurent applicables.
II. - Les lois, ordonnances et décrets intervenus dans les matières qui relèvent désormais de la compétence des autorités de la Nouvelle-Calédonie ou des provinces peuvent être modifiés par leurs institutions dans les conditions et selon les procédures prévues par la présente loi organique.
III. - Lorsque la présente loi organique renvoie à des dispositions législatives, celles-ci s'appliquent dans la rédaction qui est la leur à la date de sa promulgation. »
Il résulte de l'article 6-1 de la loi organique du 19 mars 1999 précitée issu du II de l'article 16 de la loi organique du 21 février 2007, que l'entrée en vigueur des textes législatifs et administratifs en Nouvelle-Calédonie ainsi que les conditions et effets de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont régis par des dispositions identiques à celles applicables en métropole à une différence près : les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs, s'ils ne fixent pas eux-mêmes leur date d'entrée en vigueur ou ne font pas l'objet, en cas d'urgence, d'un acte prescrivant leur entrée en vigueur dès leur publication, entrent en vigueur non le lendemain de leur publication au Journal officiel mais seulement le dixième jour suivant celle-ci. Ce délai de dix jours ne s'applique toutefois pas aux textes qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinés à régir l'ensemble du territoire de la République et qui, sauf mention contraire, entrent en vigueur le lendemain de leur publication (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
L'entrée en vigueur des dispositions législatives et réglementaires en Nouvelle-Calédonie n'est ainsi pas subordonnée à leur publication au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie, que ce même article ne prévoit qu'à titre d'information.
Outre les consultations prévues par l' article 77 de la Constitution sur les dispositions organiques prises pour son application, le congrès doit être consulté, sur tous les projets et propositions de loi et projets d'ordonnance qui introduisent, modifient ou suppriment des dispositions particulières à la Nouvelle-Calédonie (article 90 de la loi organique du 19 mars 1999), à l'exception des lois de souveraineté. A noter que le congrès peut être consulté par le président de l'Assemblée nationale ou le président du Sénat sur ces propositions de lois.
Il est également consulté sur :
- les projets de loi autorisant la ratification ou l'approbation de traités ou accords ressortissant à la compétence de l'État et ayant vocation à s'appliquer en Nouvelle-Calédonie et sur les projets et propositions d'actes de l'Union européenne relatifs à l'association des pays et territoires d'outre-mer à l'Union (article 89 de la loi organique du 19 mars 1999) ;
- les projets d'ordonnance pris sur le fondement de l' article 74-1 de la Constitution, lorsqu'ils sont relatifs à la Nouvelle-Calédonie (article 90 de la loi organique du 19 mars 1999) ;
- les créations et suppressions de communes de la Nouvelle-Calédonie et, en cas de désaccord du gouvernement ou des conseils municipaux intéressés, sur la modification des limites territoriales des communes et des communes associées et le transfert de leur chef-lieu (article 90 de la loi organique du 19 mars 1999) ;
- l'évolution des règles, établies par le gouvernement en matière de durée d'affectation des fonctionnaires de l'État dans certaines collectivités territoriales d'outre-mer, qui sont appliquées en Nouvelle-Calédonie pour déterminer si le centre des intérêts matériels et moraux de ce fonctionnaires y est situé (article 90 de la loi du 19 mars 1999) ;
Le congrès ou, le cas échéant, sa commission permanente disposent pour rendre leur avis d'un délaid'un mois, qui peut être réduit à quinze jours en cas d'urgence, sauf s'agissant des consultations prévues par la loi n° 69-5 du 3 janvier 1969, pour lesquelles le délai est, en vertu de l'article 18 de cette loi, de deux mois. Le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné.
Le congrès peut par ailleurs adopter des résolutions demandant que, dans les matières qui relèvent de la compétence de l'État, soient complétées, modifiées ou abrogées les dispositions législatives ou réglementaires applicables en Nouvelle-Calédonie (article 91 de la loi organique du 19 mars 1999). Enfin le congrès peut, à partir du début de son mandat commençant en 2009, adopter une résolution tendant à ce que lui soient transférées, par une loi organique ultérieure, certaines compétences (article 27 de la loi organique du 19 mars 1999).
Le gouvernement de Nouvelle-Calédonie doit être consulté, en application de l'article 133 de la loi organique du 19 mars 1999, sur tous les projets de décret comportant des dispositions spécifiques à la Nouvelle-Calédonie.
Il doit également être consulté sur :
Le gouvernement de Nouvelle-Calédonie émet son avis dans le délai d'un mois, ramené à quinze jours en cas d'urgence, sauf pour la consultation prévue à l'article 34 de la loi organique, pour laquelle le délai est de 30 jours et ne peut être réduit, et celle prévue à l'article 37 de la même loi, pour laquelle le délai est de trente jours mais peut être réduit sans toutefois pouvoir être inférieur à quarante-huit heures. À l'expiration du délai, l'avis est réputé donné.
Le gouvernement de Nouvelle-Calédonie peut par ailleurs émettre des voeux sur les questions relevant de la compétence de l'État (article 133 de la loi organique du 19 mars 1999).
L'article 210 de la loi organique du 19 mars 1999 ajoute par ailleurs que le président du gouvernement et les présidents des assemblées de provinces sont consultés par le haut-commissaire sur la répartition des crédits du fonds d'équipement et de promotion pour la Nouvelle-Calédonie.
En vertu de l' article 20 de la loi organique du 19 mars 1999, chaque province de Nouvelle-Calédonie est compétente dans toutes les matières qui ne sont pas dévolues à l'État ou à la Nouvelle-Calédonie par cette loi organique, ou aux communes par la législation applicable en Nouvelle-Calédonie.Dans les îles qui ne sont pas comprises dans le territoire d'une province, la Nouvelle-Calédonie exerce la totalité des compétences qui ne sont pas attribuées à l'État. Le haut-commissaire, nommé par décret en conseil des ministres, « veille à l'exercice régulier de leurs compétences par les institutions de la Nouvelle-Calédonie et des provinces et à la légalité de leurs actes » (article 200 de la même loi).
Les articles 21 et 22 définissent en conséquence les compétences respectives de l'État et de la Nouvelle-Calédonie.
En vertu du I de l'article 21 de la loi organique du 19 mars 1999, dont certaines dispositions ont été modifiées ou ajoutées par l' article 1er de la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009, l'État est compétent dans les matières suivantes :
En vertu du II. du même article, l'État est également compétent dans les matières suivantes, sous réserve le cas échéant de l'application des dispositions mentionnées aux articles 28 à 38 de la loi organique, qui ont trait aux compétences particulières de la Nouvelle-Calédonie en matière de relations internationales, instituent des consultations spéciales (voir ci-dessus « Consultations ») et ont trait à la compétence de la Nouvelle-Calédonie en matière de jeux de hasard :
Enfin, en vertu du III. du même article, l'État exerce également jusqu'à leur transfert à la Nouvelle-Calédonie dans les conditions prévues à l'article 26 (c'est-à-dire avant le transfert par une loi du pays adoptée à la majorité des trois cinquièmes au plus tard le dernier jour du sixième mois suivant le début du mandat du congrès commençant en 2009, pour les compétences mentionnées ci-dessous aux 1°, 1° bis, 2° et 3°, et au plus tard le dernier jour de la 2e année suivant le début du mandat du congrès commençant en 2009 pour les compétences mentionnées ci-dessous au 4° et 5°), les compétences suivantes :
Les lois de pays relatives au transfert des compétences mentionnées aux 1°, 1°bis, 2° et 3° ont été adoptées par le congrès le 30 novembre 2009. L'échéancier que comporte chacune d'elles permet de déterminer à quelle date est effectif le transfert des ces compétences de l'État à la Nouvelle-Calédonie.
Le Conseil d'État a précisé que :
En vertu de la loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert à la Nouvelle-Calédonie des compétences de l'Etat en matière de droit civil, de règles concernant l'état civil et de droit commercial, le transfert des compétences droit civil et droit commercial prendra effet le 1er juillet 2013 si les conditions qu'elle fixe (conclusion de conventions et adoption d'un arrêté) sont réunies. Si ces conditions ne sont remplies qu'après cette date, le transfert prendra effet le 1er jour du 4ème mois qui suit leur réalisation et au plus tard le 14 mai 2014.
En vertu de l' article 22 de la loi organique du 19 mars 1999, dont certaines dispositions ont été modifiées ou ajoutées par l'article 2 de la loi organique du 3 août 2009 précitée, la Nouvelle-Calédonie est compétente dans les matières suivantes :
Certaines compétences de la Nouvelle-Calédonie sont prévues par d'autres dispositions.
Ainsi, en vertu de l' article 36 de la loi organique du 19 mars 1999, le congrès fixe par délibération dans le cadre de la législation et de la réglementation applicables en Nouvelle-Calédonie en matière de jeux de hasard, et en particulier des règles relatives au contrôle par l'État de l'installation et du fonctionnement des casinos, cercles, jeux de hasard et loteries,les autres règles applicables à ces jeux,notamment les circonstances dans lesquelles ils peuvent être offerts au public. Les décisions d'ouverture des casinos et cercles et d'autorisation des loteries sont prises par le gouvernement.
Le congrès peut également, en matière pénale, assortir les infractions aux lois du pays et à ses règlements de peines d'amendes et, sous réserve d'une homologation de sa délibération par la loi, de peines d'emprisonnement, et prévoir des sanctions administratives en toutes matières (articles 86 et 87). Il peut également réglementer le droit de transaction dans les matières de sa compétence (article 88).
Enfin, le congrès peut, depuis le début de son mandat commençant en 2009, adopter en vertu de l'article 27 de la loi organique du 19 mars 1999 une résolution tendant à ce que lui soient transférées, par une loi organique ultérieure, certaines compétences (règles relatives à l'administration des provinces, des communes et de leurs établissements publics, contrôle de légalité des provinces, des communes et de leurs établissements publics, régime comptable et financier des collectivités publiques et de leurs établissements publics ; enseignement supérieur ;communication audiovisuelle).
Le Conseil d'État a précisé que la Nouvelle-Calédonie est compétente pour :
Hormis l'article 20 de la loi organique du 19 mars 1999 qui prévoit que toutes les matières qui ne sont pas dévolues à l'État ou à la Nouvelle-Calédonie sont de la compétence des provinces, d'autres dispositions de cette loi organique traitent expressément de la compétence de ces dernières.
- l'article 43 prévoit que les provinces exercent leur droit de propriété sur leur domaine public et leur domaine privé ;
- l'article 46 prévoit que sous réserve des compétences de l'État mentionnées au 3° du I de l' article 21, les provinces réglementent et exercent les droits d'exploration, d'exploitation, de gestion et de conservation des ressources naturelles biologiques et non biologiques des eaux intérieures, dont celles des rades et lagons, de leur sol et de leur sous-sol, et du sol, du sous-sol et des eaux surjacentes de la mer territoriale ;
- l'article 47 précise que les provinces peuvent prendre des mesures individuelles d'application des règlements que le congrès édicte, dans la mesure où ce dernier lui en donne compétence ;
- l'article 53 ajoute que les provinces peuvent, dans le cadre de leurs compétences, créer des sociétés d'économie mixte pour réaliser les opérations d'aménagement de construction, pour exploiter les services publics à caractère industriel et commercial ou pour toute autre activité d'intérêt général ou, dans le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, pour la mise en oeuvre d'opérations concourant au développement économique ; elles peuvent également participer au capital de sociétés privées gérant un service public ou d'intérêt général ;
- l'article 155 indique que les assemblées de province peuvent consulter le conseil économique et social sur les projets et propositions à caractère économique, social ou culturel ;
- l' article 157 de la même loi prévoit que les assemblées de province peuvent également, dans les matières de leur compétence, prendre les mesures prévues par les articles 86 à 88 de la même loi, c'est-à-dire assortir les infractions aux actes qu'elles édictent de peines d'amende ou, sous réserve d'une homologation par la loi, de peines d'emprisonnement, prévoir des sanctions administratives et réglementer le droit de transaction ;
- l' article 163 énonce que l'assemblée de province détermine, dans les limites fixées par le code général des collectivités territoriales, les garanties accordées à ses membres en ce qui concerne les autorisations d'absence ou le crédit d'heures, les garanties accordées dans l'exercice d'une activité professionnelle, les garanties accordées à l'issue du mandat et le droit à la formation, les indemnités de déplacement et frais de séjour engagés pour prendre part aux réunions de l' assemblée et les dépenses résultant de l'exercice d'un mandat spécial, ainsi que le régime de sécurité sociale et de retraite. ;
- l' article 209-24 précise enfin que les provinces peuvent créer des établissements publics interprovinciaux, ayant la personnalité morale et l'autonomie financière, et leur affecter des biens, droits et obligations.
Le Conseil d'État a précisé que les provinces sont compétentes en particulier pour :
Le régime législatif et l'organisation particulière des Terres australes et antarctiques françaises sont, en vertu de l'alinéa 4 de l'article 72-3 de la Constitution, déterminés par la loi.
Ce statut résulte de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 qui, dans son dernier état résultant de l'article 14 de la loi n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, porte statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton.
La loi du 21 février 2007 précitée a modifié l'assise des Terres australes et antarctiques françaises qui comportent dorénavant, outre l'île Saint-Paul, l'île Amsterdam, l'archipel Crozet, l'archipel Kerguelen et la terre Adélie, les « îles éparses » (îles Bassas da India, Europa, Glorieuses, Juan da Nova et Tromelin). Les dispositions législatives et réglementaires applicables aux Terres australes et antarctiques françaises le 21 février 2007, date de la promulgation de la loi du 21 février 2007 précitée, sont applicables aux îles éparses qui y sont incorporées (article 8 de la loi du 6 août 1955 précitée).
Le décret n° 2008-919 du 11 septembre 2008 pris pour l'application du statut des Terres australes et antarctiques françaises définit plus précisément les compétences attribuées à l'administrateur supérieur, représentant de l'État dans les Terres australes et antarctiques françaises, qui a rang de préfet et est également « chef du territoire ». Ce même décret développe aussi l'organisation des services de l'État dans les Terres australes et antarctiques françaises, les modalités d'organisation et les compétences du conseil consultatif des Terres australes et antarctiques françaises et décrit le régime budgétaire et financier du territoire.
A noter qu'un arrêté du 23 juillet 2009 porte règlement intérieur du conseil consultatif des Terres australes et antarctiques françaises.
Les Terres australes et antarctiques françaises sont soumises au principe de spécialité législative. Les lois et règlements n'y sont donc applicables que sur mention expresse.
Demeureront également applicables de plein droit au-delà de cette date :
Il résulte de l'article 1er-2 de la loi du 6 août 1955 précitée issu de l'article 14 de la loi du 21 février 2007 précitée, que l'entrée en vigueur des textes législatifs et administratifs dans les Terres australes et antarctiques françaises, ainsi que les conditions et effets de la publication d'actes sous forme électronique au Journal officiel de la République française sont régis par des dispositions identiques à celles applicables en métropole à une différence près : les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs, s'ils ne fixent pas eux-mêmes leur date d'entrée en vigueur ou ne font pas l'objet, en cas d'urgence, d'un acte prescrivant leur entrée en vigueur dès leur publication, entrent en vigueur non le lendemain de leur publication au Journal officiel, mais seulement le dixième jour suivant celle-ci. Ce délai de dix jours ne s'applique toutefois pas aux textes qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinés à régir l'ensemble du territoire de la République et qui, sauf mention contraire, entrent en vigueur le lendemain de leur publication (CC n° 2007-547 DC du 15 février 2007).
L'entrée en vigueur des dispositions législatives et réglementaires dans les Terres australes et antarctiques françaises n'est ainsi pas subordonnée à leur publication au Journal officiel des Terres australes et antarctiques françaises, que ce même article ne prévoit qu'à titre d'information.
La loi n° 55-1052 du 6 août 1955 modifiée ne prévoit aucune consultation obligatoire du conseil consultatif du territoire. Certaines lois ont pu, cependant, instituer celle-ci pour un objet ou une matière déterminée.
Les règles relatives à la composition, l'organisation, le fonctionnement et les attributions de ce conseil sont, en application de l'article 3 de la loi du loi du 6 août 1955 précitée, fixées par décret.
Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l'article 72-3 de la Constitution dispose en son alinéa 4 que la loi détermine le régime législatif et l'organisation particulière, non seulement des Terres australes et antarctiques françaises, mais aussi, désormais, de l'île de Clipperton.
La loi n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer introduit dans la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 conférant l'autonomie administrative et financière aux Terres australes et antarctiques françaises, renommée « portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton », un titre II, composé d'un article unique, relatif au statut de l'île de Clipperton.
Cet article indique que cette île est placée sous l'autorité directe du Gouvernement, le ministre chargé de l'outre-mer étant chargé de son administration et y exerçant l'ensemble des attributions dévolues par les lois et règlements aux autorités administratives. Il précise également le régime législatif et réglementaire applicable sur l'île de Clipperton.
Plus récemment, le décret du 31 janvier 2008 relatif à l'administration de l'île de Clipperton indique que le ministre chargé de l'outre-mer peut déléguer par arrêté l'exercice de ses attributions relatives à l'administration de Clipperton. Par arrêté du 3 février 2008, le ministre de l'outre-mer a délégué cette faculté d'administration au haut-commissaire de la République en Polynésie française, représentant de l'État. Le décret du 31 janvier 2008 précise qu'en tant que délégué du ministre, il a la charge des intérêts nationaux et du respect des lois, veille à l'exécution des règlements et des décisions gouvernementales, peut prendre, par arrêté, les mesures nécessaires à l'exercice de ses attributions, peut déléguer sa signature et rend compte de son administration au ministre chargé de l'outre-mer. De plus, il est assisté, pour l'exercice de ses attributions, d'un comité consultatif, dont la composition, l'organisation, le fonctionnement et les attributions sont fixés par arrêté du ministre chargé de l'outre-mer.
A l'occasion de l'examen d'un projet de loi relatif aux biens culturels maritimes, devenu la loi n°89-874 du 1er décembre 1989, le Conseil d'Etat avait considéré, dans un avis du 19 janvier 1989, que la loi métropolitaine s'y appliquait de plein droit, car cette île ne constituait pas un territoire d'outre-mer.
Cette solution est désormais expressément consacrée par l' article 9 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton, qui prévoit que « les lois et règlements sont applicables de plein droit dans l'île de Clipperton ».
Les lois et règlements y entrent en vigueur dans les mêmes conditions et en vertu des mêmes textes qu'en métropole.
Ce sont les règles normales d'entrée en vigueur fixées par l'ordonnance n° 2004-164 du 20 janvier 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs qui s'appliquent.
Les lois et règlements entrent ainsi en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication au Journal officiel de la République française. Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures.
Aucune consultation n'est nécessaire en l'absence d'organe local susceptible d'être consulté.
En application de la loi du 17 octobre 1919 relative au régime transitoire de l'Alsace et de la Lorraine (Journal officiel du 18 octobre 1919), les dispositions législatives et réglementaires applicables au moment du retour à la France des territoires constituant la Moselle, le Bas-Rhin et le Haut-Rhin ont été maintenues en vigueur jusqu'à l'introduction dans ces territoires des lois et règlements applicables dans le reste de la France.
Supprimée par le pouvoir d'occupation nazi, lequel avait intégré l'Alsace-Lorraine au Troisième Reich, rétablie par une ordonnance du 15 septembre 1945 « portant rétablissement de la légalité républicaine », la législation particulière à ces trois départements, qu'on appelle droit local alsacien-mosellan, trouve son origine dans quatre ensembles juridiques différents, qui subsistent aujourd'hui, éventuellement sous une forme modifiée ou codifiée :
Toutes ces dispositions particulières sont regardées comme des règles de droit français d'application géographique limitée. Du fait de leur confirmation par le législateur français de 1919, les dispositions de droit local d'origine allemande sont applicables comme du droit français, alors même que ces textes sont rédigés en allemand et n'ont pas été republiés au Journal officiel (CE, 6 avril 2001, Syndicat national des enseignements du second degré, n° 219379). Néanmoins, s'il y a doute sur le droit applicable, la loi française trouvera à s'appliquer et, dans les textes, les renvois faits à des lois locales abrogées s'entendent comme visant les lois françaises correspondantes.
S'appuyant sur la loi précitée du 17 octobre 1919 relative au régime transitoire de l'Alsace et de la Lorraine et sur deux lois du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française et portant introduction des lois commerciales françaises dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle - législation antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 -, le Conseil constitutionnel, à l'occasion de l'examen d'une question prioritaire de constitutionnalité sur une disposition de droit local, a consacré un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel : « tant qu'elles n'ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun ou harmonisées avec elles, des dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur » (CC, n° 2011-157 QPC du 5 août 2011).
Le principe ainsi dégagé est clairement circonscrit :
Il n'existe pas de garantie constitutionnelle relative au maintien des dispositions législatives ou réglementaires constituant le droit local alsacien-mosellan. Le législateur ou le pouvoir réglementaire, selon que sont concernées les matières relevant de l'article 34 ou 37 de la Constitution, peuvent à tout moment modifier ou abroger des dispositions de droit local pour les remplacer par les dispositions de droit commun ou les harmoniser avec celles-ci.
Des dispositions particulières à l'Alsace-Moselle ne peuvent être prises que pour des matières où il existe encore un droit local.
Le caractère transitoire du maintien du droit alsacien-mosellan ne fait pas obstacle à l'adaptation des règles de droit local par le législateur, sans toutefois qu'il puisse en résulter un accroissement du champ d'application des différences ou une augmentation de celles-ci. Ainsi, par exemple, l'ordonnance du 12 mars 2007 relative au code du travail a pu abroger l'article 1er de l'ordonnance du 16 août 1892, qui accordait deux jours fériés supplémentaires (la Saint-Étienne et le vendredi saint), dans les communes ayant une église mixte ou un temple protestant, et les articles 105 a à 105 i du code professionnel local : les « dispositions particulières aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin » se trouvent désormais codifiées aux articles L. 3134-1 à L. 3134-15 du code du travail. Mais la protection constitutionnelle du particularisme local n'est pas remise en cause par le fait que la codification n'ait pas été menée à droit constant.
Enfin, le principe fondamental dégagé par le Conseil constitutionnel permet d'écarter, comme inopérant, le grief tiré de ce que le droit local conduit à des différences de traitement dans les trois départements concernés, mais il n'empêche pas l'application des autres exigences constitutionnelles qui doivent être conciliées avec lui. Dès avant la réforme constitutionnelle instituant la question prioritaire de constitutionnalité, la question de la compatibilité avec la Constitution des dispositions législatives du droit local antérieures à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958 pouvait faire l'objet d'un contrôle juridictionnel à titre incident (CE, Ass., 22 janvier 1988, association Les Cigognes, n° 80936), une incompatibilité avec la Constitution entraînant en effet l'abrogation tacite de la disposition concernée. Toutefois, peu de dispositions de droit local, sauf dans le cadre du droit de la chasse, ont été regardées comme incompatibles avec une règle de valeur constitutionnelle, et le Conseil constitutionnel, pour cette censure, n'a pas invoqué le particularisme alsacien-mosellan mais la violation du droit de propriété (CC, n° 2000-434 DC du 20 juillet 2000, loi relative à la chasse).
Il est admis qu'il n'y a lieu de procéder à des modifications ou abrogations du droit local que d'une manière expresse et après la consultation des instances politiques, sociales ou professionnelles concernées, qui connaissent les implications de ce droit, afin d'éviter des situations d'incertitude ou d'incohérence juridique. A cette fin, un arrêté conjoint du ministre de la justice et de l'intérieur a constitué une « commission d'harmonisation » (arrêté du 22 août 1985, JO du 5 septembre 1985), chargée de rendre des avis sur les projets législatifs ou réglementaires touchant au droit local. Le secrétariat de cette commission, rattachée à la direction des affaires civiles et du Sceau du ministère de la justice, est assuré par le secrétariat du premier président de la cour d'appel de Colmar. De leur côté, les principales collectivités territoriales d'Alsace et de Moselle ont institué en novembre 2001, sur la base d'une convention, un « conseil consultatif du droit local d'Alsace-Moselle» (CCDL), instance représentative de nature politique, susceptible d'exprimer les attentes des élus locaux. Son siège se situe au conseil régional d'Alsace. Enfin, à l'initiative des autorités publiques a été créé un institut du droit local alsacien-mosellan, qui assure une fonction documentaire, d'étude et d'information sur le droit local et que les ministères sont invités à consulter en tant que de besoin, notamment dans l'hypothèse de projets de codification de dispositions intéressant le droit local :
8, rue des Ecrivains, 67061 Strasbourg Cedex
téléphone 03 88 35 55 22 ;
télécopie : 03 88 24 25 56 ;
e-mail : idl2@wanadoo.fr ;
Il n'est pas toujours aisé de définir si, dans un secteur juridique déterminé, des dispositions de droit local sont encore en vigueur. Il est donc important que les services qui préparent l'adoption d'un nouveau texte législatif ou réglementaire s'interrogent sur le point de savoir si leur projet est susceptible de concerner le droit local alsacien-mosellan afin de procéder, le cas échéant, aux consultations nécessaires et de prendre les dispositions appropriées. A cette fin, figure en annexe de la présente fiche une liste des principales questions pour lesquelles il existe des dispositions de droit local. Les domaines les plus significatifs sont les suivants :
Les services chargés de la préparation d'un texte peuvent obtenir des précisions auprès des administrations déconcentrées, lesquelles connaissent en général les règles de droit local alsacien-mosellan applicables. Ils peuvent obtenir une information supplémentaire auprès de l'institut du droit local.
Si un projet de texte concerne une matière dans laquelle existe des dispositions de droit local et que l'intention des auteurs est de ne pas modifier ces dispositions, il est opportun de l'indiquer expressément.
En effet, si la question n'était pas traitée formellement, il pourrait exister une incertitude sur l'application de deux règles d'interprétation dont les effets sont inverses :
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Pour éviter des difficultés d'interprétation, dont on a eu dans le passé de nombreuses illustrations, il est en conséquence souhaitable de traiter explicitement de la question. Exemple : « Les dispositions qui précèdent ne portent pas atteinte aux règles particulières applicables dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin » |
Il convient d'abord de souligner que, contrairement à ce qui a pu être soutenu dans certains cas, le pouvoir législatif ou réglementaire n'est pas contraint de choisir entre, d'une part, le maintien du droit local en l'état et, d'autre part, son abrogation pure et simple (thèse de la « cristallisation » ). Il est possible, et il est d'ailleurs fréquent, que des dispositions de droit local soient modifiées par des textes ayant spécialement cet objet ou à l'occasion de modifications de règles du droit commun (souvent appelé droit général par opposition au droit local). Ces modifications ne doivent pas accroître, sans justification objective au regard notamment du principe d'égalité, l'écart entre le droit local et les règles applicables dans les autres parties du territoire national.
Des textes visant à modifier ou à abroger des dispositions de droit local peuvent résulter de l'initiative soit des services ministériels dans le cadre d'une rénovation corrélative du droit général, soit d'instances locales qui rencontrent des difficultés dans l'application de ce droit.
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Que les textes locaux à modifier soient postérieurs ou antérieurs à 1918, les modalités rédactionnelles de telles modifications sont identiques à celles du droit commun. Exemple : « L'article 5 de la loi d'Empire du 15 juin 1895 applicable dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin est abrogé (ou : remplacé par les dispositions suivantes...).» |
Pour la détermination de l'autorité compétente (législateur ou pouvoir réglementaire), il y a lieu de se référer non pas à la forme du texte de droit local à modifier ou à abroger mais aux dispositions des articles 34 ou 37 de la Constitution ( CE, 21 juin 2000, Weber et Centonze, n° 213472).
Il est donc possible qu'une loi soit nécessaire pour modifier une disposition locale initialement décidée par une autorité réglementaire ou que la modification d'une loi locale relève du pouvoir réglementaire. Dans le domaine du droit local des cultes, des textes de forme législative ont ainsi pu être modifiés par voie réglementaire (CE, 19 décembre 2007, Vassaux, n°294439).
Dans la plupart des cas, le pouvoir réglementaire de droit commun est compétent pour modifier par voie de décret les textes de droit local de caractère réglementaire, quelle que soit la nature ou la dénomination des autorités exécutives qui ont adopté ces textes.
Le droit local doit en principe être pris en compte dans les opérations de codification.
La loi n° 58-346 du 3 avril 1958 validant un certain nombre de codes constitués par l'autorité réglementaire a précisé que ces codes sont applicables dans les trois départements de l'Est « sauf dispositions locales contraires ».
La codification n'a pas en principe pour objet de conduire à un alignement du droit local sur le droit national. Le juge administratif a rappelé, d'une part, qu'il est loisible au Premier ministre d'apprécier si, à la faveur d'une modification des règles édictées pour les départements autres que ceux du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, il convient ou non de mettre un terme aux règles particulières demeurées applicables dans ces derniers départements ou seulement de les aménager et, d'autre part, que le juge de l'excès de pouvoir exerce un contrôle restreint sur cette appréciation (CE 21 juin 2000, Weber et Centonze, req. n° 213472 ). Le juge a reconnu comme légale l'abrogation du régime électoral par lequel les candidats aux différentes élections pouvaient joindre à leur déclaration en français une déclaration en allemand et accompagner les affiches prévues d'une seconde affiche identique rédigée en allemand, les documents en allemand étant remboursés dans les mêmes conditions que celles prévues pour les déclarations et affiches en français (CE 22 févr 2008, Uhlrich-Mallet, association Culture et bilinguisme d'Alsace et de Moselle, req. n° 312550 , AJDA 2008. 436 ; RFDA 2008. 1116, obs. M. Staub).
Le code de procédure civile comporte une annexe dans laquelle figurent des dispositions de droit local maintenues après reformulation. Des codes plus récents ont intégré des dispositions de droit local dans des chapitres particuliers (code général des collectivités territoriales, code du travail, code de l'organisation judiciaire, etc.). Mais certains codes se bornent à mentionner le maintien en vigueur des dispositions locales sans les reprendre (code de l'éducation). Il est souhaitable de procéder, autant que possible, à la codification des dispositions de droit local dans les codes, dans une subdivision spéciale, en procédant par la même occasion à une mise à jour des dispositions locales concernées. Il faut effectuer cette opération avec soin, car si une disposition a été déclarée applicable en Alsace-Moselle par suite d'une erreur de codification, elle doit néanmoins être appliquée, dès lors qu'il n'y a pas d'ambiguïté quant à la portée de la norme en cause (CE, Sect.,1er juillet 2005, Herrmann, n° 255720).
La loi n° 90-1248 du 29 décembre 1990 a apporté diverses mesures d'harmonisation entre le droit applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et celui applicable dans les autres départements s'agissant notamment des régimes matrimoniaux, des incapacités, du certificat d'héritier, ou encore de la publicité foncière, de la vente dans le cadre d'une liquidation judiciaire des privilèges et hypothèques, mais certaines spécificités perdurent.
La forme des actes relatifs à la propriété immobilière et aux servitudes (loi civile du 1er juin 1924, art. 42).
La publicité foncière (loi civile du 1er juin 1924, art. 37 s. ; décret n° 2009-1193 du 7 octobre 2009 relatif au livre foncier et à son informatisation dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle)
Les droit réels (loi civile du 1er juin 1924, art. 36).
Les sûretés (publicité des sûretés immobilières - loi du 1er juin 1924, art. 47, 52 et 62 ; classement des sûretés immobilières et privilèges immobiliers spéciaux et hypothèques - loi civile du 1er juin 1924, art. 45 et s, décret n° 55-22 du 4 janvier 1955, art. 15).
Partage judiciaire d'immeubles (loi civile du 1er juin 1924, art. 220 et s ; voir aussi ci-après sous procédure civile : exécution forcée immobilière et administration forcée des immeubles.
Ventes judiciaires d'immeubles (loi civile du 1er juin 1924, art. 257 et s.)
Dispositions transitoires pour les tutelles et curatelles ouvertes avant le 29 décembre 1990 (loi du 29 décembre 1990).
Diverses dispositions particulières : droit transitoire lié à l'introduction de la législation française en 1924 et au rétablissement de la légalité républicaine en 1944, contrat de mariage des incapables, restriction judiciaire au droit de disposer des époux, publicité.
Droit transitoire – Certificat d'héritier – transmission d'exploitations (loi du 24 juillet 1921 et s ; loi civile du 1er juin 1924, art. 73 et s., art.123 s. et code civil local, art. 135 et s., art. 2353 s.).
Loi civile du 1er juin 1924 ; code civil local, art. 80 et s.
Congé, durée du préavis, responsabilité en cas d'incendie (loi civile du 1er juin 1924, art. 2, 7, 12 et 72 et code civil local, art. 565 et 570).
Code de commerce, art. L. 670-1 et s, R 670-1 et s.
Les principales dispositions du droit local se trouvent codifiées à l'annexe du code de procédure civile. La loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution a fait disparaître le droit local des voies d'exécution, à l'exception du maintien en vigueur de certaines parties du code de procédure civile locale, notamment celles relatives à l'exécution forcée immobilière.
Des règles d'organisation juridictionnelles particulières en matière civile et commerciale figurent dans le code de l'organisation judiciaire (art. L. 215-1 et s., R. 215-1 et s. ; L. 223-1 et s., R. 223-1 et s. ; L. 313-1 et s., D. 313-1 et s.)
Introduction de la demande.
Injonction de payer.
Evaluation de la valeur du litige.
Décisions gracieuses et voies de recours.
Dispositions propres à certaines matières (certificat d'héritier, registre des associations, registre des sociétés coopératives, tutelles, ventes judiciaires d'immeubles, certificat de non dommageabilité, livre foncier).
Partage judiciaire.
Exécution forcée immobilière.
(Loi du 1er juin 1924, art. 141 et s.)
Introduction de l'instance.
Procédures collectives.
Taxes et frais de notaires.
Pourvoi de droit local.
Déclaration d'appel.
Droit de postulation et de représentation.
(code de procédure civile locale et code de l'organisation judiciaire)
Code de procédure civile locale, art. 592 à 615.
Loi du 24 juillet 1921, art. 15 ; loi civile du 1er juin 1924, art. 91, et code de procédure civile locale, art. 1025 et 1026.
Code de procédure civile local, art. 91 à 109.
Code de l'organisation judiciaire, art.L 223-1 et s.)
Avocats (droit de postulation, rémunération, stage : loi du 20 février 1922 , décret n° 47-817 du 9 mai 1947, code de procédure civile locale, loi n° 71-1130 du 30 décembre 1971, art. 80, et décret n° 92-680 du 20 juillet 1992, art. 81).
Huissiers (nomination, cautionnement, honoraires, chambre interrégionale : décret du 29 juin 1926, art. 3 ; décret n° 75-770 du 14 août 1975, art. 48 et s, et décret n° 69-540 du 6 juin 1969).
Greffiers (compétences propres : code de procédure civile)
Notaires (nomination, accès à la profession, compétences, rédaction d'actes, chambre interrégionale, caisse de retraite : décret du 20 mai 1955, décret n° 73-51 du 16 janvier 1973 et n° 73-609 du 5 juillet 1973, décret du 24 août 1975, code de procédure civile locale, loi civile du 1er juin 1924 et loi locale du 4 décembre 1899).
Loi civile du 1er juin 1924, art. 171 à 186.
Loi civile du 1er juin 1924 , art.194 à 214.
Loi locale du 1er juin 1878.
Ordonnance impériale du 13 juin 1903.
Code de commerce, art. L. 731-1 et s., et D. 731-1 et s.
Réglementation relative à la tenue du registre ; publicité de certains actes (code de commerce et loi commerciale du 1er juin 1924, art.13, 15 et 35).
Particularités concernant les débiteurs, la procédure, la vente d'immeubles et les privilèges (code de commerce, art. L. 670-1 et s. et R. 670-1 et s.)
Loi locale du 1er mai 1889 et 20 mai 1898.
Voir ci-après droit social.
La procura (Procuration générale) est un document qui habilite un fondé de procuration à effectuer à l'égard des tiers tous les actes juridiques, ou judiciaires qu'implique l'exercice d'une activité commerciale. Il dispose à ce titre des mêmes pouvoirs que le chef d'entreprise ou que l'organe social qu'il représente. Loi commerciale du 1er juin 1924, art.15.
Loi commerciale du 1er juin 1924, art. 36 et s.
Code de la sécurité sociale : art. L. 242-13, L. 325-1 et s., L. 357-1 et s., R. 325-2 et s., D. 242-20 et s. et D. 325-1 et s.
Décret 29 juillet 1937 et décrets du 12 juin 1946 et 20 juin 1946.
Code rural et de la pêche maritime : art. L. 761-11 et s., art R. 761-1 et s. ; code local des assurances sociales et code de la sécurité sociale : art. L. 111-2.
Code du travail : art. L. 3134-1 et s
Clause de non concurrence (loi commerciale du 1er juin 1924 art. 5 et code local de commerce, art. 59).
Maintien du salaire en cas d'absence du salarié (code du travail, art. L.1226-23 et L.1226-24)
Durée du préavis en cas de licenciement ou de démission (Loi du 6 mai 1939, code civil local art.621, code de commerce local, art. 66, et code local des professions, art.133a) ; code du travail, art. L.1234-15 et s.
Débits de boissons, entrepreneurs et architectes, marchands ambulants, ventes sur les rues et places, boulangeries, commissionnaires : code local des professions art. 37 et s.
Code de la santé publique, art. L. 5125-13.
Définition de l'entreprise artisanale, titre de qualification d'artisan et de maître, apprentissage, corporations, union et fédération des corporations, chambres de métiers, registre des matières.
Code local des professions (loi n° 46-977 du 10 mai 1946 relative à la taxe pour frais de chambre de métiers).
Aménagements spécifiques des taux et des exonérations (décret n° 72-1208 du 27 décembre 1972)
Sanctions des déclarations inexactes de l'assuré, résiliation après sinistre, délais de prescription, provision, intérêts de retard, droit des créanciers hypothécaires, suspension en cas d'aliénation du bien, assurances fluviales (code des assurances, art. L 111-4, L 191-1 et s., loi n° 91-412 du 6 mai 1991 et n° 92-665 du 16 juillet 1992).
Règles particulières aux caisses d'épargne, aux banques hypothécaires, caisse de crédit municipal, crédit mutuel, crédit foncier et communal d'Alsace et de Lorraine, caisse de dépôt et des consignations d'Alsace et de Lorraine.
Organes de la commune, contrôle administratif du représentant de l'État, contrôle financier et comptable, police municipale, polices spéciales, musée et bibliothèque des communes, garde champêtre, biens communaux, société d'économie mixte locale (code général des collectivités territoriales art. L. 2541-1 et s., L. 2212-1 et s., L. 5811-1 et s., L. 5813 et s., L. 5814-1 et s., L. 5815-1 et s. ; instruction locale du 30 mai 1896 ; loi locale sur la taxe des riverains, art.4 de la loi locale du 24 mai 1879 et 3 de la loi locale du 2 janvier 1892 ; loi locale du 7 novembre 1910 sur la police de la construction).
Exploitation en régie par les communes, vente de bois façonnés, bûcherons, gardes forestiers (décret du 7 mars 1925 ; code forestier, art. L. 144-4, L. 148-8, L. 148-23, R. 144-6 ; code du domaine de l'État, art. D. 19). Régime particulier des bûcherons recrutés par les communes : code rural et de la pêche maritime, art. L. 761-4-1.
Nomination et rémunération des ministres des cultes statutaires, organisation des cultes statutaires, garantie des cultes non statutaires, congrégations religieuses, édifices cultuels, logements des ministres du culte, subventions publiques aux cultes, régime d'assurance sociale des ministres du culte, police des cultes. (Le Concordat reste applicable en Alsace-Moselle – voir avis n°188150 du CE du 24 janvier 1925).
Code de l'action sociale et des familles, art. L. 511-1 et s.
Organisation administrative, confessionnalité des écoles primaires, enseignement religieux, logement des instituteurs, subvention et contrôle de l'enseignement privé, enseignement de la langue régionale, obligation scolaire. (code de l'éducation, art. L. 481-1, R. 141-8, R. 481-7, D. 421-2 et divers textes locaux non codifiés)
Loi locale du 31 mai 1884.
Cours d'eau non domaniaux, associations syndicales, règlements et usages, usage et conservation des eaux, protection contre les crues (loi locale du 2 juillet 1891 ; ordonnance locale 29 février 1902).
Administration et location de la chasse sur les bans communaux, police de la chasse, indemnisation des dégâts de gibier, généralités, police de la chasse (code de l'environnement, art. L 429-1 et s., R.429-1 et s.)
Code civil local, art. 21 et s.
Quand il y a lieu de faire référence aux associations de droit local, il convient de viser le « code civil local » et non d'autres dispositions, telles que la loi du 19 avril 1908, qui est abrogée.
Loi locale du 15 juin 1895 et loi locale du 30 mai 1908 ; code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, art. 229 à 232.
Il subsiste quelques infractions particulières au droit local (code pénal local, décret du 25 novembre 1919, code local des professions et loi du 9 juillet 1988 sur la police rurale)
La collectivité territoriale de Corse dispose d'un statut particulier qui figure pour l'essentiel dans le code général des collectivités territoriales (articles L. 4421-1 à L. 4425-9). Ce régime se traduit par une organisation et des compétences particulières, dont la circulaire du Premier ministre du 23 juin 2011, publiée au Journal officiel du 28 juin 2011, rappelle qu’elles doivent être prises en compte dans le processus législatif et réglementaire.
Pour l'élaboration des textes, il convient de prendre en compte trois éléments du statut de la Corse.
Les projets de loi ou de décret comportant des dispositions particulières à la Corse doivent être soumis pour avis à l'Assemblée de Corse (V de l’article L. 4422-16 du CGCT).
Il convient donc, dans l'hypothèse de la préparation d'un texte spécifique à la Corse ou comportant des dispositions spéciales à la Corse, de recueillir, avant la saisine du Conseil d'État, le cas échéant, l'avis de l'Assemblée de Corse. Font également l’objet d’une transmission pour avis à l’Assemblée de Corse les textes se présentant comme des textes d’application générale qui peuvent néanmoins produire des effets particuliers à la Corse s’ils interviennent dans un domaine déjà régi par des textes spécifiques à la Corse. Ce sera le cas notamment des projets de texte susceptibles d’avoir des conséquences dans des domaines où la collectivité territoriale de Corse détient des attributions différentes de celles des régions, par exemple en matière d’environnement, d’aménagement, de sport, de culture ou d’éducation.
A cette fin, le ministère concerné doit transmettre au préfet de Corse le projet de texte soumis à la consultation de l'Assemblée de Corse et qui a été arrêté après accord interministériel. Le projet sera simultanément transmis, pour information, au ministère de l’intérieur. Pour se prononcer, l’Assemblée de Corse dispose d'un délai d'un mois, au-delà duquel l'avis est réputé avoir été donné.
En cas d'urgence, ce délai peut être réduit à quinze jours. Le Premier ministre étant seul compétent pour demander la mise en oeuvre de ce délai réduit, il convient, en pareil cas, de le saisir d'une demande en ce sens (secrétariat général du Gouvernement), en même temps que le projet de texte soumis à consultation est transmis au préfet de Corse.
Le calendrier de l'élaboration des textes doit être organisé de manière que la consultation puisse se dérouler dans le cadre des sessions ordinaires de l'Assemblée de Corse. Ainsi, le ministère concerné fait connaître le degré d’urgence du projet de texte lors de sa transmission à l’Assemblée de Corse.
Après réception de l’avis de l’Assemblée de Corse, en cas d’avis défavorable ou de demande d’amendements de sa part, les suites à donner sont examinées au niveau interministériel.
Le soin apporté à la préparation des textes doit permettre de déceler les dispositions susceptibles de produire des effets particuliers en Corse afin d’en apprécier l’opportunité en toute connaissance de cause. En ce qui concerne les projets de loi, la présence de telles dispositions ainsi que leur incidence doivent être exposées dans l’étude d’impact (voir fiche 1.1.2). En ce qui concerne les projets de décret, ces dispositions doivent être signalées en utilisant notamment la fiche d’impact annexée à la circulaire du Premier ministre du 17 février 2011 relative à la simplification des normes concernant les entreprises et les collectivités territoriales.
En cas de doute sur l’existence d’éventuels effets spécifiques à la Corse d’un projet de texte, les ministères sont invités à consulter la direction générale des collectivités locales.
Dans différents domaines mentionnés aux articles L. 4424-1 et suivants du CGCT, la collectivité territoriale de Corse dispose de compétences propres dérogatoires du droit commun. En ces matières, il faut vérifier dans quelles conditions peuvent s'appliquer en Corse les mesures nouvelles envisagées et s'assurer de l'absence de contradiction avec le régime propre à celle-ci.
S'il est prévu des dispositions particulières pour la Corse, ces dispositions doivent être introduites dans le code général des collectivités territoriales, qui regroupe l'ensemble des dispositions propres à cette collectivité.
En vertu des I et III de l’article L. 4422-16 du CGCT, l’Assemblée de Corse peut présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions réglementaires en vigueur ou en cours d’élaboration concernant les compétences, l’organisation et le fonctionnement de l’ensemble des collectivités territoriales de Corse, ainsi que toutes dispositions réglementaires concernant le développement économique, social et culturel de la Corse. Les propositions adoptées par l’Assemblée de Corse sont adressées au Premier ministre et au représentant de l’État dans la collectivité territoriale de Corse.
Un ministère chef de file est désigné par le Premier ministre en fonction du thème ou du thème principal des propositions. Ce ministère est chargé d’apporter une réponse aux propositions émises par l’Assemblée de Corse, dans un délai qui n’excédera pas, en règle générale, deux mois. Si la nature des propositions le requiert, les suites à donner seront examinées au niveau interministériel. La réponse, préparée par les ministres compétents, sous la responsabilité du ministère chef de file en liaison avec le ministère de l’intérieur, est apportée par le Premier ministre.
La même attention est portée aux demandes que la collectivité territoriale de Corse viendrait à présenter dans le cadre du II de l’article L. 4422-16 du CGCT, qui lui permet, pour la mise en oeuvre de ses compétences, de demander à être habilitée par le législateur à fixer des règles adaptées aux spécificités de l’île, sauf lorsqu’est en cause l’exercice d’une liberté individuelle ou d’un droit fondamental.
Ces propositions, demandes et avis adoptés par l’Assemblée de Corse en application des I à IV de l’article L. 4422-16 sont publiés au Journal officiel (article L. 4422-17 du CGCT).
Constituant une collectivité à statut particulier au sens du premier alinéa de l’article 72 de la Constitution, la collectivité territoriale de Corse est distincte des régions.
Par conséquent, lorsqu'un projet de texte se réfère à la région, au conseil régional ou aux conseillers régionaux et s'applique à la Corse sans régime dérogatoire, il y a lieu de ne pas omettre la mention de la collectivité territoriale de Corse, de l'assemblée de Corse ou des conseillers à l'Assemblée de Corse. De même, une compétence confiée au président d'une région devra être attribuée au président du conseil exécutif.
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Exemple : « Nul ne peut cumuler plus de deux des mandats électoraux énumérés ci-après : conseiller régional, conseiller à l'assemblée de Corse, conseiller général, conseiller de Paris, conseiller municipal » (article L. 46-1 du code électoral.) |
On prendra donc soin d’employer la dénomination exacte des organes propres à la collectivité territoriale de Corse. On y veillera tant pour l'assemblée de Corse et son président, le conseil exécutif et son président, que pour le conseil économique, social et culturel de Corse, ou encore le conseil des sites de Corse.
Dans un ordre d’idées voisin, il convient de garder à l’esprit que le représentant de l'Etat dans la collectivité de Corse ne porte pas le titre de préfet de région mais, suivant les dispositions réglementaires du titre II du livre IV de la quatrième partie du code général des collectivités territoriales, celui de « préfet de Corse ».
La mention dans un projet de texte des organes propres à la Corse en vue d'appliquer à cette collectivité les mêmes règles que dans les régions (ou du préfet de Corse pour que s’appliquent à lui les règles définies pour les préfets de région) ne justifie pas à elle seule une consultation de l'Assemblée de Corse sur le fondement de l’article L. 4422-16 du CGCT.
L'article 1er du code civil, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 dont les dispositions ont remplacé, entre autres, celles du décret du 5 novembre 1870, fixe la plupart des règles relatives à l'entrée en vigueur des lois et règlements (voir fiches 1.2.2. et 2.1.4.).
L'auteur d'un texte législatif ou réglementaire dispose d'un choix pour l'entrée en vigueur de la norme qu'il édicte en fonction de considérations d'opportunité administrative ou politique entre :
Bien souvent, la fixation d'une date d'entrée en vigueur va de pair avec la définition de modalités particulières destinées à prendre en compte l'existence de situations en cours (voir fiche 3.8.2.).
En cas d'urgence, il peut être prévu, pour les textes législatifs et réglementaires, une entrée en vigueur le jour de la publication.
Enfin, exceptionnellement, le législateur peut, sauf dans certains domaines, décider de faire rétroagir les règles qu'il définit ou habiliter le pouvoir réglementaire à le faire.
En l'absence de dispositions spéciales, le texte (loi, ordonnance, décret, arrêté) entre en vigueur en principe le lendemain du jour de sa publication (article 1er du code civil).
Ce choix par défaut ne se prête, par définition, à aucun conseil rédactionnel. Il faut toutefois être conscient des conséquences de ce choix, qui peuvent n'être ni opportunes, ni simples, voire entacher un acte réglementaire d'illégalité pour méconnaissance du principe de sécurité juridique.
Ainsi, ce mode d'entrée en vigueur n'est pas opportun pour des mesures ayant une forte incidence sur de nombreux usagers qui n'auront pas eu le temps de s'y préparer ; seule l'entrée en vigueur différée ou l'insertion de dispositions transitoires est, en de telles hypothèses, de nature à permettre une application de la nouvelle réglementation dans des conditions satisfaisantes, voire de nature à assurer le respect du principe de sécurité juridique. De même, les textes qui modifient des organisations administratives, qui modifient des procédures comportant plusieurs étapes successives ou qui changent des règles de compétence appellent en principe une entrée en vigueur différée ou des mesures transitoires.
Doit être également prise en compte la distinction qu'il peut y avoir lieu de faire entre les notions d'entrée en vigueur et d'application de l'acte. Comme le rappelle l'article 1er du code civil, si les lois et les actes administratifs publiés au Journal officiel entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication, « l'entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures ». Ainsi, la loi ne produira ses effets que lorsque les décrets d'application, s'ils sont effectivement nécessaires, auront été eux-mêmes publiés. Et si cette loi modifie une loi antérieure, celle-ci ne disparaîtra effectivement de l'ordonnancement juridique que lorsque la nouvelle loi aura fait l'objet des mesures d'application qu'elle appelle.
Enfin, lorsque le texte en cause modifie un autre texte, il convient de vérifier si ce dernier ne contient pas de dispositions relatives à son entrée en vigueur, qui, sans que cela soit souhaité, pourraient s'appliquer à la modification envisagée. On peut ainsi, par exemple, sans s'en apercevoir, donner une portée rétroactive à une disposition qui vient s'insérer dans un texte ayant prévu une entrée en vigueur différée à une date, à l'époque postérieure mais qui sera antérieure à la date de publication du texte modificatif. S'agissant des décrets, le juge peut toutefois procéder dans ce cas à une neutralisation de la rétroactivité en n'interprétant pas la modification d'un texte antérieur ou la référence à ce texte comme emportant la conséquence que le texte nouveau entre en vigueur à la même date que le texte ancien (CE, 1er février 1963, Distillerie de Magnac-Laval, Rec. p. 62).
En l’absence de dispositions spécifiques d’entrée en vigueur qui seraient pourtant nécessaires eu égard au contenu du texte, la détermination des conditions d’entrée en vigueur peut revenir en dernier ressort au juge, susceptible alors de trancher dans un sens ne correspondant pas à l’intention de l’administration (voir par exemple pour une loi nouvelle abrégeant le délai de prescription d’un droit : CE, 9 février 2001, Société Westco Trading Corporation, n° 214564 ; ou encore 7 octobre 2009, Emerand, n° 309984).
Le choix de l'entrée en vigueur échelonnée ou différée dans le temps d'un nouveau régime juridique dans ses différentes dimensions s'impose dans certaines hypothèses à l'autorité investie du pouvoir réglementaire, au regard du principe de sécurité juridique, ou, dans le champ du droit de l'Union européenne, du principe de confiance légitime. Il en va en particulier ainsi pour des règles nouvelles susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours : à défaut de prévoir des dispositions transitoires, l'acte emportant ces règles nouvelles encourt la censure pour méconnaissance du principe de sécurité juridique (CE, Ass., 24 mars 2006, société KPMG et autres, n° 288460). Il peut également en aller ainsi lorsque l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation impose aux personnes concernées de s'adapter à des prescriptions nouvelles (CE, Sect., 27 octobre 2006, Société TECHNA S.A. et autres, n° 260767 ; CE, 25 juin 2007, Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères, n° 304888 ; CE, 8 octobre 2008, Registre des osthéopathes de France et autres, n° 311160) ou si son application immédiate entraînerait, au regard de l'objet et des effets des dispositions nouvelles, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause (CE, Sect., 13 décembre 2006, Mme Lacroix, n° 287845). En revanche, il n’y a, en règle générale, pas d’atteinte au principe de confiance légitime, lorsque sont modifiées des règles fixées à titre provisoire (CE, 25 janvier 2006, Société « La laiterie de la montagne », n° 265964).
Indépendamment même de ces hypothèses, le choix d'une date d'entrée en vigueur postérieure est en principe toujours possible. Toutefois :
La circulaire du Premier ministre du 23 mai 2011 relative aux dates communes d’entrée en vigueur des normes concernant les entreprises entend assurer une meilleure information des entreprises sur les changements réglementaires en rapport avec leur activité et leur permettre de procéder plus facilement aux adaptations nécessaires. Elle repose sur deux exigences, qui s’appliquent à l’ensemble des textes réglementaires (décrets et arrêtés) concernant les entreprises, c’est-à-dire susceptibles d’avoir une incidence sur elles :
Des dérogations sont possibles lorsqu’elles sont dûment justifiées, par exemple dans le cas d’un texte favorable aux entreprises ou dont la date d’entrée en vigueur est commandée par une règle supérieure, en particulier une directive de l’Union européenne.
Ce dispositif doit être pris en compte par les administrations dès le début de la préparation des textes et il implique une gestion attentive des procédures, des calendriers et des circuits.
La liste des textes réglementaires publiés dont l’entrée en vigueur est ainsi programmée est facilement accessible sur le site Légifrance, rubrique « Entreprises – Entrée en vigueur des textes », selon une présentation par dates et avec de brèves indications sur chaque texte.
Il est possible de choisir entre une date fixe et une date mobile. Dans un cas comme dans l'autre, il est d'usage mais non systématique d'employer le présent – entre(nt) en vigueur et non entrera(ront) en vigueur. On peut indifféremment mentionner la date explicitement comme le point de départ d'une période – « à compter du 1er janvier » ou elle-même « le 1er janvier ».
La référence à une date fixe implique d'une part une véritable nécessité – lien avec l'année civile ou avec un cycle quelconque ; considérations budgétaires ; etc. – d'autre part une maîtrise du délai d'élaboration et de publication du texte. Une mauvaise appréciation de ce délai peut aboutir à donner un caractère rétroactif aux dispositions en cause.
Pour l’application de la circulaire précitée du 23 mai 2011 relative aux dates communes d’entrée en vigueur des normes concernant les entreprises, la rédaction des dispositions d'entrée en vigueur pourra emprunter des formules du type :
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« Le présent décret entre en vigueur le 1er octobre 2013 » ; « Les dispositions du présent décret s'appliquent aux demandes présentées à compter du 1er juillet 2014 » ; « Les dispositions du présent décret s'appliquent aux comptes des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2015 ». |
Cette technique garantit l'intervalle entre la publication et la date d'effet et permet, notamment, de tenir compte du délai nécessaire à la signature et à la publication du texte, qui peut réduire considérablement le différé initialement souhaité.
NB : En ce qui concerne les lois, il convient de faire référence à la date de publication et non à la date de promulgation.
Une disposition d'entrée en vigueur doit en principe être insérée à la fin du texte comme l'ensemble des dispositions transitoires et finales. En ce qui concerne les textes réglementaires, cette disposition figure parfois dans l'article d'exécution :
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Exemple : « Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et le ministre de la famille sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel et entrera en vigueur le … » |
Cette solution, pour élégante qu'elle soit, ne paraît pas compatible avec les exigences de clarté et de lisibilité des textes. Il convient de lui préférer l'insertion de la disposition d'entrée en vigueur dans un autre article que l'article d'exécution.
Lorsque le texte comprend de nombreuses dispositions dont il est souhaité qu'elles entrent en vigueur à des dates différentes, il peut être plus clair et plus lisible d'insérer les dispositions d'entrée en vigueur à la fin de chaque groupe de dispositions homogènes en cause, plutôt que de les rassembler en fin de texte. Ce choix est affaire d'espèce. Ainsi, si l'ensemble du texte entre en vigueur à une date donnée sauf exception, un renvoi à la fin est préférable :
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« Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 1er janvier 2013, à l'exception de celles de l'article 2, qui entrent en vigueur le 1er mars 2013 et de celles de l'article 4, qui entrent en vigueur le 1er juin 2013. » |
L'article 65 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances fournit un autre exemple d'entrée en vigueur différenciée :
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« Les dispositions des articles 14, 25, 26, à l'exception du 3°, 32, 33, 36, du deuxième alinéa de l'article 39, des articles 41, 42, 49, 50, 52, 53, 55, 57, 58, à l'exception du 4° et du 5°, 59, 60 et 68 sont applicables à compter du 1er janvier 2002. Les dispositions de l'article 48, à l'exception du 4°, sont applicables à compter du 1er janvier 2003. Les dispositions du 3° de l'article 26 sont applicables à compter du 1er janvier 2004. » |
En application du deuxième alinéa de l'article 1er du code civil, peut être décidée en cas d'urgence, l'entrée en vigueur dès leur publication des lois dont le décret de promulgation le prescrit et des actes administratifs (non individuels) pour lesquels le Gouvernement l'ordonne par une disposition spéciale.
L'usage de cette procédure doit être réservé aux cas de nécessité absolue.
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Avec l'accord du secrétariat général du Gouvernement, les décrets, dans ce cas, sont complétés comme suit :
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L'entrée en vigueur immédiate d'un arrêté ne pouvant elle-même être décidée que par « le Gouvernement », il est nécessaire, dans ce cas, de préparer un décret, qui ne requiert aucun contreseing, sur le modèle présenté fiche 2.1.4.
La possibilité, réservée au législateur, de prévoir explicitement une entrée en vigueur rétroactive est une question juridique délicate qui n'appelle pas de conseils rédactionnels particuliers.
Cette possibilité est enserrée dans des contraintes juridiques, découlant tant du droit interne (en vertu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel [CC, n° 2001-456 DC du 27 décembre 2001], si le principe de non-rétroactivité des lois n'a valeur constitutionnelle, en vertu de l'article 8 de la Déclaration de 1789, qu'en matière répressive et si, dans les autres matières, le législateur a la faculté d'adopter des dispositions rétroactives, il ne peut le faire qu'en considération d'un motif d'intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles) que du droit conventionnel, notamment de l’article 6 § 1 de la CEDH (voir pour un exemple l’avis CE, Ass., 27 mai 2005, Provin, n° 277975, ou CE, Sect., 8 avril 2009, Association Alcaly et autres, n° 290604).
Si la loi a fixé, pour son entrée en vigueur, une date antérieure à celle de sa publication et appelle des mesures d'application, celles-ci entreront en principe en vigueur à la date fixée. Mais la rétroactivité des mesures réglementaires d'application d'une loi peut dans certains cas être possible si le législateur a expressément choisi une date d'entrée en vigueur postérieure à la publication de la loi et que ce choix n'apparaît pas déterminé seulement par le délai nécessaire à la préparation de ces mesures : les mesures d'application d'une loi, publiée dans le courant de l'année N, qui fixe son entrée en vigueur le 1er janvier de l'année N+1, entreront elles-mêmes en vigueur à cette date alors même qu'elles ne seront publiées que dans le courant de l'année N+1. Cette possibilité, qui ne peut être qu'exceptionnelle, est appréciée au cas par cas, en fonction de l'objet de la loi et de l'intention du législateur, qui doit être suffisamment claire pour fonder cette dérogation au principe de non-rétroactivité des actes administratifs (voir par exemple en matière de sécurité sociale : CE, 6 février 1953, Mourgeon, Rec. p. 50 ; 25 mai 1954, Société Foreston, Rec. p. 300). Si la rétroactivité à la date fixée par le législateur est possible, il est alors souhaitable que les mesures d'application la mentionnent explicitement.
La succession dans le temps de deux régimes (législatifs ou réglementaires) suscite généralement un conflit de normes. Par exemple :
Ce conflit peut apparaître soit à l'occasion de l'examen de la régularité juridique du texte, soit au stade de son application par l'administration. Il est résolu par l'application de principes aux termes desquels les textes nouveaux, s'ils s'appliquent immédiatement à l'ensemble des situations qu'ils entendent régir, ne produisent normalement pas d'effets rétroactifs. Ceci conduit notamment à distinguer entre les situations constituées et les procédures en cours à la date d'entrée en vigueur du texte (voir fiche 1.2.2.).
Il est très souhaitable, pour prévenir les difficultés pouvant résulter de tels conflits, et alors même qu'il ne s'agirait que de faire application de ces principes, de préciser dans le nouveau dispositif les modalités d'application des nouvelles règles aux situations en cours.
La conception de ces modalités, qui peuvent être complexes, commande de choisir tout d'abord une référence temporelle comme principe d'application de la règle nouvelle.
Cette référence temporelle est généralement la date d'entrée en vigueur du texte choisie implicitement – entrée en vigueur le lendemain du jour de la publication – ou explicitement – date d'entrée en vigueur différée (voir fiche 3.8.1.).
Pour certaines situations précisément définies en fonction de critères qui ne doivent pas conduire à des discriminations injustifiées, il est ensuite fait exception à l'application de cette date d'entrée en vigueur.
Plus rarement le parti rédactionnel retenu est de limiter l’application des règles nouvelles à des hypothèses précisément définies et de conserver les règles anciennes pour les autres.
Lorsque le texte modifie un texte antérieur, a fortiori s'il s'agit d'un code, les dispositions transitoires doivent faire l'objet d'articles distincts de ceux qui édictent les nouvelles règles, afin qu'elles ne s'incorporent pas au nouveau texte modifié. Il est d'ailleurs souvent préférable de regrouper les dispositions transitoires et les abrogations du droit antérieur sous l'intitulé de « dispositions transitoires et finales ».
Dans certaines hypothèses, notamment à défaut de dispositions législatives contraires, la définition de modalités spécifiques d'application des nouvelles règles aux situations en cours est une condition de légalité d'un acte réglementaire au regard du principe de sécurité juridique.
Tel est le cas en particulier lorsque les règles nouvelles sont susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours (CE, Ass., 24 mars 2006, société KPMG, n° 288460). Il peut également en aller ainsi lorsque l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation impose à des entreprises de s'adapter à des prescriptions nouvelles (CE, Sect., 27 octobre 2006, société TECHNA S.A. et autres, n° 260767).
Le bénéfice de la règle ancienne peut être maintenu pour les situations en cours :
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« Toutefois, les produits étiquetés avant le 25 novembre 2005 conformément aux dispositions des articles R. 112-1 à R. 112-31 du code de la consommation dans leur rédaction antérieure à la date d’entrée en vigueur du présent décret peuvent être commercialisés jusqu’à épuisement des stocks » (article 27 du décret n° 2005-944 du 2 août 2005 relatif à l’étiquetage des denrées alimentaires, modifiant les dispositions du code de la consommation et le décret n° 64-949 du 9 septembre 1964 portant application de la loi du 1er août 1905 sur la répression des fraudes en ce qui concerne les produits surgelés). « Les lauréats des concours de recrutement d’attachés d’administration hospitalière ouverts avant le 1er janvier 2011 et les attachés d’administration hospitalière stagiaires recrutés sur une liste d’aptitude établie avant la même date restent régis par les dispositions du décret du 19 décembre 2001 susvisé dans sa rédaction antérieure au présent décret » (article 12 du décret n° 2011-404 du 14 avril 2011 modifiant le décret n° 2011-1207 du 19 décembre 2011 portant statut particulier du corps des attachés d’administration hospitalière). « Le décret n° 94-595 du 15 juillet 1994 relatif aux modalités d’application du contrat de qualification aux marins relevant du code du travail maritime est abrogé. Toutefois, les contrats de qualification maritime conclus en application de ce décret demeurent régis par ses dispositions, jusqu’à leur terme s’ils sont à durée déterminée et jusqu’au terme de la période de qualification s’ils sont à durée indéterminée » (article 9 du décret n° 2005-146 du 16 février 2005 relatif aux conditions d’application du contrat de professionnalisation aux personnels navigants des entreprises d’armement maritime). |
Le bénéfice de ce maintien peut être partiel :
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« I. - Les dispositions du présent décret entrent en vigueur le 1er septembre 2006 II. - Les marchés publics notifiés antérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret. III. - Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret demeurent régis, pour leur passation, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret. Leur exécution obéit aux dispositions annexées au présent décret. » (article 8 du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics) |
Le texte peut également proroger ou admettre en tout ou partie la validité de certains faits ou actes intervenus sous l'empire de la règle ancienne en en faisant application dans le nouveau régime. Il peut le faire purement et simplement :
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« Les dispositions du présent décret entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2005. Les demandes d'inscription, de réinscription et de radiation des produits et prestations ainsi que les demandes relatives au tarif et au prix de ces produits et prestations enregistrées avant le 1er janvier 2005 sont soumises aux dispositions des articles R. 165-1 et suivants dans leur rédaction résultant du présent décret. Toutefois, lorsque la commission d'évaluation des produits et prestations a formulé, avant cette date, un avis sur une demande, les décisions relatives au remboursement, au prix ou au tarif de ce produit ou de cette prestation interviennent valablement au vu de cet avis » (article 26 du décret n° 2004-1419 du 23 décembre 2004 relatif à la prise en charge des produits et prestations mentionnés à l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale et modifiant ledit code). |
Ou sous condition :
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« Les dispositions des articles L. 225-100, L. 225-102-1 et L. 225-129-5 du code de commerce entrent en vigueur pour les exercices ouverts à partir du 1er janvier 2004. Les délégations accordées par les assemblées générales extraordinaires des sociétés antérieurement à la publication de la présente ordonnance restent valables jusqu'à leur terme sauf décision contraire d'une nouvelle assemblée générale extraordinaire. Toutefois, les modalités d'exercice de ces délégations sont régies par les dispositions de cette ordonnance dès son entrée en vigueur » (I de l'article 64 de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale). « I. - Les responsables de traitements de données à caractère personnel dont la mise en oeuvre est régulièrement intervenue avant la publication de la présente loi disposent, à compter de cette date, d'un délai de trois ans pour mettre leurs traitements en conformité avec les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, dans leur rédaction issue de la présente loi. Lorsque cette mise en conformité n'a pas pour effet de modifier les caractéristiques des traitements mentionnées à l'article 30 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, dans sa rédaction issue de la présente loi, les traitements sont réputés avoir satisfait aux dispositions prévues au chapitre IV. Les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, dans sa rédaction antérieure à la présente loi, demeurent applicables aux traitements qui y étaient soumis jusqu'à ce qu'ils aient été mis en conformité avec les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, dans leur rédaction issue de la présente loi, et, au plus tard, jusqu'à l'expiration du délai de trois ans prévu à l'alinéa précédent. Toutefois, les dispositions des articles 38, 44 à 49 et 68 à 70 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, dans leur rédaction issue de la présente loi, leur sont immédiatement applicables. II. - Par dérogation aux dispositions du I, les responsables de traitements non automatisés de données à caractère personnel dont la mise en oeuvre est régulièrement intervenue avant la date de publication de la présente loi disposent, pour mettre leurs traitements en conformité avec les articles 6 à 9 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, dans leur rédaction issue de la présente loi, d'un délai allant jusqu'au 24 octobre 2007. Les dispositions de l'article 25, du I de l'article 28 ainsi que des articles 30, 31 et 37 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, dans leur rédaction antérieure à la présente loi, demeurent applicables aux traitements non automatisés qui y étaient soumis jusqu'à ce qu'ils aient été mis en conformité avec les dispositions des articles 6 à 9 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, dans leur rédaction issue de la présente loi et, au plus tard, jusqu'au 24 octobre 2007 » (article 20 de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés). « Les dispositions du présent décret sont applicables aux offres adressées au service des impôts compétent antérieurement à sa date de publication et n’ayant pas encore donné lieu à agrément ou refus » (article 2 du décret n° 2012-1241 du 7 novembre 2012 relatif aux conditions d’agrément des dations d’oeuvres d’art, de livres, d’objets de collection, de documents de haute valeur artistique ou historique prévues à l’article 1716 bis du code général des impôts). |
Il peut aussi être fait application aux situations en cours d'une règle transitoire qui n'est ni la règle ancienne, ni la règle nouvelle :
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« I. - Au troisième alinéa de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale, les mots : « une limite déterminée » sont remplacés par les mots : « la limite prévue au deuxième alinéa ». II. - Les dispositions du I sont applicables aux pensions prenant effet après le 31 décembre 2007 pour les assurés nés après 1947. III. - Pour les pensions prenant effet après le 31 décembre 2003, la limite mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale est égale à : 150 trimestres pour les assurés nés avant 1944 ; 152 trimestres pour les assurés nés en 1944 ; 154 trimestres pour les assurés nés en 1945 ; 156 trimestres pour les assurés nés en 1946 ; 158 trimestres pour les assurés nés en 1947. » (article 22 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites). |
Les textes législatifs et réglementaires restent applicables tant qu'ils n'ont pas été abrogés, même s'ils sont tombés en désuétude, c'est-à-dire sont restés inappliqués pendant une longue période, et même en cas d'usage contraire, à moins que des textes nouveaux ne procèdent explicitement à leur abrogation ou ne soient jugés incompatibles avec eux.
L’abrogation d’une loi peut résulter d’une déclaration d’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité que lui a renvoyée le Conseil d'État ou la Cour de cassation en application de l’article 61-1 de la Constitution (pour les effets dans le temps d’une déclaration de non-conformité, voir la fiche 2.2.6.).
L'abrogation par un nouveau texte résulte normalement d’une disposition explicite de celui-ci. Mieux vaut éviter de tabler sur une abrogation implicite ou sur la formule « toutes dispositions contraires sont abrogées. », laquelle se borne à rappeler le mécanisme de l'abrogation implicite. En réalité, cette façon de faire traduit bien souvent une méconnaissance de l'état exact du droit ou une analyse insuffisante de celui-ci qui augure mal de l'application de la règle future. On veillera donc particulièrement, lors de la conception d'un texte, à abroger explicitement celles des dispositions auquel le nouveau texte doit se substituer, qui auront été exhaustivement recensées au préalable.
L'administration est tenue d'abroger un règlement illégal depuis l'origine ou devenu illégal, après son édiction, à la suite de changements de circonstances de fait ou de droit (CE, Ass., 3 février 1989, Alitalia, n°74052). L'abrogation peut ainsi être imposée par une évolution des normes supérieures. L'abrogation, qui peut résulter d'une simple modification de la réglementation, peut ne pas être immédiate en cas de changement de circonstances, mais l'application des dispositions dont la modification s'impose ne saurait, selon les termes de la jurisprudence Villemain (CE, Ass., 28 juin 2002, n° 220361), se prolonger au delà d'un « délai raisonnable ».
L'abrogation d'une loi n'entraîne pas automatiquement celle des règlements qui ont été pris pour son application et qui restent conciliables avec la nouvelle législation (CE, Ass., 16 avril 1943, Lanquetot, Rec. p. 100). La même règle vaut pour un arrêté pris sur le fondement d’un décret abrogé mais compatible avec les dispositions du nouveau décret (CE, 9 juillet 2010, Garde des sceaux c/Mlle G, n° 332925).
L'abrogation par un texte C d'un texte B qui avait lui-même abrogé un texte A ne fait pas revivre le texte A. Il n'en va autrement qu'en cas de mention expresse en ce sens (cf. par exemple le décret n° 2007-1295 du 31 août 2007) ou, par exception, si cette seconde abrogation ne peut avoir que cet objet ou cet effet ; tel pourra être le cas, si la volonté de l’autorité compétente ne fait pas de doute, d’une disposition ayant pour seul objet d’abroger une disposition qui n’avait elle-même pas eu d’autre objet que d’abroger ou de modifier une disposition antérieure (voir rapport public 2009 du Conseil d’État, avis du 10 janvier 2008, EDCE p. 293 et CE, 28 octobre 2009, Coopérative agricole l’Armorique maraîchère, n° 306708).
Si l'on souhaite abroger un texte A - par exemple une disposition codifiée - dans sa rédaction issue d'un texte B, c'est le texte A qu'il convient d'abroger et non le texte B. Si l’on veut revenir sur les modifications apportées par le texte B, il faut non pas abroger ce dernier, mais apporter les corrections correspondantes au texte A. On peut aussi écrire, mais cela donne un résultat moins lisible, que « le texte A est rétabli dans sa rédaction antérieure au texte B ».
Ainsi, l’abrogation d’une disposition d’une loi de finances qui a ajouté une disposition nouvelle dans le code général des impôts n’a pas pour effet d’abroger cet article. C’est le code lui-même qu’il faut modifier.
La réécriture d'un texte implique nécessairement l'abrogation du texte dans sa rédaction antérieure.
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Il est donc inutile d'utiliser la formulation « les dispositions de l'article X sont abrogées et remplacées par les dispositions suivantes ». |
Cette abrogation n'entre en vigueur qu'à la date à laquelle le texte ainsi modifié entre lui-même en vigueur, cette date pouvant être soit la date d'entrée en vigueur explicitement choisie, soit, lorsque des textes d'application sont nécessaires, la date à laquelle ces textes entreront eux-mêmes en vigueur. La volonté de faire clairement apparaître ce décalage conduit parfois à introduire dans le texte une disposition inspirée du modèle suivant : « Les dispositions de l'article X dans leur rédaction antérieure à la présente loi (au présent décret) sont abrogées à compter de l'entrée en vigueur de ces dispositions dans leur rédaction qui en résulte ». Ce type de disposition n'est pas juridiquement utile et peut s'avérer dangereux dans le cas de dispositifs complexes d'entrée en vigueur.
Comme la création d'une nouvelle norme, la disparition de celle-ci peut faire l'objet d'un dispositif particulier d'entrée en vigueur, notamment d'une entrée en vigueur différée.
Mais, pour les mêmes raisons, le législateur ne peut renvoyer à une mesure réglementaire le soin de fixer la date « d'entrée en vigueur » d'une abrogation.
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On ne peut donc écrire, dans un texte de niveau législatif, que « l'article X est abrogé à compter d'une date fixée par décret », à laquelle on doit préférer la disposition suivante : « « l'article X est abrogé à compter d'une date fixée par décret et au plus tard le... ». |
Toutefois, ce principe connaît une exception s'agissant de l'abrogation de dispositions formellement législatives mais qui sont intervenues dans le domaine réglementaire, que l'on trouve notamment dans les lois ou ordonnances adoptant la partie législative d'un code. Dans ces cas, il est possible, afin d'éviter une discontinuité, de renvoyer l'entrée en vigueur de l'abrogation de ces dispositions à l'entrée en vigueur de la partie réglementaire du code qui reprendra ces dispositions.
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Exemple : Ordonnance n° 2000-930 du 22 septembre 2000 relative à la partie législative du code de la route Article 5 I. - Sont abrogés : 1° L'ordonnance n° 58-1216 du 15 décembre 1958 relative à la police de la circulation routière (etc.) II. - Sont abrogés, à compter de la date d'entrée en vigueur du décret relatif à la partie réglementaire du code de la route : 1° La deuxième phrase du 3° de l'article L. 2213-2 du code général des collectivités territoriales ; 2° L'article 4 de la loi n° 70-597 du 9 juillet 1970 instituant un taux légal d'alcoolémie et généralisant le dépistage par l'air expiré ; 3° Les I, II et VII de l'article 63 de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier. |
Les règles de fond applicables aux actes signés par le Président de la République reposent sur une distinction entre les actes dont la signature par le Président de la République est obligatoire et ceux qu'il a, en dehors de toute obligation, choisi de signer (pour les règles de procédure, voir fiche 2.1.7.).
La Constitution prévoit, dans son article 19, que certains actes limitativement énumérés, pris par le Président de la République dans l'exercice de ses prérogatives, ne sont soumis à aucun contreseing.
Ces actes sont :
A l’exception des actes liés à la gestion de la présidence de la République (CE, 5 mai 1976, Union des syndicats CFDT des administrations centrales et assimilées, Rec. p. 228), tous les autres actes pour lesquels la signature du Président de la République est obligatoire doivent être revêtus des contreseings du Premier ministre et des ministres que l'article 19 de la Constitution qualifie de « responsables ».
1. S'agissant des mesures individuelles, le Président de la République signe toute mesure portant nomination dans un emploi (article 13 de la Constitution) à moins que délégation ait été donnée dans les conditions fixées par l'ordonnance organique n° 58-1136 du 28 novembre 1958.
Il est seul compétent pour signer les décisions portant mise à la retraite des fonctionnaires civils ayant été nommés par décret en conseil des ministres.
Il signe les décrets de grâce (article 17 de la Constitution).
2. S'agissant des mesures à caractère général, le Président de la République signe tous les actes de promulgation des lois, dans les conditions prévues aux articles 10 et 11 de la Constitution.
Il lui appartient de signer les ordonnances prises en vertu des articles 38, 47, 47-1 et 74-1 de la Constitution.
Il signe tous les décrets délibérés en conseil des ministres (article 13 de la Constitution). Cette délibération peut être obligatoire, soit parce qu'elle est prévue par une norme de rang supérieur, soit parce qu'est modifié un décret qui avait été lui-même délibéré en conseil des ministres. Elle peut aussi résulter d'un choix d'opportunité.
Il signe aussi les décrets portant convocation du Parlement en session extraordinaire et clôture de ces sessions (article 30 de la Constitution).
Il signe, enfin, les décrets fixant les attributions déléguées aux ministres délégués et aux secrétaires d'État (les décrets d'attribution des ministres sont délibérés en conseil des ministres) et les décrets relatifs à l'ordre de la Légion d'honneur, à l'ordre national du Mérite et à la Médaille militaire,— que ces décrets aient pour but d'organiser les ordres en cause ou d'y nommer ou promouvoir des personnes.
Sur l'ensemble des points qui précèdent, on se reportera aux fiches 1.3.3. et 4.2.1. relatives à la répartition des compétences.
Il s'agit, selon la jurisprudence constante du Conseil d'État, des ministres auxquels « incombent, à titre principal, la préparation et l'application des actes » considérés (CE, Sect., 10 juin 1966, Pelon et autres, n° 63563). Cette interprétation du texte constitutionnel, dégagée en vue d'examiner la régularité formelle de textes réglementaires, est transposable aux actes de promulgation des lois.
En d'autres termes, le ministre responsable est celui qui prend l'initiative d'élaborer le texte en cause, confie à ses services la responsabilité principale de cette élaboration, s'emploie à recueillir l'adhésion des autres départements ministériels dont le concours lui est nécessaire, soumet le texte au conseil des ministres, en assure et en contrôle enfin l'application.
La circonstance qu’une ordonnance ou un décret en conseil des ministres ait des incidences sur le budget de l’État n’est pas de nature à faire regarder le ministre chargé du budget comme « ministre responsable » (CE, 26 février 2007, Réunion des organismes conventionnés assureurs et Fédération nationale de la Mutualité française, n° 289743 et 290032).
Le ou les ministre(s) sur le rapport desquels est pris le texte (voir fiche 3.1.4.) sont nécessairement regardés comme « responsables » de son application et doivent donc le contresigner.
En pratique, il est d'usage que le ministre chargé de l'outre-mer contresigne tous les actes à caractère général qui, soit prévoient expressément leur application en Nouvelle-Calédonie ou aux collectivités régies, dans les conditions prévues à l'article 74 de la Constitution, par le principe de spécialité législative, soit comportent certaines adaptations, fût-ce de pure forme, en vue de leur application aux collectivités régies par l'article 73 de la Constitution, et ce quelles que soient les diligences effectivement déployées par les services du ministère en vue de la préparation de ces actes ou de leur application (voir fiche 3.6.1.).
Un ministre délégué ou un secrétaire d’Etat placé auprès d’un ministre ne peut être regardé comme un « ministre responsable ».
Les ministres responsables sont désignés, dans l'article d'exécution, par la formule suivante :
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« Le Premier ministre, le ministre de … et le ministre de … sont responsables, chacun en ce qui le concerne, de l'application du présent décret… ». |
On veillera à désigner ces autorités par leur titre officiel exact et complet, mis au féminin, s'il y a lieu, tel qu’il figure dans le décret relatif à la composition du Gouvernement, et dans l’ordre protocolaire. A contrario, la formule « le ministre chargé de... », utilisée à juste titre dans le corps d'un décret dans un souci de simplification et de clarté, est à proscrire dans l’article d'exécution (voir fiche 3.3.2.). A contrario, la formule « le ministre chargé de... », utilisée à juste titre dans le corps d'un décret dans un souci de simplification et de clarté, est à proscrire dans un article d'application.
Le Président de la République peut décider d'apposer sa signature sur des décrets qui, n'ayant pas été délibérés en conseil des ministres, relèvent de la compétence réglementaire du Premier ministre.
En pareille hypothèse, la compétence de l'auteur du texte et la régularité formelle de ce dernier sont appréciées au regard des règles de signature et de contreseing applicables aux actes du Premier ministre (CE, Ass., 27 avril 1962, Sicard et autres, Rec. P. 279 ; voir fiche 3.9.2.). Même s’il se présente formellement comme un décret du Président de la République, contresigné par le Premier ministre, le décret doit alors être contresigné par tous les ministres chargés de son exécution.
Il est à souligner en revanche que l’inclusion dans un décret en conseil des ministres de dispositions qui pourront être ultérieurement modifiées par un décret du Premier ministre, soit qu’une disposition finale de ce décret le permette expressément, soit qu’il s’agisse de la création ou de la modification d’articles de code ne relevant pas du conseil des ministres (articles en R ou D et non R* ou D*) ne modifie pas le régime de contreseing de ce décret : seuls devront le contresigner les « ministres responsables » (cf. fiche 1.3.3. ainsi que CE, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, n° 140376, qui abandonne la solution contraire retenue par la décision du 16 octobre 1987, Syndicat autonome des enseignants de médecine, Rec. p 311).
En vertu de l'article 22 de la Constitution, les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les « ministres chargés de leur exécution » et non, à l'instar des actes dont le Président de la République est l'auteur, par les « ministres responsables » (sur cette dernière notion, voir fiche 3.9.1.).
Selon la définition qu'en donne le Conseil d'État, les ministres chargés de l'exécution d'un acte réglementaire du Premier ministre sont « ceux qui seront compétents pour signer ou contresigner les mesures réglementaires ou individuelles que comporte nécessairement l'exécution de cet acte » (CE, Ass., 27 avril 1962, Sicard et autres, Rec. p. 279).
Autrement dit, les ministres chargés de l'exécution d'un décret sont ceux qui auront la charge de prendre les mesures juridiques nécessaires à son application.
A contrario, le simple fait qu'un ministre soit intéressé par le sujet traité - au motif, par exemple, qu'il serait ultérieurement amené à faire application du décret en cause pour prendre un certain nombre de mesures individuelles - ou qu'il ait été associé à la préparation du décret ne justifie pas, à lui seul, qu'il appose son contreseing sur le texte en cause. Notamment, la circonstance que le décret comporte des incidences financières pour l'État ne suffit pas à justifier le contreseing du ministre du budget (CE, 29 avril 1998, commune de Gonesse et autres, n° 187801). De même, le ministre de l'intérieur ne contresigne pas tous les décrets impliquant une intervention du préfet dans leur mise en oeuvre, ce dernier étant le représentant de chaque ministre dans le département ou la région (CE, Ass., 12 avril 2002, Fédération des industries de la parfumerie, n° 230848).
Par exemple, le décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'État, à la mise à disposition, à l'intégration et à la cessation définitive de fonctions, qui donne compétence aux ministres dont relèvent les fonctionnaires pour prononcer par arrêté les mesures qu'il prévoit (mise à disposition, détachement, etc.), a été contresigné par le ministre de l'économie, des finances et du budget, le secrétaire d'État à la fonction publique et le secrétaire d'État au budget, et non par l'ensemble par l'ensemble des ministres.
Le ou les ministre(s) sur le rapport desquels est pris le décret (voir fiche 3.1.4.) sont regardés comme « chargés de l'exécution » de celui-ci et sont donc appelés à le contresigner.
Ces principes s'appliquent aussi bien aux décrets pris en vertu du pouvoir réglementaire autonome du Premier ministre qu'aux décrets pris pour l'application des lois.
Ils ne sont sujets qu'aux trois réserves exposées aux points suivants.
Certaines normes de rang supérieur prévoient expressément que les règlements pris pour leur application comporteront le contreseing de certains ministres. Elles doivent être respectées.
Par exemple, en application de l'article 12 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 modifiée portant loi organique relative au statut de la magistrature, toute disposition réglementaire nouvelle prescrivant la participation des magistrats aux travaux d'organismes ou de commissions extrajudiciaires doit être soumise au contreseing du garde des sceaux.
Il est à préciser toutefois que lorsque les dispositions de cette nature sont contenues dans des lois antérieures à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958, il n’y a plus lieu d’en faire application (CE, 7 décembre 1973, Le Couteur et Sloan, Rec. p 705).
Il est par ailleurs d'usage que les décrets portant attribution de compétences à un ministre ou délégation de compétences à un ministre délégué ou à un secrétaire d'Etat disposent que l'intéressé contresignera les décrets intervenant dans certaines matières (cf. infra). En pareille hypothèse, le contreseing considéré devra, pour respecter cette mention, être systématiquement recueilli, alors même que son absence ne vicierait pas la légalité du règlement (voir CE, Ass, 8 juillet 1994, Tête, n° 141301).
Dans un souci de coordination gouvernementale, il est à la fois souhaitable et admis que le ministre chargé de l'outre-mer contresigne les décrets, non seulement lorsqu'il a des mesures d'exécution à prendre (à cet égard, il convient de rappeler qu'il exerce outre-mer les attributions relevant du ministre de l'intérieur en métropole), mais également dans deux cas :
Pour des raisons de bonne administration également, afin d'assurer la cohérence de la politique pénale, tout décret instituant ou modifiant une contravention, que les modifications portent sur la définition de l’incrimination et/ou la détermination des peines encourues, doit être contresigné par le garde des Sceaux.
La mise en oeuvre de ce principe et de ces exceptions appelle les précisions suivantes.
Le fait que l'acte de promulgation d'une loi soit revêtu du contreseing d'un ministre considéré, à cet effet, comme « ministre responsable » ne confère pas à celui-ci la qualité de « ministre chargé de l'exécution » de l'ensemble des décrets d'application de cette loi.
Selon une jurisprudence constante, de tels décrets peuvent être valablement contresignés par les seuls ministres concernés par les dispositions modifiées, c'est à dire chargés de leur exécution. Il n'y a donc pas nécessairement sur ce point parallélisme des formes entre texte initial et texte modificatif.
On recueillera systématiquement le contreseing des ministres que le décret invite à désigner, par arrêté, des représentants.
A contrario, lorsque les représentants de l'administration sont désignés « ès qualités», le décret qui institue la commission ou l'organisme ne doit pas, en toute rigueur, être contresigné par chacun des ministres dont dépendent ces fonctionnaires. On veillera simplement à leur bonne information durant la procédure interministérielle préalable à l'adoption du projet de décret.
En vertu de l'article 22 de la Constitution, les textes de cette nature ne doivent normalement comporter que la signature du Premier ministre, à l'exclusion de tout contreseing. La pratique est en ce sens pour les décrets n’entrant dans le champ de compétences d’aucun ministre, comme c’est le cas actuellement de ceux relatifs aux juridictions financières (voir, pour un exemple, le décret n° 2012-255 du 23 février 2012 relatif au siège et au ressort des chambres régionales des comptes).
Lorsqu’un décret n’implique aucune mesure ministérielle d’exécution mais relève de la compétence d’un ministre, il est pris sur le rapport de ce dernier qui, par suite, le contresigne. Tel est le cas, par exemple, de la plupart des décrets portant déclaration d’utilité publique.
Les ministres délégués et secrétaires d'État placés auprès d'un ministre signent les actes entrant dans leur domaine d'attributions dans les cas et conditions prévus par leur décret de délégation.
La pratique récente a été, dans les décrets de délégation, de permettre au ministre délégué ou au secrétaire d'État de signer seul, pour le ministre titulaire et par délégation, tous arrêtés, circulaires, actes et décisions intervenant dans son domaine et de prévoir qu'il contresigne les décrets intervenant dans ce même domaine.
S'agissant des décrets, le contreseing du ministre délégué ou du secrétaire d'État ne peut toutefois que s'ajouter à celui du ministre, jamais s'y substituer.
L'omission du contreseing d'un ministre délégué ou d'un secrétaire d'État placé auprès d'un ministre n'entache pas d'illégalité un décret contresigné par ce ministre (CE, 12 février 2007, Société les laboratoires Jolly-Jatel, n° 290164 ; CE, 16 novembre 2011, Société Ciel et Terre et autres, n° 344972) .
Dans l'hypothèse où, faute de disposition expresse, il serait malaisé de prévoir les mesures qui devront être prises pour l'exécution d'un décret, on préférera recueillir des contreseings nombreux, alors même que certains d'entre eux pourraient s'avérer superfétatoires, plutôt que de risquer d'entacher la régularité formelle du décret.
La liste des autorités « chargées de l'exécution » d'un acte du Premier ministre, entendues dans le sens des indications qui précèdent, doit figurer dans le dernier article de l'acte en cause, dit « article d'exécution ».
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Les ministres chargés de l'exécution sont désignés par la formule suivante : « Le ministre de ... et le ministre de ... sont, chacun en ce qui le concerne, chargés de l'exécution du présent décret... ». |
On veillera à désigner ces autorités par leur titre officiel exact et complet, mis au féminin s'il y a lieu, tel qu'il figure dans le décret relatif à la composition du Gouvernement et dans l'ordre protocolaire. A contrario, la formule « le ministre chargé de... », utilisée à juste titre dans le corps d'un décret dans un souci de simplification et de clarté, est à proscrire dans l'article d'exécution.
À défaut de ministre chargé d'exécuter le décret, l'article d'exécution se borne à préciser les conditions de publication de celui-ci.
La multitude de décisions prises quotidiennement par les autorités administratives de l'État implique la mise en place de délégations de signature des ministres à leurs subordonnés (pour les règles de procédure gouvernant la signature et le contreseing de l'ensemble des textes normatifs, voir fiche 2.1.7.).
Le nombre très important de décrets et d'arrêtés de délégation de signature des membres du Gouvernement devant être pris et la lourdeur de la procédure ont conduit le Premier ministre à abroger les décrets du 23 janvier 1947 autorisant les ministres à déléguer, par arrêté, leur signature et du 27 janvier 1988 autorisant le ministre de la défense à déléguer, par arrêté, sa signature et à en refondre entièrement le dispositif afin de le simplifier.
Le régime en vigueur est dorénavant fixé par le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement, dont la circulaire du Premier ministre du 21 septembre 2005 est venue préciser les modalités d'application. Ce nouveau dispositif est entré en vigueur le 1er octobre 2005.
La délégation de signature est un procédé par lequel une autorité administrative charge une autre autorité, qui lui est hiérarchiquement subordonnée, d'agir en son nom, dans un cas ou une série de cas déterminés.
Malgré le caractère automatique de certaines délégations de signature des membres du Gouvernement résultant des effets combinés du décret du 27 juillet 2005 et des décrets de nomination de délégataires spécifiques (cf. infra), la délégation de signature conserve, dans son principe, les deux caractères suivants :
Une délégation de signature ne peut être générale ni transférer l'ensemble des pouvoirs de l'autorité délégante au délégataire.
L'acte portant délégation de signature doit donc indiquer les matières pour lesquelles cette délégation est accordée. Certaines attributions essentielles des ministres ne peuvent faire l'objet d'aucune délégation de signature. Il en est ainsi de la signature des décrets.
Il résulte de la jurisprudence du Conseil d'État que les délégations de signature ne peuvent, par nature, être données qu'à un agent placé sous l'autorité hiérarchique du délégant. Aussi, s'agissant de la signature d'un ministre, elle ne peut être déléguée qu'à un membre de son cabinet ou à un agent relevant de son administration (CE,18 mai 1984, Association des administrateurs civils du secrétariat d'État à la culture, n° 00691).
A titre d'exemple, le directeur d'un établissement public de l'État, placé certes sous la tutelle d'un ministre mais ne relevant pas au sens strict de son pouvoir hiérarchique et assumant, au contraire, la responsabilité d'un organisme auquel s'applique le principe d'autonomie, ne saurait recevoir délégation pour signer des actes administratifs qui relèvent de la compétence du ministre, même lorsqu'il s'agit d'actes de gestion.
En principe, seule une décision préalable, explicite, désignant nominativement la personne qui reçoit délégation, signée en personne par l'autorité délégante et publiée, peut valablement conférer une délégation de signature. Toutefois, le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 a prévu que les fonctionnaires occupant certains emplois bénéficiaient à raison de leur nomination d'une délégation de signature (cf. infra).
A défaut de publication, les décisions prises sur le fondement de la décision de délégation ou de la décision de nomination valant délégation sont, en principe, entachées d'incompétence. Un acte réglementaire peut toutefois être pris sur le fondement d'une délégation déjà signée mais non encore publiée, à la condition que cet acte ne soit pas publié avant la délégation (CE, 2 avril 1997, Syndicat national autonome des directeurs de conservatoires et écoles de musique, n° 138657).
Le degré de publicité exigé par la jurisprudence dépend en outre de la nature de l'acte :
En principe, un ministre ne peut déléguer sa signature que sur le fondement d'un décret.
Toutefois, le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement a prévu l'octroi aux agents assurant les principales fonctions d'encadrement du ministère d'une délégation de plein droit résultant de l'acte de nomination dans leurs fonctions. En outre, ces agents peuvent subdéléguer leur signature à certains des agents placés sous leur autorité.
La circulaire du 21 septembre 2005 a présenté les principales caractéristiques de ce nouveau régime.
Le décret du 27 juillet 2005 régit les délégations dont disposent les agents des administrations centrales pour signer, au nom du ministre, les actes relatifs aux affaires de leur service. Il s'agit des agents de l'administration centrale du département confié au ministre, ainsi que des administrations sur lesquelles le ministre exerce son autorité conjointement avec un ou plusieurs autres ministres ou qui sont mises à sa disposition pour l'exercice de ses attributions. Le décret prend également en compte l'organisation particulière de l'administration du ministère de la défense.
Ce décret ne s'applique pas, en revanche, aux délégations de signature données aux responsables des services déconcentrés de l'État.
Comme sous le régime antérieur résultant du décret du 23 janvier 1947, il reste possible de donner par décret des délégations de signature qui n'entreraient pas dans le cadre défini par le décret du 27 juillet 2005.
1. La principale innovation introduite par le décret du 27 juillet 2005 consiste en l'attribution automatique d'une délégation de signature aux agents assurant les principales fonctions d'encadrement du ministère. Les agents disposant de cette délégation sont énumérés à l'article 1er du décret. Ce sont :
2. La délégation n'est toutefois acquise que si la nomination de l'intéressé a été publiée au Journal officiel de la République française.
Il conviendra donc de veiller attentivement aux conditions de publication des décisions de nomination. En l'absence de précision, la délégation entre en vigueur le jour suivant celui de la publication au Journal officiel de la décision de nomination. Si l'entrée en fonction effective est postérieure à cette publication, on en précisera la date dans la décision de nomination et l'octroi de la délégation sera alors différé à cette date.
En revanche, il va de soi que les effets de cette publication ne sauraient être rétroactifs et permettre de régulariser des actes pris par l'intéressé avant que sa nomination n'ait été publiée.
Enfin, ces dispositions impliquent qu'il faut également publier l'acte chargeant un agent de l'intérim des fonctions assurées par l'un des agents mentionnés à l'article 1er, s'il est souhaité que l'intérimaire dispose de la même délégation que le fonctionnaire qu'il remplace.
3. Liée à l'exercice des fonctions du délégataire, la délégation n'est pas affectée par un changement de ministre. Il n'existe donc plus, en pareille hypothèse, de solution de continuité dans la validité des délégations.
Toutefois, le délégataire ne pouvant exercer plus de compétences que le délégant, l'usage des délégations doit dans ce cas se limiter à l'expédition des affaires courantes pendant la période comprise entre la démission d'un Gouvernement ou d'un ministre et l'entrée en fonctions du nouveau ministre.
4. La délégation prévue par l'article 1er du décret vaut pour la signature de l'ensemble des actes relatifs aux affaires des services placés sous l'autorité du délégataire, à l'exception des décrets. Elle inclut donc aussi bien les actes unilatéraux que la décision de passer un contrat (voir cependant infra pour les marchés).
Le ministre dispose par ailleurs de la faculté de limiter par arrêté la portée de la délégation, dans les conditions prévues à l'article 4 du décret.
5. Pour le reste, les délégations de l'article 1er du décret obéissent au régime traditionnel des délégations de signature. En particulier, à la différence d'une délégation de compétence, elles ne dessaisissent pas le ministre, qui a toute liberté pour évoquer les dossiers, signer les actes en lieu et place du délégataire voire mettre fin à la délégation par un arrêté publié au Journal officiel de la République française.
1. La délégation doit être donnée par un acte exprès, c'est-à-dire un arrêté publié au Journal officiel (article 2 du décret du 27 juillet 2005).
Peuvent en bénéficier le directeur du cabinet, son ou ses adjoints, le chef de cabinet et l'adjoint du chef de cabinet.
Une telle délégation ne vaut que pour la signature des actes qui n'entrent pas dans le champ des délégations dont disposent les responsables administratifs du ministère en application de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005. Cette règle s'applique même pour la signature d'une simple circulaire interprétative (voir fiche 1.3.7. et CE., 4 juin 2007, Ligue de l'enseignement et autres, n° 289792)
2. Les actes relevant des attributions de plusieurs directions ou services d'un même ministère peuvent être signés, selon ce qui paraît le plus opportun, soit par le directeur ou le directeur adjoint du cabinet en application de la délégation qui lui a été donnée par le ministre, soit par les responsables des différents services concernés qui usent alors conjointement de la délégation qu'ils tiennent de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005.
1. La subdélégation suit le régime traditionnel des délégations de signature :
2. Le mécanisme de subdélégation comporte toutefois des éléments spécifiques.
S'il s'agit bien, toujours, d'une délégation de la signature du ministre, elle est accordée par l'un des principaux responsables administratifs du ministère énumérés au 1° de l'article 1er et, en ce qui concerne l'administration du ministère de la défense, au 3° du même article au lieu de l'être directement par le ministre lui-même.
L'acte de subdélégation doit être signé par le supérieur le plus proche de l'agent parmi ceux qui sont compétents pour subdéléguer la signature du ministre en vertu des dispositions sus rappelées. Ainsi, dans le cas où certaines des directions de l'administration centrale sont placées sous l'autorité du secrétaire général du ministère, c'est au directeur, et non au secrétaire général, qu'il revient de donner délégation aux agents de chacune de ces directions. Les décisions de subdélégations doivent être à nouveau prises en cas de changement de subdélégataire. En revanche, les subdélégations subsistent en cas de changement de ministre, y compris dans l'hypothèse où le titre du ministre et la répartition des attributions entre les membres du Gouvernement viennent à être modifiés. C'est la raison pour laquelle les actes de subdélégation doivent se borner, comme les autres textes réglementaires, à faire référence au « ministre chargé de... ».
3. L'acte consistant à déléguer la signature d'un ministre délégué ou d'un secrétaire d'État rattaché à un ministre est, d'un strict point de vue juridique, un acte superfétatoire. En effet, l'agent ne peut l'utiliser que s'il dispose, par ailleurs, d'une délégation de signature du ministre de plein exercice, puisque le ministre délégué ou le secrétaire d'État n'exerce lui-même ses attributions que par délégation du ministre auquel il est rattaché.
Il est donc inutile de « doubler » les délégations accordées au nom du ministre de délégations données au nom du ministre délégué.
4. Les délégataires peuvent être non seulement les fonctionnaires de catégorie A et les officiers, mais également des agents non titulaires, dès lors qu'ils sont chargés de fonctions d'un niveau équivalent.
Les agents exerçant des fonctions de chef de service ou de sous-directeur mais qui ne disposent pas d'une délégation de plein droit parce qu'ils n'ont pas été nommés en cette qualité et qui ne peuvent pas non plus être regardés comme des intérimaires peuvent également se voir accorder une délégation dans les conditions prévues à l'article 3 du décret.
La délégation s'exerce évidemment sous l'autorité et le contrôle des supérieurs de l'agent. Mais celui-ci peut désormais l'utiliser sans qu'il soit besoin de justifier de l'absence ou de l'empêchement de ces supérieurs.
5. Le décret n'impose pas de limiter la portée de la subdélégation aux affaires correspondant aux attributions habituelles de l'agent.
Il sera ainsi possible, lorsque les nécessités du service l'exigeront, notamment pour les besoins d'une permanence, de donner délégation à un chef de bureau pour signer certains actes ne relevant pas des attributions du bureau concerné. De même paraît-il possible de donner une subdélégation à un sous-directeur pour prendre certains actes relevant d'autres sous-directions appartenant à la même direction, cette subdélégation venant alors s'ajouter à la délégation dont dispose l'intéressé en application de l'article 1er.
Les décisions de subdélégations, qui ne doivent être dans ce cas prises que si les nécessités du service l'exigent (par exemple, pour les besoins d'une permanence), doivent indiquer précisément la nature des actes en cause ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.
Pour entrer en vigueur, ces décisions de subdélégation « aux fins d'exercice des permanences » doivent être publiées au Journal officiel de la République française.
Un modèle d'acte de subdélégation figure en annexe de la présente fiche.
Ces décrets portent délégation de signature du ministre au ministre délégué ou au secrétaire d'État placé auprès de lui.
Cette disposition, dont le détail peut varier, permet le plus souvent au délégataire de signer seul, dans la limite de ses attributions, tous actes, arrêtés et décisions.
En revanche, les décrets d’attribution ne portent pas délégation de signer les décrets. Dès lors, les décrets ne pourront être contresignés par le ministre délégué ou le secrétaire d’Etat que conjointement avec le ministre auprès duquel il est placé.
1. Depuis l'entrée en vigueur le 1er septembre 2006 d'un nouveau code des marchés publics (décret n° 2006-975 du 1er août 2006), le code des marchés publics ne comporte plus de dispositions particulières régissant la compétence pour passer les marchés publics au nom de l'État. Aussi, les dispositions du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement s'appliquent-elles de plein droit.
Il en résulte que les agents disposant d'une délégation de signature automatique par application de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 peuvent en faire usage pour conclure les marchés, si la passation des marchés est au nombre des affaires relevant du service placé sous leur autorité.
Ces mêmes agents disposent de la faculté de subdéléguer leur compétence en la matière dans les conditions prévues par l'article 3 du décret.
Dans le cas où un ministre entend limiter la possibilité pour les agents disposant d'une délégation de signature automatique d'en faire usage, par exemple en réservant cette faculté à la passation de marchés inférieurs à un certain montant, la portée de la délégation est précisée par un arrêté pris sur le fondement de l'article 4 du décret.
2. Malgré l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics, il est nécessaire de rappeler quel était le régime antérieur.
En effet, si l'abrogation des dispositions antérieures a rendu caducs, à compter du 1er septembre 2006, les arrêtés pris par les ministres pour déléguer leur compétence dans le domaine des marchés, qu'il s'agisse de délégations de signature ou de délégations de pouvoirs, ces textes continuent toutefois à produire effet dans la mesure requise pour assurer l'application des dispositions transitoires prévues au II (marchés publics notifiés avant le 1er septembre 2006) et au III (marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 1er septembre 2006) de l'article 8 du décret du 1er août 2006.
Ce régime antérieur devait être regardé comme une « loi spéciale » dérogeant au droit commun des délégations de signature. Il prévoyait que l'autorité compétente était soit le ministre, soit le préfet, donnait la faculté à cette autorité de désigner une autre personne responsable des marchés, en usant soit d'une délégation de signature, soit d'une délégation de pouvoir. Ces délégations devaient préciser les catégories et montants des marchés pour lesquels elles étaient données.
Dans un souci d'harmonisation, les textes portant délégation de signature sont toujours rédigés ainsi :
De manière générale, le rédacteur veille à viser des textes à jour, notamment en ce qui concerne l'acte de nomination du Premier ministre et celui relatif à la composition du Gouvernement.
Doivent être visés pour les décrets et les arrêtés du ministre :
Doivent être visés pour les décisions :
Pour chaque délégataire doivent apparaître la civilité, le nom, le prénom, le statut et la fonction au titre de laquelle la délégation est donnée.
Les règles relatives à la féminisation des titres doivent être respectées.
Il n'y a pas lieu d'indiquer que ces délégations ne sont données « qu'en cas d'absence ou d'empêchement du délégataire ». Le décret du 27 juillet 2005 ne mettant plus cette condition à la mise en oeuvre de la délégation de signature, l'inscrire dans l'acte de délégation traduit un choix d'organisation administrative, qui peut avoir des conséquences contentieuses et dont il convient de mesurer la portée pour ne le retenir que lorsque cela correspond à ce qui est réellement souhaité et sera effectivement appliqué.
Comme pour les autres textes réglementaires, les décisions de subdélégations doivent se borner à faire référence au « ministre chargé de… », sauf pour les ministères dont la dénomination est traditionnellement invariable (ministre de la justice ou ministre des affaires étrangères par exemple).
Il n'est pas nécessaire de prévoir une disposition expresse d'abrogation puisque le nouveau texte emporte nécessairement abrogation du précédent ; il n'est pas non plus utile de prendre un texte d'abrogation lorsque le délégataire quitte ses fonctions puisque sa cessation de fonction met fin par nature à la délégation qui lui avait été consentie.
MINISTÈRE DE ……………………
(direction de ……………………)
Décision du …………………… portant délégation de signature
Le directeur de [ou autre autorité mentionnée au 1° ou au 3° de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005] ……………………,
Vu le décret n°…………………… du …………………… relatif à l'organisation de l'administration centrale du ministère de …………………… ;
Vu le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement, notamment son article 3 ;
Vu …………………… [texte réglementaire régissant l'organisation de la direction ou du service auquel appartient le délégataire],
Décide :
Article 1er
Délégation est donnée à M. X, administrateur civil, à l'effet de signer, au nom du ministre chargé de ……………………, tous actes, arrêtés et décisions, à l'exclusion des décrets, dans la limite des attributions du bureau de …………………….
Article 2
Délégation est donnée à Mme Y, attachée d'administration centrale, à l'effet de signer, au nom du ministre chargé de ……………………, les titres de perception et les documents relatifs à …………………….
Article 3
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Fait le
Les règles particulières applicables dans l'hypothèse où le Premier ministre ou l'un des membres du Gouvernement se trouve empêché, exposées ci-après, sont mises en oeuvre par le secrétariat général du Gouvernement (pour les règles de procédure gouvernant la signature et le contreseing de l'ensemble des textes normatifs, voir fiche 2.1.7.).
En cas d'empêchement du Premier ministre ou d'un ministre, le Président de la République désigne un intérimaire pour agir à la place de l'autorité empêchée.
Lorsque la survenance d'un empêchement est prévisible - par exemple dans l'hypothèse d'un déplacement prochain à l'étranger -, il incombe aux services placés sous l'autorité du ministre intéressé de faire parvenir au secrétariat général du Gouvernement, huit jours au moins avant cet empêchement :
La décision du Président de la République, une fois arrêtée, est portée à la connaissance du ministre empêché par les soins du secrétariat général du Gouvernement.
L'intérim prend fin soit à l'expiration de la durée déterminée, le cas échéant, par cette décision, soit lors de la cessation de l'empêchement provisoire du titulaire, soit enfin par la prise d'une nouvelle décision contraire à celle ayant institué l'intérim.
Dans les deux premiers cas, aucun acte juridique n'est nécessaire pour mettre fin à l'intérim.
Cet acte revêt nécessairement la forme d'un décret.
Le décret qui institue l'intérim est pris par le Président de la République et contresigné par le Premier ministre, si ce dernier ne se trouve pas d'ores et déjà empêché.
Pour un exemple de rédaction, voir le décret du 31 octobre 1992 relatif à l'exercice des attributions du Premier ministre pendant l'absence de M. Pierre Bérégovoy (Journal officiel du 1er novembre 1992).
Le décret qui prévoit l'intérim est pris par le Président de la République, sur le rapport du Premier ministre. Il est signé et contresigné selon les règles de droit commun.
Pour un exemple de rédaction, voir le décret du 25 janvier 1988 chargeant le Premier ministre de l'intérim du ministère de l'économie, des finances et de la privatisation (Journal officiel du 26 janvier 1988).
Le décret prévoyant l'intérim est pris par le Président de la République, sur le rapport du Premier ministre. Il est signé et contresigné selon les règles de droit commun.
Pour un exemple de rédaction, voir le décret du 10 mars 1988 chargeant le ministre de l’intérieur de l’intérim du ministère de la défense (Journal officiel du 11 mars 1988).
Les actes de l'intérimaire ont la même nature juridique et la même place dans la hiérarchie des normes que s'ils émanaient du titulaire.
L'intérimaire dispose en outre de l'intégralité des pouvoirs attachés à la fonction dont il assure l'intérim.
C'est ainsi qu'il signe ou contresigne, dans les formes précisées ci-dessous, les actes qui auraient dû l'être par l'autorité qu'il remplace.
Un décret entrant dans les attributions du Premier ministre et pris en période d'intérim comporte nécessairement le visa du décret relatif à l'exercice de ces attributions pendant l'absence de l'intéressé.
Il est signé du ministre qui remplace le Premier ministre. Cette signature est suivie de la mention suivante : « par… (nom de l'autorité intérimaire), pour le Premier ministre et par intérim ».
Le contreseing, par l'intérimaire, d'une loi ou d'un décret pris par le Président de la République est organisé selon des règles analogues : après la mention : « Par le Président de la République » figure ainsi la mention : « Pour le Premier ministre et par intérim », suivie du titre du ministre qui remplace le Premier ministre.
Les décrets pris pendant l'intérim du ministre sont signés par le Premier ministre, agissant en tant que tel, et contresignés par le Premier ministre, en qualité cette fois d'intérimaire.
La signature du ministre intérimaire est précédée de la mention de son titre, suivie du titre du ministre qu'il remplace complété par la mention : « par intérim ».
Il est rappelé, à titre liminaire, que le droit des traités est codifié par la convention de Vienne du 23 mai 1969, à laquelle la France n'est pas partie mais dont elle respecte les stipulations qui se limitent à transcrire la coutume internationale ou à énoncer des principes généraux de droit international.
En droit international, le terme «traité » désigne tout accord destiné à produire des effets de droit et régi par le droit international, conclu par écrit entre deux ou plusieurs sujets de droit international. Le droit international - qui n'est pas formaliste - laisse toute liberté aux parties quant à l'appellation donnée à leur engagement.
La pratique française distingue les accords dits en forme solennelle - désignés à l'article 52 de la Constitution par le terme « traités » -, conclus au nom des chefs d'État, et les accords en forme simplifiée, conclus au niveau des gouvernements. Les pouvoirs de signature des accords en forme solennelle sont signés par le Président de la République. Ces accords doivent faire l'objet d'une ratification ; l'instrument de ratification est également signé par le Président de la République. Les pouvoirs de signature des accords en forme simplifiée sont signés par le ministre des affaires étrangères de même que, le cas échéant, les instruments d'approbation de ces accords. Sous cette réserve, l'entrée en vigueur des accords de l'une et l'autre forme est soumise aux mêmes procédures constitutionnelles. Leur portée juridique est identique au regard du droit international comme du droit interne.
Le choix de la forme solennelle se fait en fonction des précédents, de la nécessité qu'a l'État étranger d'adopter cette forme en raison de son droit interne ou de considérations politiques qui conduisent à donner une plus grande solennité à l'engagement. L'article 53 de la Constitution commande la forme solennelle dans un certain nombre de cas.
Le terme de convention est souvent utilisé pour des accords bilatéraux et multilatéraux qui portent sur des matières techniques. Il est traditionnel pour certaines catégories d'accords : conventions consulaires, fiscales, de coopération culturelle et de coopération administrative.
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Lorsqu'un accord complète ou modifie un accord existant, il peut être appelé « protocole additionnel », « protocole modifiant l'accord... » ou, à la rigueur, « avenant ». |
En revanche, il faut éviter les expressions « mémorandum d'accord » ou « protocole d'accord », susceptibles de créer une confusion sur la portée de l'engagement souscrit.
Dans leurs contacts avec des pays anglo-saxons, les négociateurs français peuvent se voir proposer un « mémorandum d'entente » ou « memorandum of understanding ». Ces instruments ne sont pas toujours considérés par les juristes de ces pays comme des accords internationaux, mais comme des engagements de bonne foi qui ne lient pas les signataires. Or cette distinction est inconnue dans la conception française du droit international qui reconnaît à tout engagement pris au nom du gouvernement la valeur d'un accord international créant des obligations. Il faut donc éviter de conclure des textes portant l'appellation « memorandum of understanding », afin de ne pas aboutir à des situations où le gouvernement français se considérerait comme lié sans que la réciproque soit vraie. Si toutefois cette formule est imposée aux négociateurs français dans un cadre multilatéral par exemple, ils devront faire préciser par toutes les parties que ces instruments sont bien contraignants et que la France en exigera le respect.
À côté des accords internationaux conclus au nom des chefs d'État ou de gouvernement, la pratique internationale admet la conclusion d'arrangements administratifs, conclus avec leurs homologues étrangers par des ministres. Ces arrangements constituent une catégorie inconnue du droit international. En conséquence, tout en engageant l'État, ils présentent l'inconvénient de n'offrir aucune sécurité quant à leur exécution par l'autre partie. Il ne faut donc recourir à ces instruments que dans des circonstances particulières, pour compléter ou préciser un accord existant, ou, à la rigueur, pour organiser une coopération administrative de portée limitée. Dans tous les cas, les ministres ne peuvent s'engager que dans la stricte limite de leurs attributions et la compétence de la partie étrangère doit être vérifiée autant que possible. Pour un texte qui soit en France, soit en ce qui concerne la partie étrangère, relèverait de plusieurs ministres, il ne peut être fait usage de la technique de l'arrangement administratif.
La décision d'ouvrir une négociation ou de refuser la proposition qui est faite en ce sens par un État constitue un acte de politique étrangère engageant la France.
Lorsqu'un ministre autre que le ministre des affaires étrangères constate la nécessité de disposer d'un nouvel accord bilatéral ou multilatéral ou de modifier un accord existant, il lui incombe d'en informer le ministre des affaires étrangères. Il fait de même lorsqu'il s'agit d'un projet d'arrangement administratif. En effet, seul ce ministre dispose d'une connaissance précise de l'ensemble de nos relations internationales lui permettant de juger de l'opportunité d'une telle négociation. En cas de divergences de vues sur l'ouverture d'une négociation, le ministre des affaires étrangères saisit le Premier ministre aux fins d'arbitrage.
Lorsqu'un ministre autre que le ministre des affaires étrangères propose à celui-ci l'ouverture d'une négociation, il fait connaître à ce dernier la teneur de l'accord dont il souhaite la négociation dans des délais compatibles avec un examen approfondi. Cette information permet à la direction compétente du ministère des affaires étrangères, en relation avec la direction des affaires juridiques, de définir la nature de l'instrument, de procéder à une première mise au point de sa rédaction et de vérifier que les dispositions de celui-ci seront conformes au droit international, aux engagements conventionnels souscrits par la France et ne soulèveront pas de difficulté au regard du droit interne. En cas de nécessité, les difficultés rencontrées lors de cette mise en forme font l'objet de réunions d'arbitrage sous l'autorité du cabinet du Premier ministre.
Le ministre des affaires étrangères procède à la consultation de tous les ministres pouvant être intéressés à la négociation.
Un agenda prévisionnel indicatif est établi conjointement par le ministre des affaires étrangères et, le cas échéant, le ministre en charge de la négociation, en même temps qu'est défini le cadre de la négociation. Il porte sur deux points :
Dès cette phase, il est important de déterminer si l'accord pourrait rendre nécessaire une adaptation des dispositions législatives ou réglementaires nationales. Cet aspect est à prendre particulièrement en considération lorsqu'un projet de loi destiné à mettre en application l'accord est susceptible d'être présenté au Parlement en même temps que l'autorisation de ratification ou d'approbation de l'accord ;
Il faut également déterminer, dès que possible, si l'accord sera ou non applicable aux collectivités d'outre-mer. Le cas échéant, le ministre chargé de l'outre-mer est consulté sur la nécessité de recueillir l'avis des assemblées de ces collectivités.
Il est indispensable qu'une information précise sur le contenu et l'évolution des discussions soit diffusée à l'ensemble des ministères intéressés, notamment lorsqu'elles sont de nature à affecter sensiblement la teneur de l'accord. Lorsqu'un ministre autre que le ministre des affaires étrangères conduit la négociation, il doit veiller à ce que ce dernier dispose d'un suivi détaillé de la négociation.
Les corrections et ajustements souhaités doivent intervenir autant que possible avant la clôture de la phase officielle de négociation Les négociateurs, en apposant leur dernier paraphe, reconnaissent la rédaction comme étant le résultat définitif de leurs discussions. En effet, dès sa signature, la portée de l'accord ne peut plus être modifiée, sauf par voie de réserves s'il s'agit d'un accord multilatéral. Or, il est trop souvent constaté que c'est au moment où sont engagées par le gouvernement les procédures en vue de la ratification ou de l'approbation que les administrations font valoir des objections.
Lors de l'examen des questions juridiques que soulève le projet en cours de négociation, une importance particulière doit être accordée à la conformité des stipulations de celui-ci à la Constitution. Le secrétariat général du Gouvernement doit être tenu informé de toute difficulté d'ordre constitutionnel soulevée par la négociation d'un accord. Il lui appartient de saisir, si nécessaire, le Conseil d'État d'une demande d'avis sur la conformité du projet à la Constitution.
La réforme constitutionnelle du 25 juin 1992 a consacré le principe selon lequel « la langue de la République est le français » (article 2).
Pour la négociation des accords bilatéraux, que celle-ci se déroule en France ou à l'étranger, les négociateurs s'expriment et rédigent en français, en faisant usage de l'interprétation et de la traduction si nécessaire. À l'étranger, en cas d'impossibilité d'utiliser le français dans les pourparlers, il convient d'utiliser une langue officielle du pays.
Dans les pays dont les négociateurs français ne pratiquent pas la langue ou une des langues officielles et lorsque leurs interlocuteurs ne pratiquent pas le français, l'usage d'une langue tierce est proscrit dans les phases officielles de négociation.
Dans tous les cas, les correspondances officielles relatives à la négociation sont rédigées en français.
Ce principe, valable pour tous les pays, doit être respecté de façon particulièrement stricte pour les pays qui appartiennent aux institutions francophones.
Pour la négociation des accords multilatéraux, il incombe aux négociateurs français de s'exprimer et de rédiger en français et de faire usage de l'interprétation et de la traduction. Il ne peut être dérogé à cette règle que dans l'enceinte des rares organisations internationales où le français n'a pas le statut de langue officielle (institutions financières créées à Bretton-Woods).
Il faut veiller à ce que les documents préparatoires à une phase de négociation soient diffusés en temps utile en version française, par le secrétariat de l'organisation ou la présidence de la négociation.
Plusieurs cas de figure peuvent être distingués :
Dans tous les cas, les négociateurs français doivent exiger une version française faisant foi. Il importe d'éviter que la version française faisant foi procède d'une traduction. De telles traductions comportent en effet le plus souvent des impropriétés terminologiques et risquent même d'introduire des notions inconnues de notre ordre juridique national. Ces défauts de la traduction sont, l'expérience le montre, à l'origine de bien des difficultés lors des phases ultérieures de la procédure et dans l'application même de l'accord.
Le titre précise clairement l'objet du texte sous une forme aussi concise que possible, ainsi que les parties à l'instrument.
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Le préambule identifie les parties : « La République française et la République (ou) le Royaume de... », «Le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de... », ou, pour certains accords multilatéraux, « les États parties au présent accord », formules éventuellement complétées, selon la rédaction des articles du dispositif de l'accord, par la formule « ci-après dénommées : « Les Hautes Parties contractantes »,s'agissant d'un accord en forme solennelle, ou « les Parties », s'agissant d'un accord en forme simplifiée. |
Il rappelle en tant que de besoin les accords antérieurs dans le cadre desquels est conclu l'accord en cause. Il peut également fixer le principe de l'engagement et les intentions politiques auxquelles répond la conclusion de cet accord. L'ensemble se conclut par la formule : « sont convenu(e)s des dispositions suivantes ».
Il convient d'être attentif à la rédaction du préambule, dans la mesure où celui-ci peut éventuellement constituer un élément d'appréciation des intentions des parties en cas de difficulté d'interprétation des stipulations de l'accord.
Les articles sont rédigés au présent, comme dans les textes de droit interne, pour marquer la permanence des dispositions. Ils doivent exprimer clairement les engagements des parties. Les formules du type « s'engagent à » sont rendues inutiles par la formule qui clôt le préambule, sauf si les négociateurs souhaitent expressément exclure l'applicabilité directe des dispositions en cause.
La règle générale suivie par les publications officielles s'agissant des intitulés d'organismes et d'institutions consiste, lorsqu'il s'agit d'organismes et d'institutions dont la compétence s'étend à tout le territoire d'un État, à les traiter comme des noms propres et donc à doter le premier mot nécessaire à l'identification d'une majuscule, ainsi que l'adjectif éventuel qui le précède, à l'exclusion de tout autre. Les sigles sont à proscrire, de même que l'emploi des mots d'une langue étrangère.
En dehors du cas des engagements correspondant à une opération entraînant nécessairement une dépense particulière, l'accord doit contenir une clause de réserve budgétaire qui permet de limiter l'engagement financier de l'État aux crédits votés par le Parlement dans le cadre des lois de finances annuelles.
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Sa rédaction est la suivante : « Cette coopération s'exerce dans le cadre et dans la limite des disponibilités budgétaires de chacune des parties ». |
Un accord n'a pas en principe à mentionner les services chargés de mettre en oeuvre un instrument international. Cette mention lie inutilement alors que l'évolution des compétences et les circonstances commandent des adaptations fréquentes de l'organisation administrative. En sens inverse, la demande par des négociateurs étrangers d'une telle disposition peut être la marque d'une faiblesse d'administration de leur État et le signe de difficultés ultérieures d'application de l'accord projeté.
Une clause territoriale peut être nécessaire, en particulier dans le cas des conventions fiscales et des accords de protection et d'encouragement des investissements.
Même dans les cas où l'État étranger ne souhaite pas définir le champ d'application territorial de l'accord en ce qui le concerne, l'accord peut explicitement mentionner le champ d'application territorial pour la France.
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Dans la désignation des territoires auxquels l'accord est applicable, il peut être ajouté, le cas échéant : « ainsi qu'à sa zone économique exclusive et à son plateau continental pour les activités relevant des droits souverains de la République française, conformément aux dispositions de la convention des Nations-Unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982 ». |
Il convient, en tout état de cause de déterminer :
La mention des mécanismes de règlement des différends sur l'interprétation et l'application des instruments est une faculté.
Si de tels mécanismes ne sont pas mentionnés dans un accord, les différends sur son interprétation se régleront par la voie diplomatique. En cas d'échec, il peut être convenu de recourir à un autre mode de règlement des différends, par exemple l'arbitrage. Cela suppose l'accord des deux parties.
S'il est prévu dans l'accord de recourir à l'arbitrage, le soin de désigner les arbitres manquants peut être confié au secrétaire général des Nations unies, au président de la Cour internationale de justice ou aux présidents d'autres juridictions internationales. Pour certains types d'accord, notamment les accords sur la protection et l'encouragement des investissements, il est d'usage de prévoir des clauses ad hoc de règlement des différends, comme le recours au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre un État et une personne privée.
Toute mention relative au règlement des différends doit faire l'objet d'une consultation préalable de la direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères.
Les clauses finales mentionnent les conditions nécessaires à l'entrée en vigueur de l'accord (cf. infra). Elles doivent aussi contenir les conditions de validité de l'accord : durée, clause de dénonciation, prolongement éventuel des opérations en cours au titre de l'instrument en cas de dénonciation... La durée de validité de l'accord peut varier d'un an à une durée illimitée. Elle peut être prorogée pour des périodes de même durée, soit tacitement, soit par accord exprès. En cas de prorogation tacite, il conviendra de s'assurer régulièrement que l'accord continue à produire des effets. Si une prorogation par accord exprès est choisie, il faudra y pourvoir le moment venu, faute de quoi l'accord sera automatiquement abrogé.
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La formule finale mentionne la date et le lieu de signature, le nombre d'exemplaires originaux et les versions linguistiques. Elle se présente ainsi : « Fait à..., le..., en deux exemplaires originaux en langue française et..., chacun des textes faisant foi ». |
Chaque partie conserve un exemplaire original contenant les différentes versions linguistiques et dans lequel les textes la mentionnent en première place, aussi bien dans le titre, le préambule et les signatures que dans les dispositions où les deux parties sont citées (principe de l'alternat). Pour un accord en deux versions linguistiques par exemple, ce sont donc quatre textes différents qui auront été rédigés.
Les signatures sont placées chacune sous la mention « Pour le Gouvernement de... » dans le cas d'un accord en forme simplifiée ou «Pour la République française... » dans le cas d'un accord en forme solennelle. Sous chaque signature sont indiqués le prénom, le nom et la qualité du signataire.
Outre la formule précédant la signature, les accords en forme solennelle ne se distinguent des accords en forme simplifiée que sur quelques points. Il sont en principe intitulés « traités (...) entre la République française et... ». Il peut être agréé entre les parties de mentionner les plénipotentiaires qui ont négocié le traité. En outre, le texte doit prévoir une ratification.
Un protocole de signature est une annexe de nature interprétative. Il commence généralement par les mots : « Au moment de signer le présent traité (ou accord), les plénipotentiaires (ou les représentants des deux gouvernements) sont tombés d'accord pour donner l'interprétation suivante à l'article... du traité (ou de l'accord). » Il ne comporte pas de clauses finales, mais est signé comme le texte de base.
Un échange de lettres est une forme particulière d'accord, en principe réservée à des engagements dont le texte est assez court. Il répond également à des règles de présentation particulières. Un accord peut aussi être conclu sous forme d'échange de notes, lequel se caractérise par le style impersonnel et les formules de politesse traditionnelles.
En dehors du Président de la République, du Premier ministre et du ministre des affaires étrangères, tous les signataires d'un accord, quelle que soit sa dénomination, doivent être munis de pouvoirs. À la différence des accords, les arrangements administratifs peuvent être signés sans pouvoirs. Toutefois, lorsqu'un ambassadeur procède à leur signature au nom d'un ministre, il doit être muni de l'autorisation de celui-ci.
L'article 52 de la Constitution prévoit que le Président de la République négocie et ratifie les traités. Le texte constitutionnel ne prévoit pas qu'il les signe, mais ne l'exclut pas. En revanche, l'article 19 de la Constitution ne mentionne pas les actes prévus à l'article 52 parmi ceux qui sont dispensés du contreseing du Premier ministre et, le cas échéant, des ministres responsables. Ces contreseings apparaissent donc nécessaires.
Lorsque le ministre principalement concerné n'est pas le ministre des affaires étrangères, il demande à ce dernier des pouvoirs. Ils sont établis par la direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères, à la demande du service traitant de ce ministère.
Il est également d'usage de délivrer des pouvoirs pour la participation aux conférences diplomatiques destinées à élaborer un instrument international, lesquels permettent en général de « siéger, négocier et voter ».
Le ministre des affaires étrangères est compétent pour mettre en oeuvre la procédure permettant à la France d'exprimer son consentement à être liée par l'instrument international, y compris lorsque celui-ci a été négocié par un autre ministre. Il détermine, à partir des dispositions qui ont été signées, s'il convient ou non de solliciter une autorisation parlementaire pour approuver l'accord, le ratifier ou y adhérer.
La Constitution prévoit que certains engagements internationaux sont soumis au Parlement avant leur ratification ou leur approbation. La liste en est donnée par l'article 53, qui dispose que « les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l'organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l'État, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'un loi ».
Une fois l'accord signé, le ministre intéressé prend l'attache du ministre des affaires étrangères afin que celui-ci examine si cet accord relève ou non de l'article 53 de la Constitution. Il doit en être ainsi pour tous les accords, y compris pour ceux qui constituent des amendements ou des ajouts par rapport à un accord principal.
La direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères procède à l'analyse requise en fonction du contenu propre de chaque accord et en examinant chacune de ses clauses. Sauf pour les traités de paix et de commerce, les accords relatifs à l'état des personnes et ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, il n'est pas possible de définir a priori les accords dont l'objet les ferait entrer ou non dans les prévisions de l'article 53. Quelques indications peuvent néanmoins être fournies, notamment à partir de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État.
Les accords de siège sont d'ordinaire soumis à autorisation législative, dans la mesure où ils contiennent des dispositions sur les privilèges et immunités.
Les accords édictant une obligation financière effective, précise, nouvelle et certaine sont considérés comme engageant les finances de l'État. Il en est ainsi lorsque cette contribution financière, qui peut prendre des formes variées (participation à un mécanisme de financement particulier, mise à disposition de personnels ou de biens...) constitue pour le gouvernement une obligation, dont l'inexécution serait considérée par les autres parties comme un manquement aux engagements internationaux de la France.
Dès lors que l'une au moins des stipulations d'un accord ressortit au domaine de la loi, tel qu'il est déterminé par l'article 34 de la Constitution, l'autorisation du Parlement pour sa ratification ou son approbation est nécessaire. Cette exigence s'applique même dans les cas où la législation en vigueur satisfait en l'état à toutes les obligations résultant du traité ou de l'accord en cause, sans qu'il soit besoin de la modifier ou de la compléter.
Lorsque la réponse à la question de savoir si l'accord relève de la procédure prévue par l'article 53 soulève une difficulté, il appartient au ministère des affaires étrangères de consulter le secrétariat général du Gouvernement.
Dans les cas où les dispositions de l'accord n'imposent pas que soit mise en oeuvre la procédure de l'article 53 de la Constitution, il appartient au ministre des affaires étrangères, après s'être assuré du consentement des ministres intéressés, de diligenter les procédures permettant à la France d'exprimer son consentement à être liée par les dispositions de l'accord.
Dans les cas où l'expression du consentement à être lié par l'accord nécessite la mise en oeuvre de la procédure de l'article 53, le dossier du projet de loi est constitué par le ministère des affaires étrangères avec le concours des autres administrations intéressées et adressé au secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit) aux fins de saisine du Conseil d'État. Il signale, le cas échéant, la nécessité d'un prompt examen du texte.
Ce dossier doit impérativement comporter les pièces suivantes :
Lors de l'examen du projet de loi par le Conseil d'État, qui se fait habituellement en trois réunions successives (avec le rapporteur, en section, puis en assemblée générale sous réserve de la possibilité d'une dispense en application de l'article R.123-20 du code de justice administrative), les ministres intéressés doivent être représentés à chacune de ces réunions.
Lorsqu'une divergence apparaît entre l'avis rendu par le Conseil d'État et le projet présenté par le gouvernement, le secrétariat général du Gouvernement et le cabinet du Premier ministre procèdent, préalablement à l'inscription à l'ordre du jour d'un conseil des ministres, à l'examen de la question et peuvent convoquer une réunion interministérielle de relecture à cet effet .
La présentation du projet de loi, en partie A du conseil des ministres, est effectuée par le ministre des affaires étrangères.
Lors de l'examen du projet de loi par le Parlement, le ministère des affaires étrangères est chargé, en relation avec les administrations intéressées, de suivre les procédures liées à cet examen : réponse à un éventuel questionnaire d'information de la commission compétente, examen du projet de loi par cette commission, discussion en séance et vote.
L'entrée en vigueur d'un accord a lieu conformément aux stipulations de celui-ci.
Les accords en forme simplifiée entrent en vigueur après remise à l'autre partie d'un instrument d'approbation ou, plus généralement, d'une notification de l'accomplissement des procédures exigées par le droit interne pour l'entrée en vigueur d'un tel accord. La clause finale habituellement retenue fixe l'entrée en vigueur au premier jour du deuxième mois suivant la remise du deuxième instrument d'approbation ou de la deuxième des notifications.
Les accords en forme solennelle entrent en vigueur après la remise des instruments de ratification. L'instrument de ratification est un acte signé par le Président de la République, par lequel celui-ci fait sien l'engagement souscrit en son nom, et contresigné par le Premier ministre et par le ministre des affaires étrangères.
L'entrée en vigueur dès la signature est réservée aux accords qui n'entrent pas dans le champ de l'article 53 de la Constitution et dont l'approbation ou la ratification ne nécessitent pas de recours à la procédure parlementaire. Même pour ce type d'actes, il est néanmoins préférable de prévoir un délai entre la signature et l'entrée en vigueur, afin de pouvoir préparer la publication de l'accord. La clause finale fixe alors l'entrée en vigueur au premier jour du deuxième mois suivant la signature. Dans ces cas, le ministre des affaires étrangères doit se montrer très vigilant lors de la délivrance des pouvoirs de signature et s'assurer que l'autorisation du Parlement n'a pas à être recherchée et que les ministres ont donné leur assentiment par lettres d'accord.
Les arrangements administratifs peuvent entrer en vigueur dès la signature, dans la mesure où, par définition, ils sont conclus dans le strict cadre de la législation en vigueur et des disponibilités budgétaires de leur signataire, ne relèvent que des attributions de celui-ci et ne nécessitent d'autre procédure interne que la consultation du ministre des affaires étrangères qui en apprécie l'opportunité politique et la qualité de la rédaction.
Un accord multilatéral entre habituellement en vigueur à partir du dépôt d'un nombre déterminé d'instruments exprimant le consentement de ces États à être liés par l'engagement, ou passé un certain délai après ce dépôt. Cette entrée en vigueur, dite générale, n'a cependant d'effet que pour les États ayant procédé à ce dépôt. La possibilité d'une entrée en vigueur pour l'ensemble des États à partir du dépôt des instruments d'une partie seulement d'entre eux doit être réservée aux amendements à certaines conventions multilatérales. L'inscription d'une disposition en ce sens, dans la convention de base, ne doit être acceptée qu'avec la plus grande prudence et après consultation de la direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères.
L'application provisoire peut être prévue par les dispositions finales pour des raisons liées à des circonstances particulières, mais elle doit rester exceptionnelle. Elle s'explique pour des raisons avant tout d'ordre pratique et peut aboutir à des situations juridiquement incertaines si l'entrée en vigueur tarde. Elle est à proscrire en toute hypothèse, d'une part, lorsque l'accord peut affecter les droits ou obligations des particuliers, d'autre part, lorsque son entrée en vigueur nécessite une autorisation du Parlement.
Une réserve à un accord international est une déclaration unilatérale faite par un État lorsqu'il signe, ratifie ou approuve cet accord, par laquelle il vise, en ce qui le concerne, à exclure ou à modifier l'effet juridique de certaines dispositions de cet accord.
Une réserve ne peut être formulée lorsque l'accord la prohibe expressément. Elle doit rester en outre compatible avec le droit des traités. Ainsi une réserve qui consisterait purement et simplement à écarter telle ou telle disposition touchant à l'objet principal du traité ne serait pas admissible.
Si la convention de Vienne autorise les États à formuler des réserves à un accord, c'est en effet à certaines conditions, dont la plus importante est que ces réserves ne soient pas incompatibles avec le but et l'objet de l'accord. Les autres États contractants peuvent faire objection à la réserve. L'objection a une portée en fait essentiellement politique, sauf si l'État qui l'émet décide en même temps que l'accord dans son ensemble ne s'appliquera pas dans ses rapports avec l'État auteur de la réserve.
Il convient, dans ces conditions, d'être particulièrement prudent avant de recourir à cette faculté : on ne saurait en effet préjuger la portée qu'attribueraient à une réserve (le cas échéant, contraire à l'objet et au but d'un accord) les organes internationaux éventuellement chargés de l'application de cet accord, ou les juridictions qui seraient saisies de la validité d'une telle réserve.
En conséquence, le texte de toute réserve projetée doit être soumis en temps utile à la direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères, afin que celle-ci en apprécie la validité et s'assure qu'elle est rédigée avec précision et concision. De façon générale, une réserve ne doit pas être considérée comme une manière de corriger des erreurs ou des oublis commis au cours de la négociation et ne doit être formulée que pour des raisons impératives.
Bien que la convention de Vienne n'en fasse pas mention, le droit des traités autorise les États à émettre des déclarations interprétatives. Il s'agit de déclarations unilatérales par lesquelles l'État précise la portée qu'il attribue à telle ou telle disposition de l'accord mais dont le texte, comme celui des réserves, ne doit pas être incompatible avec le but et l'objet de celui-ci. Elles doivent être soumises à la direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères.
Lorsque la nécessité de formuler des réserves ou des déclarations interprétatives a été établie, l'usage est d'y procéder au moment de la signature de l'accord mais elles peuvent être formulées ou modifiées jusqu'au moment de la ratification ou de l'approbation de cet accord. Elles sont ensuite confirmées lors de l'expression par la France de son consentement définitif.
La formulation de réserves relève de la seule compétence du pouvoir exécutif. Dans la pratique, le texte des réserves et des déclarations interprétatives dont a été assortie la signature d'un accord qui nécessite une approbation parlementaire est communiqué au Conseil d'État et au Parlement en même temps que le projet de loi autorisant la ratification ou l'approbation.
La publication a pour objet :
Sauf cas exceptionnels, tous les accords doivent faire l'objet d'une publication au Journal officiel de la République française, conformément aux dispositions du décret n° 53-192 du 14 mars 1953 relatif à la ratification et à la publication des engagements internationaux souscrits par la France. Cette obligation doit être respectée strictement, notamment dans la mesure où de nombreux accords peuvent affecter des intérêts privés. En cas de non-publication, en effet, l'accord, s'il est d'effet direct, n'est pas opposable aux personnes et, d'une manière générale, n'est pas invocable dans l'ordre juridique interne.
Le décret n° 86-707 du 11 avril 1986 a rendu obligatoire la publication dans les mêmes formes de l'acte portant dénonciation par la France d'un accord publié conformément au décret de 1953.
Elle relève du ministère des affaires étrangères qui, après avoir constaté la date de l'entrée en vigueur pour la France de l'accord et vérifié qu'aucun des ministres intéressés ne s'oppose à sa publication, saisit le secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit) du décret portant publication, aux fins d'accomplissement des procédures de signature et de publication de celui-ci.
Le ministre des affaires étrangères est chargé de veiller à ce que la publication de l'accord intervienne à une date aussi rapprochée que possible de la date d'entrée en vigueur et qu'en tout état de cause le délai n'excède pas un mois.
Le décret portant publication est accompagné du texte in extenso de l'accord et des réserves ou déclarations interprétatives formulées par la France au moment de la signature ou lors du dépôt des instruments de ratification. Il mentionne la date d'entrée en vigueur pour la France. Le décret du 11 avril 1986 déjà mentionné a rendu obligatoire la publication de l'acte portant retrait d'une réserve ou d'une déclaration interprétative publiée en application du même décret.
Lorsqu'un engagement modifie ou complète un engagement précédent dont la publication n'aurait pas été effectuée, il est nécessaire de publier celui-ci simultanément avec l'acte le modifiant ou le complétant.
Le décret portant publication est signé par le Président de la République, le Premier ministre et le ministre des affaires étrangères à l'exclusion de tout autre ministre. Toutefois, pour les conventions internationales du travail, le ministre chargé du travail est également appelé à signer ce décret. La publication est toujours faite sous le timbre du ministère des affaires étrangères.
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Pour des indications plus complètes, on pourra se reporter à la circulaire du Premier ministre du 30 mai 1997 et à ses annexes (JO du 31 mai 1997)
La procédure de transposition en droit interne des directives négociées dans le cadre des institutions européennes est régie par la circulaire du Premier ministre du 27 septembre 2004 (JO n° 230 du 2 octobre 2004 p. 16920) dont ne sont reproduits ci-après que les développements relatifs aux études d'impact et au suivi des travaux de transposition.
Le SGAE a élaboré un guide des bonnes pratiques consultable sur l’extranet du secrétariat général du Gouvernement « Portail de la qualité et de la simplification du droit ».
La participation active des fonctionnaires et agents qui ont participé à la négociation des actes à transposer est une condition indispensable pour une transposition complète et cohérente de ces actes.
Les questions touchant à la rédaction des textes de transposition sont traitées dans la fiche 4.1.3.
Il est désigné, dans chaque département ministériel, deux correspondants de la transposition, chargés de donner au ministre une vue d'ensemble des travaux relatifs à la transposition des actes européens, sans pour autant priver les directions et services compétents de la responsabilité qui leur incombe en ce qui concerne leur secteur d'attributions.
La fonction de correspondant de la transposition dans les services est confiée au secrétaire général du département ministériel ou au haut fonctionnaire pour la qualité de la réglementation. Ce correspondant est chargé de la définition et du suivi de la démarche du ministère pour la transposition des directives, du respect des échéances par les directions d'administration centrale chefs de file et de la coordination d'interlocuteurs qui, au sein des différents services du ministère, ont la charge de préparer les textes de transposition.
Un correspondant de la transposition est également nommé dans chaque cabinet ministériel. En lien étroit avec le correspondant de la transposition dans les services et avec le SGAE, il s’assure du respect des échéances et de l’exécution par les services du ministère des mesures nécessaires à la transposition des directives adoptées par l’Union européenne.
Chaque ministère assume, dans son domaine de compétences, la responsabilité de la préparation de la transposition du droit européen en droit interne. Cette responsabilité commence en amont de l'adoption des directives par les instances de l'Union européenne. Les effets sur le droit interne des dispositions envisagées et les contraintes ou difficultés qui pourront en résulter doivent en effet être mesurés et pris en compte dès le stade de l'élaboration et de la négociation des actes des institutions européennes.
L'identification de ces contraintes pourra en particulier nourrir les positions exprimées auprès de la Commission européenne dans la phase de consultation préalable des propositions d'actes (consultations sur les livres blancs ou livres verts par exemple). Une vigilance particulière mérite d'être accordée à ce stade au choix de l'instrument juridique soumis à la négociation. Il est de peu d'intérêt de faire le choix d'une directive lorsque sont négociées des règles qui ne laisseront aux États membres aucune marge d'appréciation dans leur mise en oeuvre : dans la mesure du possible, la forme du règlement devrait en ce cas être privilégiée.
L'activité normative de l'Union est gouvernée par les principes de subsidiarité et de proportionnalité. Il convient d'examiner chaque proposition de directive à la lumière de ces principes, ce qui conduit à écarter les questions qui peuvent être réglées au niveau national par chaque État membre.
Il faut également faire en sorte, au cours de la négociation, que soit fixée dans l'acte adopté par les institutions européennes une échéance de transposition compatible avec les difficultés d'ordre interne à surmonter pour la complète application de l'acte négocié, telles qu'elles ont pu être identifiées à ce stade. Par exemple, une transposition par la loi nécessitera un délai plus long qu’une transposition par décret ou arrêté. La demande de mise en oeuvre progressive d'un acte peut être un moyen de surmonter ces difficultés, dès lors que les délais ainsi obtenus sont effectivement mis à profit pour appliquer la stratégie initialement définie pour la transposition de l'acte.
Tout projet d'acte des institutions européennes doit donner lieu à une analyse préalable de ses impacts juridiques, budgétaires, techniques ou administratifs, y compris, le cas échéant, pour les collectivités territoriales, ainsi que de ses conséquences sur le secteur d'activité intéressé.
À cet effet, le ministère chef de file doit fournir, sur l'invitation du SGAE, dans les trois semaines suivant la transmission aux assemblées d'une proposition d'acte européen dans le cadre de la procédure de l'article 88-4 de la Constitution, une fiche d'impact juridique simplifiée relative à cet acte. Cette fiche dresse la liste des textes de droit interne dont l'élaboration ou la modification seront nécessaires en cas d'adoption de la directive. Elle fait état des difficultés de transposition déjà identifiées.
Il peut s'agir, en particulier :
Cette fiche est accompagnée d'une première évaluation portant sur les impacts autres que juridiques de l'acte, ainsi que d'un avis sur le principe du texte.
Dans les trois mois suivant la transmission de la proposition de directive par le Gouvernement aux assemblées, la FIS 1 est complétée pour devenir une analyse d’impact, appelée FIS 2.
Cette FIS 2 comporte un tableau de correspondance précoce, article par article, entre l’acte en cours de négociation et les dispositions de droit interne appelées à faire l’objet de modifications lors de la transposition.
La FIS 2 permet également de mesurer les impacts techniques, budgétaires et administratifs de l’acte en cours de négociation et de définir par anticipation la liste des organismes qui seront obligatoirement consultés au stade de l’élaboration des mesures nationales d’exécution. En outre, il convient de porter une attention particulière à l’association des collectivités territoriales lorsque la proposition d'acte négociée affecte leurs domaines de compétences.
Comme l’indique la circulaire du 21 juin 2010 relative à la participation du Parlement national au processus décisionnel européen, s'il apparaît, dès la présentation du projet d'acte ou au cours de sa négociation, que l'insertion dans le droit interne du texte examiné par le Conseil de l'Union européenne est susceptible de soulever des problèmes juridiques délicats, le Conseil d'Etat peut être saisi d'une demande d'avis, selon les modalités de droit commun (voir fiche 2.1.3.).
Dès que la directive a été publiée, son texte est transmis par le SGAE au ministère désigné en qualité de chef de file et aux autres ministères intéressés. Dans un délai fixé par le SGAE, qui ne saurait excéder trois mois suivant cette transmission, le ministère chef de file de la transposition adresse au SGAE un plan de transposition.
Le plan de transposition comporte :
Le responsable de l’équipe projet est un agent du ministère chef de file. Un agent du SGAE participe de droit aux travaux de cette équipe et est amené, en cas de transposition complexe, à piloter et à coordonner les travaux de transposition.
Les délais requis pour l'élaboration des textes doivent être déterminés avec réalisme. Il convient, en particulier, de prendre toutes mesures pour concilier les procédures de consultation applicables à certains textes, par exemple la consultation d'instances représentant les professions ou la commission consultative d’évaluation des normes, avec le respect des délais de transposition.
Outre ces consultations préalables, il convient également de mentionner les éventuelles notifications préalables qui peuvent résulter de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information ou de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.
Pour de plus amples informations sur ces questions, il est renvoyé à la fiche 2.1.4.
C'est à ce stade qu'il convient également d'identifier les difficultés qui subsisteraient dans l'interprétation du texte européen. En cas de difficulté sérieuse, le SGAE et, le cas échéant, la direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères sont saisis sans attendre.
Ces réunions, convoquées par le SGAE à échéances régulières, permettent de vérifier le respect des échéanciers indicatifs fixés à la suite de l'adoption de la directive. Dans le cas particulier où la directive comporte des dispositions prévoyant que certaines des questions relevant de son champ d'application feront l'objet d'un nouvel examen à une échéance prédéterminée (clause dite « de rendez-vous »), le SGAE veille à ce que le délai ainsi accordé soit employé à préparer la position de la France dans les discussions à venir.
Il incombe au SGAE de tenir à jour, en liaison avec les ministères intéressés, le tableau général de transposition des directives. Une synthèse de ce tableau, par ministère, est transmise semestriellement au secrétariat général du Gouvernement, aux fins d'examen dans le cadre de la programmation du travail gouvernemental, et portée à la connaissance des membres du cabinet du Premier ministre pour les matières relevant de leur secteur ainsi que des directeurs de cabinet des ministres intéressés.
Afin de résoudre les difficultés identifiées dans le cadre du suivi interministériel de la transposition opéré par le SGAE, un groupe à haut niveau de la transposition des directives se réunit à un rythme trimestriel sous l'autorité conjointe du secrétaire général du Gouvernement et du secrétaire général des affaires européennes, en liaison avec les ministères chargés des relations avec le Parlement et des affaires européennes et en présence des correspondants de la transposition. Les difficultés qui subsisteraient à ce stade sont soumises à l'arbitrage du Premier ministre dans les meilleurs délais.
Le groupe à haut niveau de la transposition des directives examine notamment l’état d’avancement des travaux législatifs de transposition chaque trimestre. Ces travaux sont évoqués également dans le cadre du comité de liaison.
Le comité de liaison réunit chaque trimestre, sous la présidence du SGG et du SGAE, des représentants des commissions des assemblées parlementaires et des ministères concernés. En cas de nécessité, le comité se réunit à plus haut niveau (avec le secrétaire général du Gouvernement, le secrétaire général des affaires européennes et les présidents des commissions chargées des affaires européennes de l’Assemblée nationale et du Sénat).
Ce comité évoque toute question intéressant les travaux de transposition dont, en particulier, le périmètre des projets de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne (DDADUE) susceptibles d’être déposés au Parlement au début de chaque année civile (pour la notion de DDADUE, cf. fiche 4.1.3.).
La notification doit intervenir au plus tôt après la publication de la mesure de transposition.
Le ministère chef de file adresse au SGAE les textes de transposition publiés au Journal officiel. Le SGAE est seul habilité à notifier les mesures nationales d’exécution (dites « MNE ») à la Commission européenne, via la Représentation permanente, par voie électronique.
Pour la Commission, seule cette notification électronique fait foi.
La présentation et la rédaction des lois, ordonnances, décrets ou arrêtés assurant la transposition d'une directive communautaire obéissent aux mêmes règles que celles qui valent pour tout texte normatif. Toutefois, les précisions suivantes peuvent être apportées.
Il est utile et même nécessaire que le texte de transposition comporte la mention de la ou des directive(s) qu'il a pour objet de transposer. Au demeurant, les directives communautaires l'imposent généralement en indiquant in fine, après avoir fixé le délai de transposition imparti aux Etats membres, que « lorsque les Etats membres adoptent ces dispositions [de transposition], celles-ci contiennent une référence à la présente directive lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les Etats membres. »
Pour autant on évitera d'inclure dans l'intitulé du texte de transposition celui de la directive transposée (ou des directives transposées), a fortiori si cet intitulé est long ou si la directive en cause a fait l'objet de modifications. Il est préférable de définir l'objet du texte de transposition en fonction de son contenu.
Ainsi, s'agissant des ordonnances, décrets et arrêtés, la mention de la ou des directive(s) transposée(s) dans les visas suffira (voir fiche 3.1.5.). Pour les projets de loi, cette indication figurera nécessairement dans l'exposé des motifs ; par ailleurs, lors de la publication de la loi au Journal officiel, une mention de la ou des directive(s) transposée(s) sera introduite par la direction des journaux officiels en bas de page avant les indications relatives aux travaux parlementaires.
C'est l'essentiel, la transposition doit être fidèle et complète par rapport au texte de la directive éclairé par ses considérants ; elle doit tenir compte le cas échéant des positions prises par la Cour de justice des communautés européennes à l'occasion de contentieux liés à l'application de la directive en cause (dans l'hypothèse où la transposition intervient avec retard…) ou de l'application de directives antérieures ou similaires.
Sinon, la France se trouve exposée à une action en manquement devant la Cour de justice des communautés européennes. Dans l'ordre interne, en outre, le juge administratif peut être conduit à sanctionner un défaut de transposition de deux manières :
Si la transposition doit être complète, elle ne doit pas pour autant conduire à superposer des dispositions nouvelles au droit existant lorsqu'une simple adaptation de ce dernier aurait suffi ; dans certains cas, le droit national assure même par avance la transposition de la directive et n'a par suite besoin d'aucun complément. En toute hypothèse, on veillera à la cohérence et à la bonne articulation des dispositions prises pour la transposition avec celles du droit existant.
Par ailleurs, la transposition doit être opérée dans le respect de la hiérarchie des normes (voir fiche 1.3.1.) et de la répartition des matières entre loi et règlement (voir fiche 1.3.2.). La transposition d'une même directive peut ainsi être opérée pour partie par la loi et pour partie par la voie réglementaire (décret voire arrêté).
Pour s'assurer du caractère complet et fidèle de la transposition et de sa bonne articulation avec les textes existants, les rédacteurs d'un texte de transposition prépareront un tableau mettant en regard les dispositions de la directive et celles du projet, avec le cas échéant la mention des dispositions de droit interne existantes qui rendent inutile la transposition de telle ou telle partie de la directive et l'indication des éléments de la transposition renvoyés à des textes de niveau inférieur. Suivant les termes de la circulaire du 27 septembre 2004 du Premier ministre relative à la procédure de transposition en droit interne des directives et décisions-cadres négociées dans le cadre des institutions européennes, un tel tableau doit être le fruit de travaux d'analyse à engager dès le stade de la négociation des actes européens. Il sera joint au dossier lors des travaux interministériels, pour répondre notamment à la demande du SGAE conformément à la circulaire précitée, et des consultations préalables, en particulier celle du Conseil d'Etat dans le cas d'un projet de loi, d'un projet d'ordonnance ou d'un projet de décret en Conseil d'Etat. Un modèle de tableau figure en annexe à la présente fiche.
Lorsqu'une directive comporte des dispositions difficiles à interpréter, malgré les indications fournies par ses considérants, il convient d'en clarifier le sens et la portée avant d'engager la rédaction du texte de transposition. Pour cela, les rédacteurs se rapprocheront des fonctionnaires ayant participé à la préparation et à la négociation de la directive, s'ils n'y ont pas participé eux-mêmes, ou consulteront le SGAE, aux fins, le cas échéant, de consultation de la Commission européenne. Le cas échéant, des informations seront recueillies sur la façon dont d'autres Etats membres ont déjà transposé les dispositions en cause.
Comment traduire en droit français les notions et termes juridiques utilisés par la directive que l'on transpose ? Il convient à cet égard, dans l'opération de transposition, de distinguer clairement ce qui relève du droit de ce qui relève de la langue.
Si l'acte à transposer fait appel à des notions partiellement ou totalement étrangères au droit interne, ou à des termes employés dans un sens différent de celui que l'on connaît, il pourra s'avérer nécessaire, contrairement aux habitudes du droit français, d'introduire dans le texte de transposition la définition des notions utilisées ou des termes employés, en reprenant celle qui figure dans la directive transposée, de façon à garantir que les mots ont le sens et la portée que le législateur communautaire a entendu leur donner. Ceci est particulièrement vrai dans le cas où la directive met en place un dispositif « transfrontières » applicable aux entreprises, dont la mise en oeuvre doit être assurée de manière homogène par les autorités des différents Etats membres. C'est ainsi, par exemple, que les notions utiles à la surveillance spéciale à laquelle sont soumis les groupes d'entreprises d'assurance en vue de vérifier leur solvabilité sont précisément définies à l'article L. 334-2 du code des assurances, qui reprend sur ce point les termes mêmes des directives.
Si tel n'est pas le cas, l'opération de transposition consistera à écrire dans la langue claire et intelligible qui doit être celle du droit français (voir fiches 3.3.1. et 3.3.2.) les règles mettant en oeuvre les objectifs et principes fixés par l'acte à transposer ou les règles définies par cet acte lui-même. Est ainsi déconseillée la méthode consistant à introduire des définitions pour des termes qui n'ont, par eux-mêmes, aucune portée juridique ou signification particulière ou à recopier purement et simplement des expressions ou des phrases dont la rédaction peut être améliorée sans risque de méconnaître l'acte à transposer.
Lorsque l'on introduit des définitions dans un texte pour assurer la transposition d'une directive, et en particulier si ce texte est un code, il convient de s'interroger sur les effets que ces définitions risquent d'avoir sur l'interprétation ou l'application de dispositions autres que celles dans lesquelles elles s'insèrent. Le cas échéant, on limitera leur portée en les faisant précéder de formules telles que « Pour l'application du présent chapitre, … » ou « Au sens des dispositions du présent chapitre, … ».
Enfin, il doit être souligné que lorsque la transposition est opérée par une ordonnance de l'article 38 de la Constitution, l'exercice se trouve encadré par les termes de l'habilitation, ce qui a pour conséquence de restreindre les possibilités d'adaptations ou de modifications corrélatives du droit interne existant.
Par exemple, une habilitation à transposer une directive et à prendre les mesures d'adaptation liées à cette transposition ne permet pas, sauf mention expresse, de faire entrer dans le champ du dispositif que l'on institue les pays de l'Espace économique européen non membres de la Communauté, ni de mettre en oeuvre en droit interne des exigences découlant directement d'articles du Traité instituant la Communauté européenne tels qu'interprétés par le Cour de justice des Communautés européennes.
| Dispositions de la directive à transposer | Normes de droit interne existantes portant déjà transposition de certaines dispositions de la directive | Nature juridique des nouvelles normes à adopter pour assurer l'entière transposition de la directive | Dispositions proposées | Observations (le cas échéant) |
|---|---|---|---|---|
Il est précisé, à titre liminaire, que la notion d' « emploi » au sens de l’article 13 de la Constitution et de l’ordonnance organique n° 58-1136 du 28 novembre 1958 prise pour son application est plus large que celle d' « emploi autorisé » telle qu’elle résulte de la loi organique relative aux lois de finances du 1er août 2001 ou que celle d' « emploi permanent », au sens du statut général de la fonction publique ; elle inclut notamment les emplois de direction des établissements et entreprises publics (président du conseil d'administration ou de l'organe délibérant en tenant lieu, directeur général ou responsable, quel que soit son titre, exerçant les fonctions de direction générale, membre du directoire le cas échéant).
En revanche, elle exclut notamment les fonctions de simple membre de conseil d'administration (sur les établissements et entreprises publics, voir fiche 4.2.4) ou la qualité de membre de la plupart des commissions administratives, sauf à ce que les fonctions exercées dans de telles commissions soient l'équivalent d'un emploi.
En application du premier alinéa de l'article 13 de la Constitution, le Président de la République signe toute mesure portant nomination dans les emplois civils et militaires. Cette compétence de droit commun a pour conséquence que lorsqu'un texte prévoit que la nomination dans un emploi est prononcée « par décret », c'est d'un décret du Président de la République et non du Premier ministre qu'il s'agit (CE, 20 décembre 2006, Mathieu, n° 278159). Dès lors, il est inutile de préciser qu'une nomination dans un emploi civil ou militaire est prononcée « par décret du Président de la République ».
Cette compétence ne peut pas être déléguée en ce qui concerne :
L'usage veut en outre que le Président de la République soit compétent, par principe, pour signer les décrets nommant ou promouvant les personnes dans l'ordre de la Légion d'honneur et l'ordre national du Mérite, ainsi que les décrets décernant la Médaille militaire. Les nominations et promotions aux plus importantes dignités de ces ordres sont subordonnées à une délibération en conseil des ministres.
En vertu du troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution, sont nommés en conseil des ministres les conseillers d'État, le grand chancelier de la Légion d'honneur, les ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, les préfets, les représentants de l’État dans les collectivités d'outre-mer régies par l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies et les directeurs des administrations centrales.
En application de l'article 1er de l'ordonnance du 28 novembre 1958 mentionnée ci-dessus, il est également pourvu en conseil des ministres :
Des dispositions législatives ou réglementaires particulières ont, en dehors des cas énumérés au point précédent, prévu la délibération en conseil des ministres de certaines nominations. Ces dispositions ne sont pas conformes à l'ordre constitutionnel des compétences, en tout cas pour celles d'entre elles postérieures à l'ordonnance du 28 novembre 1958 susmentionnée (CC, n° 86-217 DC du 18 septembre 1986). Toutefois, dès lors qu'elles n'ont pas été modifiées ou censurées par le juge, il convient de les appliquer.
Il est d'usage, bien qu'aucun texte ne le prévoie explicitement, de pourvoir en conseil des ministres aux emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement (décret n° 85-779 du 24 juillet 1985).
Sont également soumises au conseil des ministres, en vertu de l'usage, les élévations aux dignités de grand'croix et de grand officier dans l'ordre national de la Légion d'honneur et dans l'ordre national du Mérite, les nominations et promotions au grade de commandeur dans l'ordre national de la Légion d'honneur, ainsi que les nominations et promotions à titre exceptionnel dans l'ordre national de la Légion d'honneur.
La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a complété l’article 13 de la Constitution par un alinéa aux termes duquel le pouvoir de nomination du Président de la République s’exerce, pour certains emplois et fonctions particulièrement importants pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l’addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions.
La loi organique n° 2010-837 et la loi n° 2010-838 du 23 juillet 2010 fixent, respectivement, la liste des emplois et fonctions soumis à cette obligation et les commissions parlementaires chargées de se prononcer sur chacun d’eux.
Conformément aux dispositions du décret n° 79-156 du 27 février 1979, modifié par le décret n° 2009-181 du 18 février 2009, le Président de la République prononce, par décret non délibéré en conseil des ministres, la mise à la retraite, par limite d’âge ou sur demande, des fonctionnaires civils nommés dans leur grade ou leur emploi en conseil des ministres, des magistrats hors hiérarchie du siège et du parquet général de la Cour de cassation ainsi que des premiers présidents et procureurs généraux des cours d’appel.
L'article 21 de la Constitution dispose que le Premier ministre nomme aux emplois civils et militaires, sous réserve des dispositions de l'article 13 de la Constitution.
L’article 13 de la Constitution renvoie lui-même à une loi organique le soin de définir « les conditions dans lesquelles le pouvoir de nomination du Président de la République peut être par lui délégué pour être exercé en son nom ».
L'article 3 de l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 mentionnée ci-dessus prévoit que l’exercice du pouvoir de nomination aux emplois civils et militaires de l’État, autres que ceux prévus au troisième alinéa de l’article 13 de la Constitution et aux articles 1er et 2 de la même ordonnance peut être délégué au Premier ministre par décret du Président de la République en vertu du quatrième alinéa de l’article 13 et du premier alinéa de l’article 21 de la Constitution.
Par voie de conséquence, faute de délégation, le pouvoir de nomination ne peut être exercé que par le Président de la République, quelle que soit la pratique suivie antérieurement, dès lors que l'emploi relève de la catégorie des « emplois civils et militaires », au sens de l'article 13 de la Constitution, de l'ordonnance du 28 novembre 1958 et de la loi organique du 23 juillet 2010 mentionnées ci-dessus (cf. introduction).
La délégation par le Président de la République de son pouvoir de nomination en application de l'article 3 de l'ordonnance du 28 novembre 1958 doit prendre la forme d'un décret en conseil des ministres précisant que la nomination est prononcée « par décret du Premier ministre ». De telles délégations sont rares ; peuvent toutefois être cités le décret n° 92-36 du 9 janvier 1992 relatif aux nominations de conservateurs généraux des bibliothèques, le décret n° 94-809 du 16 septembre 1994 relatif à la nomination des professeurs des écoles d’architecture et, s'agissant des directeurs et présidents des conseils d’administration des instituts régionaux d'administration, le décret n° 2000-1031 du 18 octobre 2000 modifiant le décret n° 84-588 du 10 juillet 1984.
L'article 4 de l'ordonnance du 28 novembre 1958 mentionnée ci-dessus prévoit que des dispositions particulières de nature législative ou réglementaire peuvent confier le pouvoir de nomination aux ministres ou aux autorités subordonnées, notamment par mesure de simplification ou de déconcentration administratives. Ces textes sont ceux compétemment pris pour fixer le statut de l'organisme ou du corps de fonctionnaires. Ils n'ont pas à être signés par le Président de la République du seul fait de la délégation qu'ils comportent.
Le pouvoir réglementaire a fait un usage fréquent de la faculté qui lui était ainsi offerte, en particulier lors de l'adoption de textes portant statut général ou particulier de certains corps de fonctionnaires. De nombreux fonctionnaires sont ainsi nommés par le ministre dont ils relèvent hiérarchiquement.
Conformément aux dispositions du décret du 27 février 1979 déjà mentionné, un ministre peut prononcer, dans deux hypothèses, la mise à la retraite d'un fonctionnaire civil atteint par la limite d'âge ou ayant demandé à faire valoir ses droits à la retraite :
On ne procédera pas à une nomination comportant une date d'effet nettement postérieure à la date de signature de l'acte qui la prononce : le caractère anticipé d'une nomination est en effet susceptible d'entacher cette nomination d'illégalité (CE, 20 mai 1988, Syndicat national des cadres hospitaliers FO, n° 62614). Si une anticipation de l'ordre de quelques jours courant à compter de la signature de l'acte semble, en pratique, acceptable, il faut noter que le Conseil d'État a jugé illégale une nomination intervenue à un emploi à la décision du Gouvernement deux mois avant sa prise d'effet.
On se gardera par ailleurs des nominations rétroactives : elles sont, dans cette mesure, illégales et n'ont pas, en outre, pour effet de valider les décisions éventuellement prises par la personne nommée pendant la période couverte par la rétroactivité de la nomination.
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Pour éviter toute erreur ou tout risque d'illégalité, il est préférable de ne mentionner dans les actes de nomination aucune date d'échéance non plus qu'aucune durée du mandat ou des fonctions ; c'est la réglementation applicable à la fonction qui régit sa durée. |
Une mesure de nomination ne saurait légalement prévoir, dans le silence de la réglementation, que la personne ainsi nommée ne l'est que pour la durée de mandat qui restait à accomplir par la personne à laquelle l'intéressée succède. S’agissant des nominations dans des commissions consultatives ou dans les conseils d’administration des établissements publics de l’Etat, les décrets n° 2006-672 du 8 juin 2006 et n° 2010-1035 du 1er septembre 2010 prévoient que les nominations ayant pour objet de pourvoir des postes vacants sont prononcées pour la durée du mandat restant à courir.
La réorganisation totale ou partielle de l'administration centrale d'un ministère, dès lors qu'elle conduit à une modification substantielle des attributions respectives de certaines directions, emporte nécessairement la cessation des fonctions des directeurs chargés de celles-ci. Il convient alors de procéder à de nouvelles nominations prenant en compte l'organisation nouvelle du ministère. Une simple modification de la dénomination d'une direction d'administration centrale n'entre pas dans ce cas de figure.
Lorsque, comme c'est généralement le cas des nominations, un acte individuel a créé des droits au profit de son destinataire ou de tiers, il n'est possible d'y mettre fin pour l'avenir, avant le terme éventuellement fixé à cet acte par une mesure à caractère général (cf. supra), que par acte individuel contraire.
La décision de fin de fonctions doit être prise par l’autorité investie du pouvoir de nomination, sauf si la loi ou le règlement en dispose autrement (CE, 14 mai 1986, Rochaix et autre, n° 60852, 60853 et 61573, Rec. P. 352 ; 26 octobre 2011, Fischer, n° 325782). La décision Rochaix, rendue à propos d’une décision mettant fin aux fonctions du titulaire d’un emploi à la décision du Gouvernement, juge qu’en revanche, les règles de procédure prévues pour la nomination, telles que l’exigence d’un avis préalable d’une instance collégiale, ne sauraient, en l’absence de toute disposition expresse les rendant applicables en cas de cessation de fonctions, s’imposer dans ce cas au Gouvernement (dans le même sens : section, 10 avril 1959, sieur Fourré-Cormeray, p. 233). Cependant, la réglementation et la jurisprudence subordonnent fréquemment la légalité de la décision mettant fin aux fonctions au respect d'une procédure contradictoire ou à la justification de ses motifs.
Une décision légale qui a créé des droits ne peut pas faire l'objet d'un retrait, sauf si c'est à la demande du bénéficiaire.
Le retrait d'une décision illégale n'est possible que dans les quatre mois suivant sa signature, dès lors que cette décision est expresse (CE, Ass., 26 octobre 2001, Ternon, n° 197018).
La jurisprudence permet, par principe, à l'autorité investie du pouvoir de nomination de s'affranchir des règles de compétence, de forme et de fond encadrant l'accès normal à une fonction, lorsqu'elle se borne à désigner un intérimaire — c’est-à-dire une personne appelée à assurer, de manière temporaire, la charge de fonctions dont le titulaire sera prochainement nommé.
Pour autant, il est d'usage, lorsqu'il s'agit d'assurer l'intérim du directeur d'une administration centrale, de procéder à la désignation de l'intérimaire dans les mêmes formes que pour la nomination, c'est-à-dire par décret pris en conseil des ministres. En pratique, cet intérim est fréquemment assuré par un autre directeur de l'administration centrale du même ministère.
Enfin, il doit être souligné que la publication de l'acte de nomination d'un intérimaire aux fonctions visées à l'article 1er du décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 a pour effet de le faire bénéficier de la délégation de signature automatique prévue par ce texte. A défaut de publication de cet acte de nomination, seul un décret exprès peut lui permettre de recevoir délégation de signature du ministre sous l'autorité duquel il est placé. Pareillement, un intérimaire dont la nomination ne serait pas publiée ne pourrait subdéléguer sa signature sur le fondement de l'article 3 du décret du 27 juillet 2005 précité (voir fiche 3.9.3).
1 - Rédaction de l'intitulé
En général, l'intitulé des arrêtés ou décrets ne fait pas apparaître le cas particulier qui est traité. Lorsqu'elle s'avère souhaitable, la précision est donnée entre parenthèses, à la suite de l'intitulé général :
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Décret du… portant modification des circonscriptions administratives territoriales (communes de X et de Y, département de Z) Décret du … portant nomination (enseignements supérieurs) Arrêté du … portant inscription à un tableau d'avancement (administration centrale) Arrêté du … portant affectation (administrateurs des finances publiques) Arrêté du … relatif à des situations administratives (administrateurs civils) Arrêté du … portant admission à la retraite (police nationale) |
Toutefois, conformément à la circulaire n° 5121/SG du 16 décembre 2005 du secrétaire général du Gouvernement, les décrets de nomination et de fin de fonctions doivent faire apparaître de la manière suivante le nom de la personne nommée et l'intitulé exact de ses fonctions :
« Décret du ….portant nomination du préfet de [indication de département]- M.Nom (Prénom) ».
Ce mode de rédaction, appliqué à compter du 3 janvier 2006, n'est pas applicable :
Ainsi, par exemple, les décrets portant mise à la retraite doivent indiquer le nom de la personne concernée.
2. – Rédaction du texte :
Conformément à la circulaire n° 5575/SG du 21 février 2012 du Premier ministre, l’emploi de la civilité « Mademoiselle » doit être écartée au profit de « Madame ».
Pour les personnes mariées, et pour celles qui utilisent la faculté ouverte par l’article 43 de la loi du 23 décembre 1985 d’ajouter à leur nom patronymique le nom de celui de leurs parents qui ne leur a pas transmis le sien, seul le nom d’usage, qui est le nom choisi par l’intéressé, doit être employé. Pour les personnes mariées, la formulation reprenant le nom patronymique suivi du nom du conjoint « Madame X, épouse Y » ou Monsieur Z, époux W » est proscrite.
3. – Recueil des contreseings et signatures :
Les mesures individuelles suivent les mêmes règles de recueil des contreseings et signatures que celles indiquées à la fiche 2.1.7.
4. – Modalités de publication :
Les modalités de publication des mesures individuelles sont indiquées à la fiche 2.1.8.
1. Les nominations dans un cabinet ministériel ne sont en principe soumises à aucune condition.
Toutefois :
Par ailleurs :
Le cabinet du secrétaire général du Gouvernement procède aux vérifications nécessaires en liaison avec le cabinet du Premier ministre.
2. L'arrêté de nomination (voir modèle ci-après) est préparé par le bureau du cabinet du ministère concerné, signé par le ministre et transmis au service de la législation et de la qualité du droit du secrétariat général du Gouvernement pour publication au Journal officiel via l'application SOLON. Il est accompagné d'un curriculum vitae détaillé de chaque personne à nommer (voir fiche 4.2.2.).
3. Il est mis fin aux fonctions des membres d'un cabinet dans les mêmes formes que pour la nomination. Ces fonctions cessent de plein droit lorsqu'il est mis fin aux fonctions du ministre, que ce ministre soit remplacé ou qu'il soit à nouveau nommé dans ses fonctions.
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Arrêté du ... portant nomination au cabinet du ministre/ministre délégué/secrétaire d'État NOR : Le (La) ministre/ministre délégué(e)/secrétaire d'État, Vu le décret du ....... portant nomination du Premier ministre ; Vu le décret du ....... relatif à la composition du Gouvernement, Arrête : Article 1er M/Mme est nommé(e) ....... Article 2 Le présent arrêté sera publié au Journal officiel de la République française. Fait à Paris, le ... |
Il faut distinguer les textes applicables à l'ensemble des établissements et entreprises du secteurpublic de ceux régissant la catégorie particulière constituée par les établissements et entreprises du secteur public soumis à loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, dite "loi DSP ".
La jurisprudence du Conseil d'État fonde l'appartenance d'une entreprise au secteur public au sens de l'article 34 de la Constitution sur le critère de la détention, directe ou indirecte, de la majorité du capital par une ou plusieurs personnes publiques (CE, Ass., 22 décembre 1982 , SFENA).
Les principaux textes applicables aux établissements publics et entreprises du secteur public ainsi défini en ce qui concerne leurs organes délibérants et leurs dirigeants sont les suivants :
La loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public fixe au chapitre 1er de son titre II (articles 5 à 13) des règles relatives à la composition et au fonctionnement des conseils d’administration ou de surveillance ainsi qu’à la désignation de leurs membres. Sauf cas particulier (cf. infra en ce qui concerne la durée de mandat), ces règles s’ajoutent à celles prévues par les textes de portée générale mentionnés plus haut.
Elles ne sont pas applicables à l’ensemble des établissements et entreprises du secteur public.
Les dispositions du chapitre II du titre Ier de la loi DSP ne sont pas applicables, cela va de soi, aux établissements ou entreprises qui n’entrent pas dans le champ d’application général de la loi DSP , défini à son article 1er. Ce sont schématiquement :
Les établissements et entreprises entrant dans le champ d’application défini à son article 1er par la loi DSP sont en principe soumis à toutes les dispositions du chapitre 1er du titre II.
C’est le cas :
Il en va de même pour les sociétés dont l’État détient directement plus de la moitié du capital social dont le nombre de salariés est inférieur à 200 et qui ne détiennent aucune filiale de plus de 200 salariés ainsi que les établissements et sociétés figurant à l’annexe II de la loi (ports autonomes, sociétés de l’audiovisuel ...)
Doivent être enfin mentionnées les entreprises auxquelles une loi spécifique rend applicable, en tout ou partie, le chapitre Ier du titre II de la loi . C’est le cas, par exemple, de La Poste (article 10 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990).
Lorsque le texte régissant l’organisme considéré fixe directement les conditions de représentation d’un ministère en faisant référence à une fonction exercée au sein de ce ministère, le texte se suffit à lui-même. En conséquence le titulaire des fonctions participe de plein droit aux réunions de l’organisme sans qu’il soit besoin de prendre un acte de nomination. A contrario, dans les hypothèses ou un acte de nomination est requis, cet acte doit nécessairement mentionner une personne nommément désignée et ne peut se borner à faire référence à une fonction.
Les représentants de l’État nommément désignés sont, sauf dispositions particulières différentes, nommés par arrêté du ou des ministre(s) intéressé(s) (décret n° 94-582 du 12 juillet 1994, article 5).
Les arrêtés de nomination sont publiés au Journal officiel.
Si les dispositions applicables à l’établissement ou à la société prévoient une nomination par décret, celui-ci est un décret du Premier ministre et non du Président de la République, les fonctions de membre d’un conseil d’administration ou de surveillance ne constituant pas des emplois publics au sens de l’article 13 de la Constitution. Bien qu’aucun ministre n’ait à prendre d’acte juridique pour l’exécution d’un décret de nomination, il convient de recueillir le contreseing du ou des ministre(s) dont relève l’établissement ou l’entreprise ou ceux sous la tutelle desquels il est placé.
Dans les entreprises non soumises au chapitre 1er du titre II de la loi DSP, il ne peut être désigné de personnalités qualifiées au sein de l’organe délibérant que dans les établissements publics, si les statuts le prévoient, et dans les seules sociétés pour lesquelles la loi l’a permis, par dérogation aux règles de composition du conseil d’administration ou de surveillance définies par le code de commerce.
Leur nomination est prononcée selon les modalités fixées par les textes applicables à l’entreprise.
Il est de jurisprudence constante qu’en l’absence de disposition statutaire prévoyant la suppléance des membres de l’organe délibérant, ces membres ne peuvent se faire représenter (CE, 17 mars 1978 , S.A. Affichage Giraudy).
Quand la suppléance des membres de l’organe délibérant est prévue par un texte, la nomination des suppléants obéit aux mêmes règles de nomination que celles prévues pour les membres titulaires.
Il n’est pas d’usage de prévoir la nomination de suppléants pour les personnalités qualifiées qui sont désignées intuitu personae.
Le décret n° 94-582 du 12 juillet 1994 a abrogé les décrets n° 72-208 du 20 mars 1972 et n° 76-618 du 7 juillet 1976, de sorte qu’il n’existe plus, en matière de limite d’âge, de règles générales applicables aux membres des conseils d’administration des établissements publics et entreprises du secteur public.
Il convient donc de se référer aux statuts de chaque organisme pour vérifier si les membres de l’organe délibérant sont ou non soumis à une limite d’âge.
Il est signalé, toutefois, que pour les entreprises ayant la forme de société anonyme, les articles L. 225-19 (conseil d’administration) et L. 225-70 (conseil de surveillance) du code de commerce sont applicables. Ces articles prévoient qu’à défaut de dispositions expresses dans les statuts, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance d’une entreprise ne peut comporter plus d’un tiers de membres ayant dépassé l’âge de 70 ans.
Les représentants de l’État dans les conseils d’administration ou organes délibérants en tenant lieu, quelle que soit la nature de l’organisme considéré (établissement public, société, groupement, association) sont choisis parmi les fonctionnaires de l’État de catégorie A et les agents contractuels de l’Etat d’un niveau équivalent, en activité ou en retraite, âgés de trente ans au moins ou ayant huit ans de services publics (décret n° 94-582 du 12 juillet 1994, article 3). Un fonctionnaire en détachement hors de l’administration, hors cadres ou en disponibilité n’est pas en activité au sens de cette disposition.
Il est à noter également que les années de scolarité et de services militaires des élèves stagiaires d’écoles de type École Polytechnique, ENA, ENM... ne sont pas prises en compte dans le calcul des années de services publics au sens du décret de 1994 ; les services publics envisagés dans ce décret doivent s’entendre des services effectivement accomplis au sein d’une administration publique.
Depuis le décret n° 2007-93 du 25 janvier 2007, les représentants de l’État peuvent également être choisis parmi les présidents, directeurs généraux, directeurs généraux adjoints ou délégués ou membres du directoire des établissements publics de l’État ou des entreprises du secteur public dont l’État détient directement ou indirectement la majorité du capital. Cette possibilité n’existait jusqu’alors que pour les entreprises relevant de la loi DSP .
Les « administrateurs des entreprises publiques et sociétés d’économie mixte qui ne représentent pas l’État mais qu’il appartient au Gouvernement de désigner soit en raison de leur compétence personnelle, soit parce qu’ils représentent des intérêts économiques et sociaux » (article 31 de la loi n° 50-586 du 27 mai 1950 relative aux comptes spéciaux du Trésor, modifié par la loi n° 85-10 du 3 janvier 1985 portant diverses dispositions d’ordre social) c'est-à-dire les personnalités qualifiées, ne peuvent être choisis parmi les fonctionnaires en activité, à l’exception des chercheurs, des enseignants-chercheurs et des autres personnels régis par les statuts répondant aux exigences posées à l’article L. 411-3 du code de la recherche ou à l’article L. 952-2 du code de l’éducation. Cependant, des fonctionnaires, s’ils sont détachés hors de la fonction publique, en disponibilité ou hors cadres, peuvent être choisis comme personnalités qualifiées.
Il convient de signaler qu’aucune règle générale n’interdit la désignation comme personnalité qualifiée d’une personne de nationalité étrangère.
Les statuts de certaines entreprises et établissements ou les textes réglementaires qui leur sont applicables définissent en outre des conditions particulières applicables aux choix des personnalités qualifiées ; il convient de s’y référer au cas par cas.
Les représentants de l’État dans les entreprises auxquelles est applicable l’article 11 de la loi du 26 juillet 1983 sont nommés par décret du Premier ministre pris sur le rapport du ou des ministres intéressés. Il en va de même des représentants de l’État dans les sociétés non soumises au chapitre 1er du titre II mais dont l’État détient directement la majorité du capital (décret n° 94-582 du 12 juillet 1994, article 5).
Il n’en existe que dans les conseils des entreprises relevant de l’article 5 de la loi DSP .
Cet article précise que ces personnalités sont nommées par décret, pris, le cas échéant, après consultation d’organismes représentatifs. Il s’agit d’un décret du Premier ministre pour les raisons indiquées au a) du 1°.
Un membre de conseil d’administration ou de surveillance ne peut appartenir simultanément à plus de quatre conseils dans les entreprises visées aux 1, 2 et 3 de l’article 1er de la loi du 26 juillet 1983 . Tout membre du conseil qui, lorsqu’il accède à un nouveau mandat, se trouve en infraction, doit, dans les trois mois, se démettre de l’un de ses mandats ; à défaut, et à l’expiration de ce délai, il est réputé s’être démis de son nouveau mandat. Cette règle vaut également pour les membres suppléants.
Les dispositions des articles L.225-25 et L.225-72 du code de commerce, qui imposent la détention d’un nombre minimum d’actions de la société, ne sont pas applicables aux membres des conseils d’administration ou de surveillance des entreprises publiques nommés par décret, c’est-à-dire aux représentants de l’État et aux personnalités qualifiées (loi du 26 juillet 1983 , article 11).
Pour les conseils d’administration ou de surveillance des entreprises mentionnées à l’article 1er de la loi du 26 juillet 1983 , le décret n° 94-582 du 12 juillet 1994 (article 3) permet de désigner les représentants de l’État parmi les présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux adjoints ou délégués, ou membres du directoire des établissements publics de l’État ou des entreprises du secteur public dont l’État détient directement ou indirectement la majorité du capital.
Dans les entreprises publiques en forme de société auxquelles n’est pas applicable le dernier alinéa de l’article 11 de la loi du 26 juillet 1983 , l’Etat doit détenir le nombre d’actions nécessaires pour satisfaire aux dispositions des articles L.225-25 et L.225-72 du code de commerce, en proportion du nombre de sièges qui lui sont réservés au conseil d’administration ou de surveillance.
Aux termes de l’article 5 de la loi DSP , les personnalités qualifiées sont « choisies en raison de leur compétence technique, scientifique ou technologique, soit en raison de leur connaissance des activités publiques et privées concernées par l’activité de leur entreprise, soit en raison de leur qualité de représentants des consommateurs ou des usagers ».
L’article 51 de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier tend à clarifier la situation des représentants de l’État dans les conseils d’administration ou de surveillance des sociétés du secteur public dont l’État n’est pas directement actionnaire et à donner un fondement juridique à leur désignation.
Il prévoit ainsi la possibilité de nommer un ou plusieurs administrateurs d’État au conseil d’administration ou de surveillance des sociétés dont plus de la moitié du capital est détenue, directement ou indirectement, soit par une entreprise du secteur public de premier rang, soit conjointement par l’État, un établissement public de l’État et, le cas échéant, des collectivités territoriales.
Le nombre de ces représentants ne peut excéder six, ni le tiers des membres du conseil d’administration ou de surveillance.
Pris en application de ces dispositions, le décret n° 96-1054 du 5 décembre 1996 modifié fixe la liste des entreprises intéressées et, pour chacune d’entre elles, le nombre et la répartition entre ministères des représentants à désigner.
Les dispositions des articles 3, 4, 5, 6 et 8 du décret n° 94-582 du 12 juillet 1994 sont applicables à ces désignations.
Certaines règles s’appliquent aux sociétés dont une partie du capital est détenue par l’État, ou des établissements publics ou entreprises du secteur public, mais qui n’appartiennent pas au secteur public parce que le secteur privé détient plus de la moitié du capital. La représentation de l’État dans de telles sociétés est prévue par le décret-loi du 30 octobre 1935 organisant le contrôle de l’État sur les sociétés, syndicats et associations ou entreprises de toute nature ayant fait appel au concours financier de l’État. Lorsque l’État détient une participation au moins égale à 10% du capital, il lui est réservé au sein de l’organe délibérant un nombre de sièges proportionnel à sa participation, sans que ce nombre puisse être supérieur aux 2/3 des sièges et inférieur à 2. Pour la détermination de ce nombre, il est tenu compte des représentants du personnel actionnaire mais pas des représentants élus par le personnel salarié. En outre, le décret n° 2007-93 du 25 janvier 2007 a prévu la possibilité de désigner des représentants de l’État parmi les présidents, directeurs généraux , directeurs généraux adjoints ou délégués, ou membres du directoire des établissements publics de l’État ou des entreprises du secteur public dont l’État détient directement ou indirectement la majorité du capital.
Enfin, l’article 139 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 permet à l’État d’être représenté par un agent public ou par un dirigeant d’entreprise publique dans l’organe délibérant d’une entreprise du secteur privé dans laquelle il détient indirectement, avec un ou plusieurs de ses établissements publics, une participation représentant au moins 10% du capital, ce seuil étant déterminé à partir du produit des pourcentages de participation de l’État et de ses établissements publics dans une même chaîne de participations majoritaires ou minoritaires.
La notion d’« emploi » au sens de l’article 13 de la Constitution et de l’ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’Etat est plus large que celle d’« emploi budgétaire » que celle d’ « emploi permanent » au sens du statut général de la fonction publique ; elle inclut notamment les emplois de direction des établissements publics et entreprises publiques : président du conseil d’administration ou de l’organe délibérant en tenant lieu, directeur général, ou responsable quel que soit son titre, exerçant des fonctions de direction générale, membre du directoire le cas échéant.
Les nominations des dirigeants des établissements et entreprises du secteur public sont prononcées par décret du Président de la République, par décret du Premier ministre en vertu d’une délégation du Président de la République ou encore par décision d’un ministre ou d’une autorité subordonnée en vertu de dispositions prises en application de l’article 4 de l’ordonnance du 28 novembre 1958 . Par suite lorsque les dispositions applicables prévoient une nomination par décret, sans autre précision, ce décret est nécessairement un décret du Président de la République.
En application de l’article 1er de cette même ordonnance , il est pourvu en conseil des ministres « aux emplois de direction dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales quand leur importance justifie l’inscription sur une liste dressée par décret en conseil des ministres » (voir le décret n° 59-587 du 29 avril 1959).
Toutefois, des dispositions législatives ou réglementaires particulières ont pu, en dehors des cas prévus par l’article 13 de la Constitution et l’ordonnance du 28 novembre 1958 , imposer la délibération en conseil des ministres de certaines nominations.
Les présidents de conseil d’administration des entreprises publiques de premier rang (celles mentionnées aux 1, 2 et 3 de l’article 1er de la loi DSP ) sont nommés par décret, parmi les membres du conseil d’administration, sur proposition de celui-ci (article 10).
Pour celles des entreprises qui figurent sur la liste dressée par le décret n° 59-587 du 29 avril 1959 modifié, il s’agit d’un décret en conseil des ministres ; pour les autres entreprises, il s’agit d’un décret du Président de la République non délibéré en conseil des ministres.
Lorsque les entreprises sont des sociétés à directoire et conseil de surveillance, le directoire comprend trois à cinq membres nommés, hors des membres du conseil de surveillance et sur proposition de celui-ci, par décret (loi n° 83-675 du 26 juillet 1983, article 10).
Pour les entreprises publiques en forme de société, il résulte des modifications apportées à l’article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public par l’article 10 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie que c’est désormais le droit commun des sociétés qui s’applique. Il appartient donc aux statuts de ces entreprises de fixer une limite d’âge pour les fonctions de président du conseil d’administration (article L. 225-48 du code de commerce), de directeur général ou directeur général délégué (article L. 225-54 ) ou de membre du directoire (article L. 225-60 ) ; à défaut de disposition expresse dans les statuts, la limite d’âge est de 65 ans.
S'agissant des établissements publics de l'État, quelle que soit leur nature, l’article 7 de la loi du 13 septembre 1984 prévoit que, sauf disposition particulière prévue par les textes législatifs ou réglementaires régissant l’établissement ou la catégorie d’établissements dont il relève, une limite d'âge de 65 ans s’applique aux présidents de conseil d’administration, directeurs généraux et directeurs.
Il convient de préciser que dans les établissements publics dont l’organe délibérant, bien qu’il ne s’intitule pas « conseil d’administration », a des pouvoirs équivalents, la limite d’âge de 65 ans, si elle ne s’efface pas en raison de dispositions particulières, s’applique au président de cette instance, quel que soit son nom. De même, en l’absence de directeur général ou de directeur, la limite d’âge s’applique au responsable auquel les statuts de l’établissement confient des fonctions équivalentes. En ce qui concerne les établissements pourvus d’un conseil de surveillance, il y a lieu de vérifier, au regard des statuts, si le président du conseil de surveillance dispose de réels pouvoirs délibérants ; dans l’affirmative, il est soumis à la limite d’âge,si celle-ci s’applique.
Le caractère particulier de certains établissements publics de l'État (chambres consulaires, offices agricoles, chambre de la batellerie artisanale), leur champ de compétence géographique, l’origine ou le statut de leurs dirigeants (personnes extérieures à l’administration, élus locaux), ou encore leur mode de désignation (élection par le conseil d’administration) n’ont jamais été regardés comme permettant de fonder, par eux-mêmes, une dérogation à la limite d’âge de 65 ans.
Les fonctions des intéressés cessent de plein droit quand ils atteignent l’âge limite. Mais, selon le deuxième alinéa de l’article 7 de la loi , les règles relatives à la limite d'âge ne font pas obstacle à ce que les dirigeants d'établissements publics soient maintenus en fonction, au-delà de cette limite, pour continuer à les exercer à titre intérimaire.
Les fonctionnaires placés hors de leur corps d'origine afin d'occuper les fonctions de direction soumises à une limite d’âge dans un établissement public ou de président du conseil d'administration, directeur général, directeur général délégué ou membre du directoire d'une société dont l'État, d'autres personnes morales de droit public ou des entreprises publiques détiennent conjointement, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital peuvent continuer à exercer ces fonctions alors même qu’ils auraient atteint la limite d’âge de leur corps. Dans ce cas, la radiation des cadres et la liquidation de la pension sont différées à la date de cessation des fonctions.
La loi prévoit, enfin, que le vice-président du Conseil d’État, le premier président et le procureur général de la Cour des comptes peuvent continuer de présider jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 68 ans les établissements publics dont les statuts leur confèrent de droit la présidence.
Dans les entreprises publiques en forme de société, il convient que le président de la société siège au conseil d’administration en tant que personnalité qualifiée ou en tant que représentant des actionnaires, et non en tant que représentant de l’État. En effet, il serait inopportun et contestable sur le plan déontologique de faire cumuler par une même personne les fonctions de représentation de l’État au sein du conseil d’administration ou de surveillance d’une entreprise, de présidence de cette instance et de mandataire social de l’entreprise.
En outre, les représentants de l’État même lorsqu’ils ont été nommément désignés comme membres du conseil d’administration ou de surveillance d’une société, y siègent pour assurer la présence de l’État et non à titre personnel ; dès lors, l’accession d’un représentant de l’État à la présidence d’une société ne paraît pas compatible avec la règle énoncée par l’article L. 225-47 du code de commerce, selon laquelle seule une personne physique peut être nommée président d’une société anonyme.
L’article L.O. 145 du code électoral précise que sont incompatibles avec le mandat de député les fonctions de président et de membre de conseil d’administration des entreprises nationales et des établissements publics nationaux. Toutefois, cette incompatibilité ne s’applique pas aux députés désignés, soit en cette qualité, soit du fait d’un mandat électoral local, comme président ou membre de conseil d’administration en application des textes organisant ces entreprises ou établissements. Cette règle est également applicable aux sénateurs en vertu de l’article L.O. 297 du code électoral, ainsi qu’aux représentants français au Parlement européen en vertu de l’article 6 de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977.
Un parlementaire qui siège dans un conseil d’administration en cette qualité ou en qualité d’élu local en vertu de la dérogation mentionnée ci-dessus peut être nommé à la présidence de ce conseil dès lors qu’il est prévu que le président est désigné parmi les membres du conseil ou parmi les membres de la catégorie à laquelle il appartient. Il n’est donc pas nécessaire d’introduire dans le texte applicable une disposition précisant que le président peut ou doit être un parlementaire.
Il y a lieu d’entendre par « établissement public national » tout établissement public dont la tutelle relève de l’État, quel que soit son statut et son champ de compétence géographique (CC, décision n° 98-17-I du 28 janvier 1999).
En outre, il convient de veiller à ce que les membres d’un organe délibérant ne soient pas frappés par l’incompatibilité édictée par l’article L.O. 146 du code électoral, qui vise les parlementaires susceptibles d’occuper les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, de président ou de membre de directoire, de président ou de membre du conseil de surveillance, d’administrateur délégué, de directeur général, de directeur général adjoint ou gérant dans différentes catégories de sociétés.
Cette incompatibilité est tempérée par un régime dérogatoire distinct de celui de l’article L.O. 145 du code électoral. En effet, l’article L.O. 148 du ce code prévoit deux hypothèses dans lesquelles l’incompatibilité ne s’applique pas :
L’article 432-13 du code pénal, qui réprime la « prise illégale d’intérêt », fait obstacle à la nomination d’un fonctionnaire ou d’un agent public dans une entreprise, lorsque l’intéressé a été chargé, au cours des cinq années qui précèdent, ou d’assurer la surveillance ou le contrôle de cette entreprise, ou de conclure des contrats de toute sorte avec elle, ou encore d’exprimer son avis sur les opérations effectuées avec elle (CE, Ass., 6 décembre 1996 , Soc. Lambda).
En outre, pour les agents publics, les nominations dans des entreprises du secteur public concurrentiel, lorsqu’elles entraînent la cessation définitive des fonctions (démission, départ à la retraite) ou une mise en disponibilité, sont obligatoirement soumises à l’avis préalable d’une commission chargée d’examiner la compatibilité des activités envisagées avec les fonctions précédentes, dite Commission de déontologie.
Le décret n° 95-168 du 17 février 1995, modifié par le décret n° 95-833 du 6 juillet 1995, précise les règles applicables. Une circulaire du Premier ministre du 17 février 1995 décrit et commente le dispositif.
La loi n° 95-126 du 8 février 1995 a étendu à de nombreux dirigeants d’organismes publics l’obligation de déclaration de situation patrimoniale créée pour des élus et pour les membres du Gouvernement par la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique.
Les déclarations sont déposées auprès d’un organisme unique, la Commission pour la transparence financière de la vie politique, dont la composition et les modalités de fonctionnement ont été adaptées en conséquence par la loi n° 96-5 du 4 janvier 1996.
Les emplois de direction et les organismes publics auxquels s’impose la nouvelle obligation sont précisés par le décret n° 96-762 du 1er septembre 1996. Une circulaire du Premier ministre du même jour décrit et commente l’ensemble du dispositif et précise les procédures à suivre.
Il convient de se référer à ces textes et de les appliquer scrupuleusement, car le non-respect de l’obligation frappe de nullité la nomination intervenue.
Pour les établissements publics et entreprises du secteur public non soumis à la loi DSP , seule la durée de mandat des représentants de l’État nommément désignés fait l’objet d’une disposition de portée générale : l’article 6 du décret n° 94-582 du 12 juillet 1994 fixe cette durée à trois ans sauf règle particulière différente dans le statut de l’organisme.
Conformément à une jurisprudence constante, une décision individuelle favorable à son destinataire entre en vigueur dès sa signature (cf. notamment CE, Sect., 19 décembre 1952, Dlle Mattei) ; ainsi, un administrateur nommé par un acte signé le 1er janvier 2004 verra son mandat de trois ans venir à échéance le 31 décembre 2006 à minuit.
La durée du mandat des membres du conseil d’administration ou de surveillance est de cinq ans (loi du 26 juillet 1983 , article 11).
En cas de vacance pour quelque cause que ce soit, le remplaçant n’exerce ses fonctions que pour la durée restant à courir jusqu’au renouvellement de la totalité du conseil (même article)
Les mandats des membres du conseil d’administration ou de surveillance prennent effet à la date de la première réunion du conseil mis en place ou renouvelé en application de la loi du 26 juillet 1983 .
La durée maximale des fonctions des présidents des établissements publics de l’État, qu’ils aient ou non un caractère industriel et commercial, des entreprises nationalisées constituées ou non sous forme de sociétés anonymes et de celles des personnes morales dont, en application de dispositions législatives ou réglementaires expresses, les dirigeants sont désignés par l’État, est fixée à trois ans conformément au décret n° 79-153 du 26 février 1979.
La portée de ce décret est donc très générale. Toutefois, le décret n° 94-582 du 12 juillet 1994 a prévu des règles différentes pour les présidents du conseil d’administration ou du conseil de surveillance et membres du directoire des entreprises auxquelles est applicable l’article 11 de la loi du 26 juillet 1983 (cf. infra).
La durée de trois ans s’applique d’office au président du conseil de surveillance, du conseil d’administration ou de l’organe délibérant qui en tient lieu ainsi qu’aux personnes qui, quel que soit leur titre, exercent des fonctions équivalentes.
La même durée est applicable, lorsqu’ils sont désignés par l’État ou avec son accord pour un mandat d’une durée déterminée, aux membres du directoire, directeurs généraux, directeurs et personnes qui, quel que soit leur titre, exercent des fonctions équivalentes.
Ainsi, alors que, pour les présidents, la durée de trois ans est applicable de plein droit, elle ne s’applique aux directeurs que si le texte statutaire organisant l’entreprise prévoit une durée déterminée. Si le texte statutaire ne prévoit aucune durée, le directeur général, le directeur ou les membres du directoire sont donc nommés sans limitation dans le temps.
Dans tous les cas, ces règles ne font pas obstacle aux mesures individuelles que pourrait prendre l’autorité compétente pour mettre fin, à tout moment, aux fonctions des personnes visées.
Lorsque les entreprises sont des sociétés à directoire et conseil de surveillance, le second alinéa de l’article 1er du décret n° 94-582 du 12 juillet 1994 précise que les membres du directoire sont nommés pour une durée égale à celle des membres du conseil de surveillance qui les a proposés. »
Nonobstant toute disposition réglementaire contraire, et par dérogation aux dispositions du décret n° 2010-1035 du 1er septembre 2010, le président du conseil d’administration est, dans les entreprises auxquelles est applicable l’article 11 de la loi du 26 juillet 1983 , nommé pour la durée de son mandat d’administrateur (décret n° 94-582 du 12 juillet 1994, article 1er).
En conséquence, lorsque le président est désigné à l’occasion du renouvellement du conseil d’administration, la durée normale de son mandat est de cinq ans. S’il est nommé entre deux renouvellements du conseil d’administration, la durée de son mandat de président sera celle restant à courir de son mandat d’administrateur.
Ces dispositions ne font pas obstacle à la possibilité de mettre fin à tout moment aux fonctions du président.
Les directeurs généraux, directeurs et personnes qui, quel que soit leur titre, exercent des fonctions équivalentes restent quant à eux soumis aux dispositions du décret du 1er septembre 2010 ; ils sont donc en principe titulaires de mandats non limités dans le temps.
Lorsque les entreprises sont des sociétés à directoire et conseil de surveillance, les membres du directoire sont nommés pour une durée égale à celle du mandat des membres du conseil de surveillance qui les a proposés ; la durée des fonctions du président du conseil de surveillance est la même que celle des membres de ce conseil.
Les représentants de l’État cessent leurs fonctions à la fin de leur mandat, par démission ou s’ils perdent la qualité en vertu de laquelle ils ont été nommés ; ils peuvent être remplacés à tout moment.
Ces règles s’appliquent à tous les organismes dont les conseils d’administration comprennent des représentants de l’État, y compris les établissements publics administratifs, et les sociétés dans lesquelles l’État détient une participation minoritaire.
Il n’y a pas, sauf dispositions particulières des statuts, de renouvellement simultané de la totalité des membres des conseils, et le mandat de chacun d’eux expire donc à l’échéance décomptée à partir de sa propre nomination, même si elle est intervenue avant le terme du mandat du prédécesseur.
Les mandats des membres du conseil d’administration ou de surveillance prennent fin, le même jour, à l’issue d’une période de cinq ans (décret n° 83-1160 du 26 décembre 1983 portant application de la loi du 26 juillet 1983 , article 7). Il convient de rappeler que ces administrateurs peuvent néanmoins siéger jusqu’à l’installation du nouveau conseil.
Il peut être mis fin, à tout moment, par décret, au mandat des membres du conseil d’administration ou de surveillance nommés par décret (loi DSP , article 12). Si l’administrateur que l’on souhaite remplacer n’a pas démissionné, il convient, comme pour toute mesure prise en considération de la personne, de l’en aviser en lui laissant un délai suffisant pour présenter ses observations.
Il est possible de mettre fin au mandat des dirigeants à tout moment. Toutefois, s’agissant d’une mesure prise en considération de la personne, il convient, conformément à la jurisprudence du Conseil d’État, de prévenir le dirigeant qu’on souhaite révoquer et de lui laisser un délai suffisant pour présenter ses observations.
Le président du conseil d’administration d’une entreprise régie par la loi DSP peut être révoqué par décret en conseil des ministres ou du Président de la République, sans qu’une proposition du conseil d’administration soit nécessaire (article 10).
Lorsqu’on souhaite remplacer un président nommé par décret en conseil des ministres, avant l’échéance de son mandat, il convient successivement de :
Lorsque les entreprises sont des sociétés à directoire et conseil de surveillance, les membres du directoire peuvent être révoqués par décret, sans proposition du conseil de surveillance.
Si l’entreprise figure sur la liste prévue à cet effet, le président du directoire estrévoqué par décret en conseil des ministres (voir le décret n° 59-587 du 29 avril 1959)
Il ressort de la jurisprudence du Conseil d’État (CE, 7 octobre 1992 , M. Reverdy) que, pour les entreprises dont le président est nommé par décret en conseil des ministres, il n’est pas possible de mettre fin par un décret du Premier ministre aux fonctions de membre du conseil d’administration de l’administrateur qui est président, car ce serait le priver de la qualité qui lui permet d’être président. Préalablement à son remplacement comme administrateur, il faut donc un décret en conseil des ministres mettant fin à ses fonctions de président.
Qu’il s’agisse des membres de l’organe délibérant ou des dirigeants, sauf disposition contraire des statuts, leur renouvellement est toujours possible.
L’interdiction de l’exercice de plus de trois mandats consécutifs qui figurait à l’article 11 de la loi DSP a été supprimée par l’article 21 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.
En ce qui concerne les dirigeants, sauf dispositions contraires des statuts, leurs fonctions sont également susceptibles de renouvellement.
Dans l’hypothèse d’une vacance provisoire de fonctions de direction et en l’absence de dispositions statutaires organisant une suppléance, il appartient au(x) ministre(s) de tutelle de l’établissement, en qualité d’autorité(s) responsable(s) du service public, de procéder à la désignation d’une personne chargée de l’intérim de ces fonctions. Il y a lieu, en effet, de faire application, en les transposant au cas des établissements publics, des solutions jurisprudentielles permettant à « l’autorité supérieure » de prendre les mesures nécessaires à la continuité du service, en regardant le ou les ministres de tutelle comme investis de ce pouvoir.
Conformément à une jurisprudence constante, la désignation de l’intérimaire n’a pas à suivre les règles de forme et de compétence requises pour procéder à la nomination proprement dite. Il va de soi que l’intérim est, par définition, provisoire et ne peut durer au-delà de la durée nécessaire pour choisir une personne et pourvoir le poste vacant selon les procédures de droit commun.
Si la vacance résulte de ce que le titulaire des fonctions ne remplit plus les conditions requises pour les exercer, par exemple en cas de survenance de la limite d’âge qui lui est applicable, il ne pourra pas être désigné en qualité d’intérimaire. S’agissant toutefois des établissements publics, le deuxième alinéa de l’article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public prévoit explicitement que les règles relatives à la limite d'âge ne font pas obstacle à ce que les présidents de conseil d'administration, directeurs généraux et directeurs des établissements publics de l'État soient maintenus en fonction, au-delà de cette limite, pour continuer à les exercer à titre intérimaire.
En ce qui concerne le cas particulier des présidents d’entreprises et d’établissements soumis au chapitre 1er du titre II de la loi DSP , lesquels sont nommés parmi les membres de l’organe délibérant, la question de savoir qui préside le premier conseil peut se poser. Il est admis qu’un président de conseil d’administration dont le mandat vient à expiration peut, afin que le changement de présidence se déroule dans de bonnes conditions et sans discontinuité, et par égard à son endroit, présider le conseil d’administration convoqué pour délibérer de la proposition de nomination de son successeur, même si cette séance est postérieure à la date d’expiration de son mandat. Cette situation n’est pas de droit ; elle constitue au contraire un aménagement coutumier et de portée limitée des règles de fin de fonctions et d’intérim.
Le II de l’article 2 de la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 (loi de privatisation) précise que pour les entreprises mentionnées à l’article 10 de la loi DSP « l’intervention du décret [de privatisation, pris en application de cet article 2 est suivie de la désignation par décret, du président du conseil d’administration ou des membres du directoire ». Il convient de préciser que le processus de nomination doit intervenir dans la période située entre le décret de privatisation et la privatisation économique effective de l’entreprise, généralement matérialisée par un arrêté du ministre chargé de l’économie pris sur avis conforme de la Commission des participations et transferts en application de l’article 3 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986.
L’interprétation qui a été faite de ces dispositions de la loi de 1993 , comme de celles de la loi de 1986 , est la suivante : il s’agit de donner l’occasion au Gouvernement de confirmer le président en place ou de le remplacer, au moment où s’engage la procédure de privatisation. Cette procédure doit être regardée comme faisant exception aux règles qui régissent normalement les modalités de désignation, de révocation et de durée du mandat des présidents d’entreprise publique.
Cette procédure permet de déroger à la règle fixée à l’article 10 de la loi DSP selon laquelle le président est nommé sur proposition du conseil d’administration, mais non à la règle prévue par ce même article selon laquelle le président est choisi parmi les membres du conseil d’administration.
Il est par ailleurs souhaitable que les dispositions législatives de privatisation prévoient un dispositif transitoire permettant d’assurer la continuité du conseil d’administration ou de surveillance jusqu’à la première réunion de l’organe délibérant de l’entreprise nouvellement privatisée.
Les décrets portant nomination doivent être précédés d’un rapport de présentation obéissant aux règles générales en la matière (voir fiches 5 .2. ), qui peut être collectif, dont l’objet est d’indiquer succinctement les vacances à pourvoir. Ce rapport doit présenter les raisons justifiant les choix proposés par le ministre, mentionner la procédure applicable en la matière et attester du respect des consultations obligatoires.
La notice biographique de la personne dont la nomination est proposée doit être systématiquement jointe au rapport. Cette notice comprend notamment les rubriques suivantes : état civil, diplômes, carrière, fonctions actuelles.
En outre, le projet doit être accompagné de la liste complète des membres de l’organe délibérant de l’organisme en cause ainsi que des textes de base régissant cet organisme.
On ne procédera pas à une nomination comportant une date d’effet postérieure à la date de signature de l’acte qui la prononce : le caractère anticipé d’une nomination est en effet susceptible d’entacher cette nomination d’une incompétence ratione temporis (CE, 20 mai 1988 , Syndicat national des centres hospitaliers FO). En pratique, seul un délai de quelques jours courant à compter de la signature de l’acte semble acceptable.
On se gardera également des nominations rétroactives : elles sont, dans cette mesure, illégales et n’ont pas, en outre, pour effet de valider les décisions éventuellement prises par la personne nommée pendant la période couverte par la rétroactivité de la nomination.
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Au total, dès lors qu’il existe une norme législative ou réglementaire régissant la durée des fonctions en cause, il est préférable, pour éviter toute erreur ou tout risque d’illégalité, de n’introduire dans les actes de nomination aucune date d’effet, date d’échéance ou durée de mandat ou de fonctions. |
Voir le tableau Règles de nomination des représentants de l'État
| Statuts | % de détention publique au capital | Nombre de salariés | Niveau de texte de nomination du président du CA / CS | Durée du mandat | Niveau de texte de nomination du directeur / directeur général | Durée du mandat | Niveau de texte de nomination membres du directoire | Durée du mandat | Dispositions applicables |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| EPIC (1° art. 1 de la loi DSP) Sociétés nationales, SEM, SA de 1er rang (participation majoritaire de l'État) (3° art. 1 de la loi DSP) | 90 à 100 (art. 5 loi DSP) 50 à 89,9 (art. 6 loi DSP)
50 à 100 | > 200 ou détenant 1 filiale de + de 200 salariés (art. 4 loi DSP) <200 et ne détenant pas filiale de plus de 200 salariés (art. 4 loi DSP) |
Décret du Président de la République Décret du Président de la République (art. 13 de la Constitution) délibéré en conseil des ministres (si sur liste dressée par le décret n° 59-587) | Durée du mandat d'administrateur (art. 1 du décret n° 94-582) ≤ 3 ans, sauf dérogation par décret en conseil des ministres (art. 1 et 3 du décret n° 79-153) |
Décret du Président de la République (art. 13 de la Constitution) délibéré en Conseil des ministres (si sur liste dressée par le décret n° 59-587) | ≤ 3 ans si les statuts fixent une durée de mandat (art. 1 et 3 du décret n° 79-153) |
Décret du Président de la République (art. 13 de la Constitution) délibéré en Conseil des ministres (si sur liste dressée par le décret n° 59-587) | Égale à la durée du mandat des membres du conseil de surveillance (art. 1 du décret n° 94-582) ≤ 3 ans si les statuts fixent une durée de mandat | Soumises aux dispositions du chapitre Ier du titre II de loi DSP Non soumises aux dispositions du chapitre Ier du titre II de la loi DSP |
| SA à participation minoritaire de l'État + EPIC (5° art. 1 loi DSP et al 3 art. 51 loi n° 96-314) SA filiales d'entreprises de 1er rang soumises aux dispositions de la loi DSP (4° art. 1 loi DSP et al 2 art. 51 loi n° 96-314) | 50 à 100 | > 200 salariés | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | Dispositions du chapitre Ier du titre II de la loi DSP et art. 51 de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996 |
| SA filiales d'entreprises de 1er rang soumises aux dispositions de la loi DSP (al 2 art. 51 loi n° 96-314) | 50 à 100 | < 200 | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | Art. 51 de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996 |
| Sociétés conjointement détenues par l'État, 1 établissement public de l'État et des collectivités territoriales (participation minoritaire de l'État) (al 3 art. 51 loi n° 96-314) | 50 à 100 | Indifférent | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | Selon dispositions statutaires | Selon dispositions statutaires, ≤ 3 ans si désigné par l'État en application de dispositions législatives ou réglementaires (art. 2 du décret n° 79-153) | art. 51 de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996 |
| Entreprises à participation publique minoritaire | de 10 à 49,9 (par l'État) | Indifférent | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Article 2 du décret-loi du 30 octobre 1935 |
| Filiales à participation publique minoritaire | de 10 à 49,9 (par l'État indirectement + EP) | Indifférent | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Selon droit commun des sociétés | Article 139 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 |
En vertu de l'article 1er-1 du décret n° 92-604 du 1er juillet 1992 portant charte de la déconcentration, les administrations civiles de l'État se composent, d'une part, d'administrations centrales et de services à compétence nationale, d'autre part, de services déconcentrés. Ce même décret pose le principe selon lequel la déconcentration est la règle générale de répartition des attributions et des moyens entre ces différents échelons (article 1er) et précise, en application de ce principe, que « sont confiées aux administrations centrales et aux services à compétence nationale les seules missions qui présentent un caractère national ou dont l'exécution, en vertu de la loi, ne peut être déléguée à un échelon territorial » (article 1er-1).
La compétence de droit commun appartenant aux services déconcentrés, le décret du 1er juillet 1992 se borne à définir la compétence d'attribution des administrations centrales (article 3) et des services à compétence nationale (article 4). Conformément au principe général d'interprétation des textes, cette compétence d'attribution doit être entendue restrictivement.
Il est rappelé que l'organisation des services relevant du pouvoir réglementaire, la mention, dans une disposition législative, des fonctions administratives ou de services déterminés est formellement déconseillée.
L'organisation des services d'administration centrale est régie par le décret n° 87-389 du 5 juin 1987 modifié.
L'organisation de l'administration centrale de chaque ministère en directions générales, en directions et en services est fixée par décret (article 2 du décret du 5 juin 1987). Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2008-208 du 29 février 2008, la consultation du Conseil d’État n’est plus requise, y compris lorsqu’il s’agit de modifier un décret d’organisation antérieur pris « le Conseil d’État entendu, ».
Le décret simple est contresigné par le ministre intéressé et par le ministre chargé de la réforme de l'État.
Un arrêté du ministre intéressé fixe l'organisation des directions générales, directions et services des administrations centrales en sous-directions et l'organisation interne des sous-directions.
Le décret n° 92-604 du 1er juillet 1992 portant charte de la déconcentration, modifié notamment par le décret n° 97-463 du 9 mai 1997, pose le principe selon lequel sont confiées aux administrations centrales (ainsi qu'aux services à compétence nationale) les seules missions présentant un caractère national ou dont l'exécution, en vertu de la loi, ne peut être déléguée à un échelon territorial (article 1er-1).
Dans ce cadre, les administrations centrales assurent un rôle de conception, d'animation, d'orientation, d'évaluation et de contrôle.
On respectera notamment les principes suivants :
Le secrétariat général du Gouvernement est chargé de veiller à la cohérence générale de l’organisation des administrations centrales de l’État. A ce titre, les projets de décret et d’arrêté procédant à des réformes d’organisation d’une administration centrale doivent lui être soumis pour avis préalablement à l’engagement des consultations officielles. Après une instruction à laquelle est associé le secrétariat général pour la modernisation de l’action publique, le secrétaire général du Gouvernement fait part de ses observations et demande, le cas échéant, l’organisation d’une réunion avec le secrétaire général du ministère et le cabinet du Premier ministre.
Lorsque le décret d'organisation porte sur des directions ayant des services déconcentrés, il y a lieu de viser la loi d'orientation n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République.
La pratique consistant à viser les décrets d'attribution des ministres ou les décrets de délégation des ministres délégués et des secrétaires d'État doit être proscrite.
Le dispositif du décret d'organisation doit obéir aux règles suivantes :
Il est d'usage de mentionner les directions ayant une vocation horizontale avant celles ayant une vocation sectorielle. Au sein de ces deux sous-groupes, il convient de définir les missions des directions générales avant celles des autres directions ou délégations. Entre les directions, il est possible de retenir indifféremment l'ancienneté de leur création ou l'ordre alphabétique de leur dénomination.
On réserve habituellement le qualificatif de « générale » aux directions ou délégations d'une importance particulière au sein du ministère en termes d'attributions et d'effectifs notamment à celles dotées de services déconcentrés.
Le décret ne doit pas se borner à dénommer les directions et services mais doit également en préciser les missions et attributions, sans toutefois s'égarer dans une fastidieuse énumération du détail de celles-ci.
La définition des missions des différents corps d'inspection rattachés à une administration centrale n'a pas à être détaillée dans le décret d'organisation du ministère. Il peut cependant en aller autrement si une inspection générale n'est pas constituée sous la forme d'un corps doté d'un statut particulier.
On se reportera utilement, pour un exemple, au décret n° 2009-1393 du 11 novembre 2009 relatif aux missions et à l’organisation de l'administration centrale du ministère de la culture et de la communication.
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Le décret créant la structure doit être rédigé comme suit : « Article 1er : Il est créé au sein du ministère.....une direction...... Article 2 : La direction.......est chargée de....... ». Un exemple de ce type de décret est fourni par le décret n° 2004-1203 du 15 novembre 2004 portant création d'une direction générale du Trésor au ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi. Le décret réorganisant une direction existante pourra utiliser la formule plus directe : « Article 1er : La direction ...... est chargée de ....». |
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Le décret créant la nouvelle direction ou direction générale doit être rédigé comme suit : « Article 1er. - Il est créé au sein du ministère du … une direction (ou direction générale) de …, par la fusion de la direction de … et de la direction de … Article 2. - La direction de … est chargée de … Article 3. - Le directeur de … exerce les attributions dévolues au directeur de … et au directeur de … par les dispositions législatives et réglementaires applicables à la date d’entrée en vigueur du présent décret, dans les conditions qu’elles prévoient. Article 4. - Le décret n° … relatif à la direction de … et le décret n° … relatif à la direction de … sont abrogés. » |
C’est ainsi, par exemple, que le décret n° 2008-310 du 3 avril 2008 relatif à la direction générale des finances publiques crée cette direction par fusion de la direction générale des impôts et de la direction générale de la comptabilité publique.
Les projets de décret et d'arrêté relatifs à l'organisation des administrations centrales doivent être soumis à l'avis des comités techniques (CT) compétents en vertu des dispositions des articles 12 et 13 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l’État. Ce décret abroge notamment le décret n° 82-452 du 28 mai 1982 relatif aux comités techniques paritaires qui reste néanmoins applicable aux comités techniques paritaires renouvelés en 2010 jusqu’au terme de leur mandat.
Aux termes de l’article 34 du décret du 15 février 2011 : « Les comités techniques sont consultés, (…) sur les questions et projets de textes relatifs : 1° A l’organisation et au fonctionnement des administrations, établissements ou services ». L’article 35 du même décret prévoit que les comités techniques sont compétents pour examiner les questions intéressant les seuls services au titre desquels ils ont été créés.
Sont ainsi créés, par arrêté du ministre intéressé, un comité technique ministériel, placé auprès du ministre, et un comité technique d’administration centrale, placé auprès du secrétaire général ou du directeur des ressources humaines de l’administration centrale et compétent pour les services d’administration centrale et les services à compétence nationale. Le comité technique ministériel examine les questions intéressant l’organisation du ministère ou l’ensemble des services centraux, des services à compétence nationale ou des services déconcentrés du département ministériel concerné.
Peuvent par ailleurs être créés des comités techniques communs à plusieurs départements ministériels ou aux administrations centrales de plusieurs départements ministériels et des comités techniques spéciaux de service ou de groupe de services (centraux, à compétence nationale ou déconcentrés) dès lors que l’importance des effectifs ou que l’examen de questions collectives le justifie.
Les comités techniques communs de proximité sont compétents pour l’examen des questions communes intéressant les services pour lesquels ils sont créés.
En cas de changement de Gouvernement, il y a lieu de veiller à tirer les conséquences des modifications de périmètres ministériels sur la constitution des différents comités techniques. Sauf circonstances particulières, le Gouvernement dispose ainsi d’un délai de six mois à compter du décret relatif à sa composition pour constituer les nouveaux comités techniques ministériels ( Avis du Conseil d’État n° 380693 du 18 juillet 2007). Il est à noter que le Conseil d’État statuant au contentieux a admis un délai de mise en place de neuf mois dans le cas de la constitution d’un ministère regroupant les services de deux ministères précédents et dont un grand nombre d'agents avaient, au surplus, fait l'objet d'un transfert récent aux collectivités territoriales (CE, 8 avril 2008, Fédération Force-Ouvrière de l'équipement, de l'environnement, des transports et des services, n° 314997).
Trois hypothèses doivent être distinguées selon le contenu de ces projets :
Ainsi, hormis le cas où l'avis du CT ministériel se justifie pour d'autres motifs, le projet de décret modifiant l'organisation d'une administration centrale ne doit être soumis à ce CT que si les dispositions qu'il contient sont susceptibles d'affecter également l'organisation et le fonctionnement des services déconcentrés. En revanche, la seule circonstance qu'un projet de décret modifie les attributions d'une direction d'administration centrale en lui confiant la responsabilité « d'assister les autres directions d'administration centrale dans la déconcentration de leur missions » ne suffit pas à justifier la consultation du CT ministériel. Dans un tel cas, la consultation du seul CT d'administration centrale doit être regardée comme obligatoire.
Par ailleurs, lorsque le décret ne concerne qu'une direction générale ou direction et que celle-ci est dotée d'un CT central ou « CT de réseau », c'est celui-ci qui doit être consulté et non celui placé auprès du directeur du personnel.
Les règles à suivre sont différentes : ces projets doivent être soumis au CT d'administration centrale institué auprès du directeur du personnel compétent, pour examiner les questions intéressant l'ensemble des services centraux du département ministériel considéré, sauf si les directions générales et directions concernées sont elles mêmes dotées de comités centraux ou « de réseau » ; dans ce cas, en vertu des articles 35 et 36 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011, ce sont ces seuls comités techniques centraux qui doivent être consultés.
Des consultations peuvent être effectuées à titre facultatif en plus de celle qui est obligatoire.
Dans cette hypothèse, toutefois, le décret ou l'arrêté ne doivent pas viser les avis des comités dont la consultation n'était pas juridiquement requise.
La catégorie juridique des services à compétence nationale, distincte de celle des administrations centrales, et des services déconcentrés, a été instituée par le décret n° 97-464 du 9 mai 1997 modifié en dernier lieu par le décret n° 2008-772 du 30 juillet 2008.
La création des services à compétence nationale relève désormais d'un décret, et non plus d'un décret en Conseil d'État, lorsqu'ils sont rattachés directement à un ministre. Elle relève d'un arrêté du ministre intéressé, lorsqu'ils sont rattachés à un directeur d'administration centrale, à un chef de service ou à un sous-directeur. Toutefois, lorsqu'ils exercent des compétences par délégation du ministre, ils sont créés par décret.
Le décret ou l’arrêté qui porte création d’un service à compétence nationale fixe les missions et l’organisation générale de celui-ci.
Un service à compétence nationale peut être commun à plusieurs directions d'un même ministère. Il est alors créé par arrêté ministériel dans les conditions qui viennent d'être rappelées.
Aux termes de l'article 1er du décret du 9 mai 1997, les services à compétence nationale peuvent se voir confier des fonctions de gestion, d'études techniques ou de formation, des activités de production de biens ou de prestation de services, ainsi que toute autre mission à caractère opérationnel, dès lors que ces missions n'entrent pas dans le rôle des administrations centrales et ne peuvent être déconcentrées aux services territoriaux.
Les projets de décret ou d'arrêté relatifs à l'organisation des services à compétence nationale doivent être soumis à l'avis des comités techniques compétents en vertu des dispositions des articles 34, 35 et 63 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011.
La détermination du comité technique compétent obéit aux mêmes principes que ceux applicables à l'organisation des administrations centrales (voir supra).
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Exemples 1°) Service rattaché à un ministre Décret n° 2007-512 du 3 avril 2007 portant création du service à compétence nationale « Préparation olympique et paralympique » 2°) Service rattaché à un directeur Arrêté du 4 août 2010 portant création d’un service à compétence nationale dénommé « École nationale des finances publiques ». 3°) Service rattaché à deux directeurs Arrêté du 29 décembre 2009 portant création du service à compétence nationale du musée d’archéologie nationale et domaine national de Saint-Germain-en-Laye. 4°) Service rattaché à un chef de service Arrêté du 17 juin 2010 portant création d’un service à compétence nationale dénommé « Musée national des douanes ». 5°) Service rattaché à un sous-directeur Arrêté du 29 octobre 2007 portant création d’un service à compétence nationale dénommé « direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières ». |
Après avoir indiqué que l’administration territoriale de la République est assurée par les collectivités territoriales et par les services déconcentrés de l’État et organisée dans le respect du principe de libre administration des collectivités territoriales, la loi n° 92-125 du 6 février 1992 précise que : « Pour exercer leurs missions, les services déconcentrés des administrations civiles de l’État sont, sauf disposition législative contraire ou exception prévue par décret en Conseil d’État, organisés dans le cadre des circonscriptions territoriales suivantes : / - circonscription régionale ; / - circonscription départementale ; / - circonscription d’arrondissement. » (article 4).
L’organisation des services déconcentrés relève du décret. Un décret en Conseil d’État est cependant nécessaire en ce qui concerne les services dont l’organisation déroge aux trois niveaux de circonscriptions territoriales mentionnés à l’article 4 de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 (cf. infra).
Par ailleurs, un décret en Conseil d’État, délibéré en conseil des ministres, est requis dès lors que le texte d’organisation comporte des dispositions dérogatoires au décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l’organisation et à l’action des services de l’État dans les régions et départements.
Le Conseil d’État a jugé, en réponse à une question relative aux délégations de signature données par les préfets aux chefs des services déconcentrés sur lesquels ils ont autorité, que les attributions des services déconcentrés sont fixées par les textes qui organisent ces services et définissent leurs missions, sans qu'ait d'incidence à cet égard la répartition des attributions, au niveau central, entre les membres du Gouvernement (CE, 5 juillet 2013, M. A, n° 365886).
Le décret n° 92-604 du 1er juillet 1992 modifié portant charte de la déconcentration fixe les rôles respectifs des échelons déconcentrés de l'État : région (article 3), département (article 4), arrondissement (article 5). La circonscription régionale est le niveau de droit commun du pilotage des politiques publiques. La circonscription départementale est chargée de la mise en oeuvre de ces politiques publiques, au plus près des administrés et du territoire. Des dispositions transversales de nature statutaire parachèvent la réorganisation des services de l’État.
Une clarification des responsabilités entre les différents échelons de l’administration territoriale et une répartition des rôles entre le préfet de département et le préfet de région a été opérée.
L’organisation type des services déconcentrés de l’État comprend les huit structures suivantes :
En outre, quatre directions interrégionales de la mer ont été créées (décret n° 2010-130 du 11 février 2010) à partir de la fusion des directions régionales des affaires maritimes de leur ressort et de l’intégration des parties de services chargés, dans les directions départementales des territoires et de la mer de leur ressort, d’exercer les attributions en matière de signalisation maritime et de gestion des centres de stockage interdépartementaux POLMAR.
Depuis le 1er janvier 2011, les bases de défense sont généralisées.
Le schéma général a été aménagé pour prendre en compte les spécificités de la région d’Ile-de-France (décret n° 2010-687 du 24 juin 2010) ainsi que des départements et régions d’outre-mer (décret n° 2010-1582 du 17 décembre 2010).
D’une manière générale, un département est doté de deux DDI :
Par exception, trois DDI sont instituées dans les départements énumérés en annexe 1 au décret du 3 décembre 2009 :
Enfin, dans les départements recensés en annexe 2 au même décret, une délégation à la mer et au littoral est instaurée au sein de la direction départementale des territoires et de la mer.
Sous l’autorité du préfet de département, les DDI mettent en oeuvre des politiques définies par le Gouvernement dont le pilotage et la coordination sont assurés par le préfet de région, assisté des directions régionales. Le préfet arrête l’organisation de chaque direction départementale interministérielle dans son département conformément aux orientations du Premier ministre.
Enfin, un comité technique est créé, par arrêté du préfet, auprès de chaque directeur départemental interministériel et un comité technique des directions départementales interministérielles est institué auprès du Premier ministre.
Le décret n° 2009-360 du 31 mars 2009 fixe les missions et les conditions de nomination et d’avancement dans les emplois de direction de l’administration territoriale de l’État. Ces emplois répartis, en cinq groupes, correspondent, d’une part, aux emplois de secrétaire général pour les affaires régionales (SGAR) et d’adjoint au SGAR et, d’autre part, aux emplois de directeur régional et de directeur régional adjoint de DIRECCTE, de DRJSCS, de DREAL, de DRAAF, de DRAC, de directeur départemental interministériel et de directeur départemental adjoint. Les directeurs interrégionaux de la mer et les directeurs interrégionaux adjoints de la mer sont assimilés aux directeurs régionaux et directeurs régionaux adjoints au sens du décret.
Les emplois de direction des services de l’État dans la région et les départements d’Ile-de-France entrent dans le champ d’application du décret du 31 mars 2009.
La nomination à l’emploi de SGAR est prononcée par arrêté du Premier ministre, sur proposition du préfet de région, pour une durée de trois ans. Le directeur régional est nommé par arrêté du ou des ministres dont relève la direction régionale qui lui est confiée, après avis du préfet de région. Le directeur départemental interministériel est nommé par arrêté du Premier ministre, après avis du préfet de département. Les nominations aux emplois de directeur régional et de directeur départemental interministériel sont prononcées pour une durée maximale de cinq ans, sans que la durée totale d’occupation d’un même emploi ne puisse excéder huit ans. Les directeurs des directions situées dans les départements et régions d’outre-mer, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon ainsi que leurs adjoints sont nommés par arrêté du Premier ministre, du ministre chargé de l'outre-mer et des ministres dont relève la direction en cause, après avis des préfets intéressés
Dépositaires de l'autorité de l'État dans les régions et départements, les préfets dirigent, sous l'autorité des ministres, les services déconcentrés des administrations civiles de l'État (décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation et à l'action des services de l'État dans les régions et départements).
L’article 2 du décret du 29 avril 2004 dans sa rédaction issue du décret n° 2010-146 du 16 février 2010, comporte une évolution significative : le préfet de région a désormais autorité sur les préfets de département, sauf dans les matières définies aux articles 10 (le contrôle administratif), 11 (l’ordre public et la sécurité des populations) et 11-1 (l’entrée et le séjour des étrangers en France ainsi que le droit d’asile). En outre, le préfet de région peut évoquer, par arrêté et pour une durée limitée, toute ou partie d’une compétence du préfet de département à des fins de coordination régionale.
En vertu de l'article 16 de ce décret et sous réserve d'exceptions énumérées à son article 33, les préfets ont seuls qualité pour recevoir les délégations des ministres et les pouvoirs de décision relatifs aux attributions des services déconcentrés.
Par ailleurs, en vertu de l'article 26 du décret du 29 avril 2004 et sous réserve des exceptions mentionnées à son article 33, le préfet arrête l'organisation fonctionnelle et territoriale des services déconcentrés des administrations civiles de l’État placés sous son autorité, conformément aux orientations des ministres dont ils relèvent et après avoir recueilli l'avis des chefs des services intéressés. S'il concerne l'organisation et les procédures internes à ces services, ce pouvoir doit néanmoins respecter le cadre général d'organisation résultant des règlements d'organisation pris au niveau ministériel et applicables à ces services.
Enfin et à l'égard de l'ensemble des services déconcentrés des administrations civiles de l'État, y compris les services dont les missions sont énumérées à l'article 33 du décret du 29 avril 2004, les préfets disposent du pouvoir de prendre les mesures d'organisation transversale nécessitées par les besoins de la coopération administrative : désignation de chefs de projet (article 27), constitution de pôles de compétence (article 28), création de délégations interservices (article 29).
ExemplesTextes d'organisation des services déconcentrés d'un ministère
Textes d'organisation des services déconcentrés d'une direction
Textes d'organisation propres à une circonscription territoriale
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Quelle que soit sa dénomination (conseil, commission, comité...), un organisme à caractère consultatif a pour but d'éclairer l'autorité administrative et d'associer au processus de décision tous les services concernés ainsi que, le plus souvent, les représentants des différents intérêts en présence : usagers, organisations professionnelles, associations, organisations syndicales ... Il se distingue par conséquent des instances collégiales de décision, telles que les autorités administratives indépendantes.
L'expérience montre que la multiplication de ces organismes n'est pas la marque d'une bonne administration. En effet, au-delà de l'intérêt politique ou psychologique supposé que peut comporter l'annonce de leur création, leur utilité réelle est souvent modeste dans la durée, tandis que leurs inconvénients ne doivent pas être sous-estimés : dilution des responsabilités qui peut en résulter, temps qu'ils prennent à ceux qui y participent, délais supplémentaires qu'ils induisent dans le processus de décision, risque d'illégalité de cette dernière si la consultation n'a pas été conduite régulièrement.
Ceci explique qu'une réduction du nombre des commissions administratives soit poursuivie dans le cadre des politiques de simplification administrative et de réforme de l'État. Plusieurs textes sont intervenus récemment à cet égard :
Ces règles de limitation dans le temps ne s'appliquent toutefois pas lorsque l'existence de la commission procède d'une disposition législative, y compris pour les « commissions pivots » prévues par l'ordonnance du 1er juillet 2004.
Elles ne valent par ailleurs que dans le champ d'application du décret du 8 juin 2006, ce qui exclut les autorités administratives indépendantes ou les comités temporaires d'étude, mais également les commissions composées uniquement d'agents de l'État, ainsi que les instances paritaires prévues par le statut général des fonctionnaires (article 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983), le statut de la magistrature (ordonnance organique du 22 décembre 1958) ou le statut général des militaires (loi n° 2005-270 du 24 mars 2005).
Dans tous les cas où l'existence de la commission est limitée dans la durée, il est vivement conseillé de déterminer explicitement dans le texte institutif la date à laquelle elle cessera d'exister.
Il convient, avant de prendre un texte instituant une nouvelle commission consultative, de se poser deux questions :
Il faut rappeler à cet égard qu'institutionnaliser une commission par un texte se justifie essentiellement lorsque l'on entend conférer des effets de droit à sa consultation, c'est-à-dire essentiellement dans le cas où elle a vocation à constituer une garantie procédurale dont le respect conditionnera la légalité des décisions qui en procèdent.
Il est toujours loisible à un ministre ou à toute autre autorité administrative centrale ou déconcentrée de prendre l'initiative d'organiser une ou plusieurs réunions sur un objet déterminé en invitant à y participer toute personne dont l'avis peut être utile préalablement à la prise de décision ou de constituer un groupe de travail avec les représentants des intérêts en présence sans qu'un texte ne soit nécessaire à cette fin (CE, 1er juin 1984, Confédération nationale des groupes autonomes de l'enseignement public).
Pour les commissions entrant dans le champ du décret du 8 juin 2006, la réponse à ces questions doit être apportée de façon détaillée dans l'étude exigée par son article 2 « permettant notamment de vérifier que la mission impartie à la commission répond à une nécessité et n'est pas susceptible d'être assurée par une commission existante ».
Un organisme consultatif ne peut se prononcer régulièrement que si son existence est légale. Il doit être institué par l'autorité compétente,et le cas échéant, selon les formes prescrites.
L'institution d'une procédure de consultation facultative ou obligatoire dans l'exercice par l'État de l'une de ses compétences est un élément de la procédure administrative non contentieuse et relève par suite normalement du domaine réglementaire. Il en va de même de la définition de la composition, des attributions et du fonctionnement de l'organisme créé à cet effet.
On examinera au préalable si la procédure consultative s'analyse comme une mesure d'application d'une disposition législative renvoyant un niveau réglementaire déterminé (pour le cas d'un renvoi à un décret en Conseil d'État : CE, 28 juillet 1999, Syndicat des psychiatres des hôpitaux).
Si tel n'est pas le cas, le niveau de texte à retenir est, en règle générale, celui du décret simple. Notamment, ce niveau sera pertinent pour toutes les commissions consultatives relevant du champ d'application du décret du 8 juin 2006 (cf. supra).
Pour les instances paritaires de la fonction publique, on se reportera aux règles particulières prévues par les dispositions statutaires posées par la loi et par les décrets généraux applicables (pour la fonction publique de l'État, voir les articles 12 à 17 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et les décrets n° 82-451 du 28 mai 1982 relatif aux commissions administratives paritaires et n° 82-452 du 28 mai 1982 relatif aux comités techniques paritaires)
Les instances internes composées uniquement de fonctionnaires de l'État relèvent également d'un décret simple lorsqu'elles réunissent des représentants des différents ministères et administrations de l'État et touchent, de ce fait, à l'organisation du travail interministériel.En revanche, un ministre peut créer par arrêté ou par une simple note de service, une commission qui ne regrouperait que des représentants des services placés sous son autorité.
Par exception, l'intervention du législateur se justifie si la procédure administrative en cause touche directement à l'une des matières que la Constitution réserve à la loi, ce qui amène à se poser deux questions :
Généralement, l'intervention d'une commission disposant de compétences purement consultatives et dont les avis ne lient pas l'autorité administrative ne saurait avoir pour effet de mettre en cause l'un de ces principes ou l'une de ces règles (CC, décisions n° 98-183 L du 5 mai 1998, n° 2003-194 L du 22 mai 2003, n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003).
Il en va différemment lorsque la commission dispose d'attributions quasi-décisionnelles telles que le pouvoir d'infirmer des décisions provisoires prises par l'autorité administrative (décision n° 76-88 L ; commissions régionales d'hospitalisation) ou une procédure d'avis conforme (décision n° 82-124 L du 23 juin 1982 s'agissant des comités de bassin).
Il est par ailleurs des cas où le simple fait d'imposer une étape consultative dans un processus de décision peut mettre en cause un principe dont il revient au législateur de connaître, en particulier s'agissant du principe de libre administration des collectivités locales. Il est recommandé dans ce cas que le cadre de la procédure, voire un encadrement de la composition de l'organisme soient prévus par la loi. Ainsi, le Conseil constitutionnel a considéré que la création d'une commission nationale du débat public susceptible de prendre l'initiative d'organiser un débat public sur un projet d'une collectivité locale (même sans son accord) mettait en cause ce principe et devait dès lors être posée par la législateur. En revanche, dès lors que les travaux de cette commission ne liaient aucune autorité publique, la détermination de sa composition relevait du domaine réglementaire (décision n° 99-184 L du 18 mars 1999). De même, s'agissant de la loi relative à la prise en charge de la perte d'autonomie des personnes âgées et à l'allocation personnalisée d'autonomie qui prévoyait que cette allocation serait accordée par décision du président du conseil général « sur proposition » d'une commission qu'il préside, le Conseil constitutionnel a admis que sa composition puisse être renvoyée au pouvoir réglementaire, après avoir vérifié que l'exécutif départemental restait libre de ne pas suivre cette proposition et sous la réserve que le pouvoir réglementaire tienne compte des travaux préparatoires indiquant qu'elle serait composée en majorité de représentants du conseil général (décision n° 2001-447 DC du 18 juillet 2001). Enfin, il a jugé que la loi d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire du 4 février 1995, qui créait des « conférences régionales de l'aménagement et du développement du territoire » et énonçait les catégories de collectivités locales représentées en leur sein, avait pu, s'agissant d'organismes consultatifs, renvoyer à un décret en Conseil d'État le soin de fixer les conditions de désignation de leurs membres (décision n° 94-358 DC du 26 janvier 1995).
L'avis préalable d'une instance consultative, en particulier lorsqu'elle comprend parmi ses membres des représentants des principaux intérêts concernés, peut parfois être regardé comme constituant une garantie fondamentale que la Constitution range dans le domaine de la loi : droit de propriété, exercice des libertés publiques, garanties reconnues aux fonctionnaires ... Ainsi, l'existence d'une commission dont la consultation est requise avant l'expulsion d'un étranger, sauf urgence absolue, relève de la loi (article L. 522-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile). De même, l'existence des commissions administratives paritaires et des comités techniques paritaires qui participent des « garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'État » est prévue par la loi (pour la fonction publique de l'État, articles 12, 14 et 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984). De même, une obligation consultative peut constituer, non plus une limitation, mais au contraire une garantie pour le respect du principe de libre administration des collectivités locales. Il en est ainsi de la consultation du « comité des finances locales », prévu par les articles L. 1211-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, chargé de contrôler la répartition de la dotation globale de fonctionnement et d'émettre un avis sur tout décret à caractère financier les concernant.
Le Conseil constitutionnel a considéré que l'obligation pour le ministre de l'agriculture, saisi d'un recours contre le refus d'agrément d'un plan de gestion d'une propriété forestière, de prendre l'avis d'un organisme représentatif des propriétaires forestiers relève de la loi dès lors qu'elle constitue une garantie essentielle offerte au requérant avant que ne soit prise une décision susceptible de porter atteinte à ses droits de propriétaire (décision n° 77-98 L du 27 avril 1977). De même, s'agissant de la liberté contractuelle, il a été jugé qu'il incombait au Parlement de prévoir le caractère obligatoire de la consultation de la commission des clauses abusives préalablement à l'édiction de décrets visant à interdire, limiter ou réglementer certains clauses dans les contrats entre professionnels et non professionnels (décision n° 95-170 L du 8 décembre 1992, articles 36 et 37 de la loi du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de services).
Cependant, il est à signaler que dans des décisions récentes (n° 98-183 L du 5 mai 1998, n° 2003-194 L du 22 mai 2003), le Conseil constitutionnel a paru s'orienter vers une conception plus restrictive du domaine de la loi, selon laquelle l'intervention du législateur ne serait juridiquement nécessaire que dans l'hypothèse où l'avis émis par l'instance consultative en cause lie l'autorité compétente dans son pouvoir de décision et que cette décision touche à une matière relevant du domaine de la loi. La portée exacte de l'inflexion de la jurisprudence qui en résulterait par rapport à ses décisions antérieures reste encore incertaine.
La commission doit, pour se prononcer valablement, être régulièrement composée.
Il relève du texte réglementaire qui l'institue, le cas échéant dans les limites fixées par la loi, de définir sa composition : nombre de membres, répartition entre différents collèges, durée du mandat, modalités de désignation, règles de suppléance. On veillera à éviter les ambiguïtés de rédaction et les détails superflus, sources de risques contentieux.
Les représentants des services de l'État ou des organismes qui en dépendent sont de préférence mentionnés es qualité, sans condition de durée (« le directeur de ... ou son représentant » au lieu de « un représentant du ministre chargé de... »).
Les autres membres sont désignés par arrêté de l'autorité compétente (généralement, le ministre) pour un mandat déterminé. Le renouvellement anticipé intervient dans les mêmes formes que la désignation initiale en cas de décès, de démission ou si le représentant vient à perdre la qualité au titre de laquelle il avait été désigné. La coïncidence du terme de cette désignation avec le terme du mandat initial ne peut résulter que d'une disposition expresse. Elle résulte de l'article 4 du décret du 8 juin 2006 pour les commissions relevant de son champ d'application. Pour les autres commissions, il conviendra, si l'on estime opportun de retenir cette règle, de l'inscrire dans le texte institutif.
La représentation des professions concernées ou des autres groupes d'intérêts en présence sera formulée de façon générique, ce qui n'exclut pas d'introduire des subdivisions dans la composition d'un collège (ex. « trois représentants du secteur de la ... dont un représentant les petites et moyennes entreprises »). La mention explicite de la représentation d'un ou plusieurs organismes, même sous la forme d'une proposition de désignation, ne trouve de justification que s'ils disposent d'une exclusivité légale de représentation. On évitera également des formulations qui laissent souvent place à une interprétation contingente (deux représentants des « principales associations » d'usagerspar exemple) ou d'utiliser des formulations juridiquement qualifiées par d'autres textes sans entendre en réalité renvoyer à une telle acception (« organisations syndicales les plus représentatives » par exemple),
Si la participation de parlementaires est estimée nécessaire, ce qui doit rester un cas exceptionnel dans un organisme placé auprès du pouvoir exécutif, il y a lieu, en principe de prévoir un nombre égal de députés et de sénateurs. S'agissant de leur mode de désignation, il est d'usage de laisser le soin à l'assemblée parlementaire à laquelle ils appartiennent d'y procéder selon ses propres procédures. Dans une telle hypothèse, il suffit de mentionner dans la liste des membres « un député et un sénateur », sans autre précision. Il existe toutefois des précédents prévoyant une désignation par le président de chaque assemblée. Il faut rappeler que le terme du mandat parlementaire du titulaire conduit nécessairement à procéder à une nouvelle désignation, même si celui-ci se trouve réélu auprès de la même assemblée pour un nouveau mandat.
Les personnalités qualifiées sont désignées par les termes « une personnalité désignée en raison de ses compétences en matière de... ».
Il est souvent utile de prévoir des membres suppléants. En effet, la circonstance que certains membres absents se fassent représenter par un collaborateur ou toute autre personne de leur choix conduira à l'irrégularité de la composition de la commission de nature à conduire à l'annulation des décisions examinées, si aucun texte n'a prévu de suppléance (CE, 13 janvier 1975, Ministre de l'Aménagement du territoire, de l'équipement, du logement et du tourisme et sieur Berot c/ Comité de défense du commerce et de l'artisanat indépendants de l'agglomération dacquoise, Rec.).
Il n'existe pas de suppléance sans texte (CE; Ass.; 25 octobre 1957, Société du Parc d'essence de Chambry ; CE, 6 mars 1968, Société d'affichage Giraudy). L'article 3 du décret du 8 juin 2006 prévoit désormais, pour les commissions relevant de son champ d'application et à défaut de dispositions particulières, que le président et les membres des commissions qui siègent en raison des fonctions qu'ils occupent peuvent se faire suppléer par un membre du service ou de l'organisme auquel ils appartiennent. Pour les autres membres, la désignation de membres suppléants, généralement selon les mêmes formes que pour les membres titulaires devra être prévue par le décret institutif. Le même article 3 consacre l'usage sur deux autres points : la suppléance d'un élu ne peut être assurée que par un autre élu de la même assemblée délibérante et l'absence de suppléance pour les membres nommés intuitu personae (personnalités qualifiées).
Le texte instituant un organisme consultatif précise l'autorité auprès de laquelle cet organisme est placé. Il s'ensuit, sans qu'il soit besoin de l'expliciter, que le secrétariat de l'organisme est assuré par les services de cette autorité et que ses frais de fonctionnement sont supportés par le budget dont dispose cette autorité. À défaut de désigner cette dernière, il faudra prévoir qui assure les tâches de secrétariat et supporte les frais de fonctionnement.
Même s'il est d'usage de conférer la présidence de la commission à cette autorité ou à un haut fonctionnaire qu'elle a désigné à cet effet, le texte devra l'indiquer expressément.
Seules des dispositions expresses permettentque l'organisme se réunisse, en dehors des séances plénières, dans des formations particulières selon la question à traiter. Il peut être renvoyé au règlement intérieur le soin de préciser les modalités de cette organisation mais il convient en toute hypothèse de prévoir des garanties de bon fonctionnement et d'équilibre dans la représentation des intérêts au sein de ces formations particulières.
De façon générale, on se gardera de renvoyer trop largement au règlement intérieur le soin de fixer les modalités de fonctionnement de l'organisme, l'autorité compétente pour créer l'organisme ne pouvant déléguer cette compétence que dans une mesure limitée (voir fiche 3.5.2.). Il a notamment été jugé qu'un règlement intérieur ne pouvait sans habilitation expresse fixer une règle de quorum (CE, 19 février 2003, Bresillon).
Le décret du 8 juin 2006 prévoit de nombreuses règles applicables aux commissions administratives à caractère consultatif relevant de son champ d'application de sorte que le texte institutif pourra se limiter à quelques précisions complémentaires. Pour l'essentiel, ces règles sont impératives, tout au moins lorsque la commission est appelée à prononcer un ou plusieurs avis requis par un texte. Pour les autres commissions, il est recommandé de procéder à un simple renvoi à tout ou partie de ces dispositions.
La commission se réunit sur convocation de son président, qui fixe l'ordre du jour. Le décret institutif peut toutefois prévoir qu'elle se réunira selon une certaine régularité ou selon d'autres conditions déterminées (proposition d'une fraction de ses membres par exemple). Le délai de convocation est fixé, sauf urgence, à cinq jours au moins avant la date de la réunion. Elle comporte l'ordre du jour et les documents nécessaires à l'examen des affaires qui y sont inscrites. Cette transmission peut s'opérer par voie électronique.
Le quorum est atteint lorsque la moitié au moins des membres composant la commission est présente, y compris par téléconférence, ou a donné mandat à un autre membre, Cette règle rejoint d'ailleurs une solution jurisprudentielle qui trouve toujours à s'appliquer hors du champ d'application du décret (CE, Ass., 18 avril 1969, Meunié). Le quorum s'apprécie à l'ouverture de la séance, sauf texte contraire, et non à chaque point à l'ordre du jour (CE, 19 mai 2003, ministre de la Défense c/ syndicat CFDT des personnels civils des établissements de la défense du Finistère ; 2 avril 2003, Société des agrégés de l'université). Si le quorum n'est pas atteint, une nouvelle convocation sera adressée sur le même ordre du jour précisant que la réunion se tiendra sans que cette condition trouve à s'appliquer.
Sauf disposition expresse contraire, une commission consultative ne délibère valablement qu'en se réunissant collégialement, la consultation individuelle de chacun de ses membres par écrit, par message électronique ou par téléphone ne pouvant en faire office (CE, 21 mars 1958, syndicat départemental des pharmaciens du Morbihan ; 7 avril 1995, Zuber ; 17 mai 1999, Société Smithkline Beecham, voir également fiche 2.1.2.). Pour les commissions entrant dans le champ du décret du 8 juin 2006, son article 7 prévoit toutefois qu'une conférence téléphonique ou audiovisuelle peut être régulièrement organisée avec l'accord du Président, sauf lorsqu'il est procédé à un vote secret. Une disposition expresse dans le texte institutif est vivement recommandée s'agissant des autres commissions consultatives si l'on souhaite recourir à ce procédé.
La règle de majorité à retenir, est celle de « la majorité des voix des membres présents ou représentés » (article 12 du décret du 8 juin 2006 ou CE, Ass., 18 avril 1969, Meunié),
En l'absence de dispositions explicites en ce sens, le président ne peut se prévaloir d'une voix prépondérante en cas de partage égal des voix, une telle règle ne résultant d'aucun principe général du droit, ni d'aucune règle générale de procédure (CE, 9 décembre 2005, Assemblée nationale). L'article 12 du décret du 8 juin 2006 y pourvoit pour les commissions relevant de son champ d'application, en prévoyant expressément que la voix du président est prépondérante à moins que le texte ne lui ait pas conféré le droit de vote.
Le décret du 8 juin 2006 prévoit la possibilité, si un membre est absent et non suppléé, de donner mandat à un autre membre de la commission, ce dernier ne pouvant en recevoir qu'un seul.
Enfin, l'article 6 du même décret prévoit la faculté d'inviter toute personne extérieure dont l'audition est utile aux travaux. Il est rappelé qu'en dehors de ce cas et sauf disposition contraire, la participation aux travaux de l'organisme de personnes étrangères à celui-ci peut vicier l'avis émis si cette présence a été de nature, « eu égard à la composition de cet organisme, à son objet et aux conditions dans lesquelles il a délibéré » à influencer les membres de l'organisme (CE, Ass., 18 avril 1969, Meunié ; CE, Ass., 27 février 1970, Union des chambres syndicales d'affichage).
Les règles prévues à l'article 14 relatives au procès-verbaux des séances se suffisent à elles mêmes dans la majorité des cas.
Il importe que le texte instituant un organisme consultatif définisse ses attributions en déterminant précisément l'objet des questions qui doivent ou peuvent lui être soumises. Cette mention pourra s'effectuer par référence à un autre texte mentionnant cette consultation, s'il y a lieu.
Le texte créant l'organisme consultatif définira, avec précision, les cas où l'autorité administrative est tenue de recueillir son avis, en évitant les formulations qui laisseraient place à interprétation. La consultation d'un même organisme peut être obligatoire ou facultative selon la question traitée ou la nature du texte envisagé mais de telles distinctions doivent être clairement énoncées.
Le caractère obligatoire de la consultation est marqué par l'usage du présent de l'indicatif (« la commission est saisie pour avis de tout projet de décret relatif à … ».) La consultation sera facultative lorsque les dispositions du texte auront laissé l'autorité compétente libre d'y procéder ou non (exemple « la commission peut être saisie/consultée »), encore qu'une telle disposition est généralement inutile, l'autorité administrative disposant toujours de la faculté de procéder à la consultation en l'absence de disposition du texte la prévoyant. Rappelons également que les règles de composition, de convocation ou de vote doivent être respectées au même titre que pour une consultation obligatoire lorsque l'autorité administrative procède, de sa propre initiative, à une consultation facultative (CE, 14 décembre 1988, Durand).
L'article 15 du décret du 8 juin 2006 confirme la solution jurisprudentielle selon laquelle, en l'absence d'avis dans un délai raisonnable, l'autorité compétente peut prendre régulièrement la décision. L'appréciation du caractère raisonnable du délai continue à relever de l'appréciation du juge, selon les circonstances de l'espèce.
Lorsque un texte institue ou modifie une commission dont la consultation est rendue obligatoire, il faut veiller à régler le sort des procédures en cours. Dès lors que la légalité d'une décision administrative s'apprécie à la date à laquelle elle a été rendue, sont normalement applicables à cette décision les règles de procédure en vigueur à la date de son édiction. En conséquence, à défaut de dispositions transitoires différant la date d'application des nouvelles règles de consultation, l'absence de consultation rend illégales les décisions prises après l'entrée en vigueur des dispositions instituant l'obligation de consultation. C'est pourquoi il importe tout particulièrement de veiller à prévoir un dispositif transitoire.
De même, en cas de modification des attributions ou des règles de composition d'une commission administrative à caractère consultatif, il importe de régler explicitement le sort des membres dont le mandat est en cours.
L'article 34 de la Constitution réserve au législateur la compétence pour fixer les règles relatives à « la création de catégories d'établissements publics ».
La détermination du texte nécessaire à la création d'un établissement public dépend, en premier lieu, du point de savoir si cet établissement peut être rattaché à une catégorie existante, une catégorie pouvant être constituée d'un seul établissement. Si la catégorie n'existe pas, une loi est nécessaire. Cette loi aura pour objet de créer l'établissement et d'en définir les règles constitutives. Inversement si l'établissement public qu'il est envisagé de créer entre dans une catégorie déjà existante, un décret suffit, à moins qu'il soit envisagé de déroger aux règles constitutives des établissements de la catégorie telles que fixées par le texte législatif l'ayant créée ou que l'intervention du législateur soit nécessaire à un autre titre, par exemple pour doter les organes dirigeants de certaines prérogatives. En effet, la circonstance que l'établissement puisse être créé par décret ne dispense évidemment pas de s'interroger sur la compétence du pouvoir réglementaire pour édicter l'ensemble des dispositions envisagées.
Selon la jurisprudence tant du Conseil constitutionnel (CC, n° 79-108 L du 25 juillet 1979 ; n° 79-109 L du 13 septembre 1979 ; n° 82-122 L du 25 mars 1982 ; n° 83-133 L du 12 octobre 1983 ; n° 87-150 L du 17 mars 1987 ; n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001) que du Conseil d'État (Ass., 24 novembre 1978, Syndicat national du personnel de l'énergie atomique CFDT ; 11 octobre 1985, Syndicat général de la recherche agronomique CFDT) doivent être regardés comme entrant dans la même catégorie les établissements publics dont l'activité s'exerce territorialement sous la même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue. Une catégorie peut toutefois n'être constituée que d'un seul établissement public (CC, n° 82-127 L du 10 novembre 1982 ; n° 89-162 L du 5 décembre 1989 ; n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001).
La « même tutelle administrative » s'entend de la tutelle d'une même collectivité que ce soit l'État (quel que soit le ministère de rattachement), une région, un département, une commune ou un ensemble de collectivités publiques. L'analogie avec la spécialité d'établissements existants s'apprécie en fonction de l'objet et de la nature des activités des établissements publics. La pratique des sections administratives du Conseil d'État les conduit à déterminer les activités d'un établissement au regard de ses missions et non des moyens mis en oeuvre. Cette approche qui évite de retenir une acception étroite de la notion d'activités, a pour conséquence de ne pas multiplier à l'infini les catégories. Elle est cohérente avec la volonté du pouvoir constituant de 1958 de restreindre la compétence du législateur en matière d'établissements publics.
Une catégorie peut dorénavant comprendre à la fois des établissements à caractère administratif et des établissements à caractère industriel et commercial. Par une décision n° 79-108 L du 25 juillet 1979, le Conseil constitutionnel a en effet abandonné un critère retenu initialement, tiré du caractère administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou autre des établissements en cause.
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Exemples : Compte tenu de l'existence de nombreux autres établissements publics de formation de fonctionnaires placés sous la tutelle de l'État ayant une spécialité du même ordre, l'École nationale supérieure des officiers de sapeurs-pompiers ne peut être regardée comme constituant une nouvelle catégorie d'établissement public. Sa création relève donc d'un décret. Il en est de même pour le Fonds de soutien à la chanson, aux variétés et au jazz, qui appartient à la même catégorie que le Centre national du livre. Inversement le Commissariat à l'énergie atomique, établissement public créée par l'ordonnance n° 45-2563 du 18 octobre 1945 et auquel ont été assignées non seulement des missions de recherche scientifique et technique, mais aussi des missions en matière de défense, de production, de transformation et de commerce de matières premières nucléaires, constitue à lui seul une catégorie. |
La création d'une catégorie nouvelle d'établissements publics peut être réalisée de façon générale en dehors de la création d'un établissement public donné, laquelle interviendra dans un deuxième temps. Elle peut aussi intervenir à l'occasion d'une telle création, lorsqu'il s'avère que celle-ci, du fait notamment de la spécialité de l'établissement créé, doit s'analyser comme entraînant la création d'une catégorie nouvelle.
Le transfert à l'État des biens, droits et obligations d'un établissement public que l'on supprime ne nécessite pas, par lui-même, de dispositions législatives (Conseil d'État, avis d'Assemblée générale du 7 novembre 1996).
Relèvent des dispositions constitutives d'un établissement public, et donc du législateur lorsque l'établissement à créer n'est susceptible de relever d'aucune catégorie, celles qui sont relatives :
Dans le cas où le législateur est intervenu pour créer un établissement public et a renvoyé à un décret le soin d'en définir l'organisation et le fonctionnement, ce décret peut être compétemment pris même si l'on est en présence d'une nouvelle catégorie d'établissements et que la loi aurait en conséquence dû en fixer de manière plus précise les règles constitutives : la circonstance qu'elle soit restée en deçà de sa compétence n'entache pas d'illégalité le décret pris pour son application.
Le plus souvent, la création et, à un moindre degré, la transformation d'un établissement public supposent l'intervention d'une série de textes.
S'agissant des textes réglementaires, il est le plus souvent recouru à un décret en Conseil d'État, que l'établissement ait été créé par la loi ou que la création elle-même de l'établissement en cause relève du domaine réglementaire.
Un décret en Conseil d'État est en toute hypothèse nécessaire, en dehors même des cas où cela est exigé par une loi, si l'on entend déroger à des dispositions fixées par décret en Conseil d'État, ainsi celles des décrets en Conseil d'État telles que celles du décret n° 79-153 du 26 janvier 1979 relatives à la durée du mandat des dirigeants d'établissements publics ; ce décret ayant été pris en conseil des ministres, une dérogation impliquera en outre un passage du texte en conseil des ministres. De même, un décret en Conseil d'État est nécessaire dans les établissements publics industriels et commerciaux qui comptent moins de 200 salariés, en application de l'article 4 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, pour fixer le nombre de représentants des salariés dans les conseils d'administration de ces établissements. Enfin, les conditions d'emploi et de rémunération des personnels peuvent exiger des dérogations à des règles statutaires et donc l'intervention d'un décret en Conseil d'État.
Les décrets relatifs à la création d'un établissement public comportent en général trois titres consacrés respectivement aux dispositions générales, à l'organisation et au fonctionnement, au régime financier, un quatrième pouvant rassembler les dispositions diverses. La liste des principaux textes comportant des dispositions de portée générale applicables aux établissements publics de l'État et à leurs dirigeants est fournie en annexe.
Elles comportent habituellement au moins deux articles, dont le premier détermine le caractère administratif ou industriel et commercial de l'établissement, ainsi que le ministre de tutelle, le siège de l'établissement et, le cas échéant, la collectivité de rattachement.
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Article 1er : X [nom de l'établissement créé] est un établissement public de l'État à caractère administratif (ou industriel et commercial) placé sous la tutelle du ministre chargé de ………. Son siège est situé…. |
Conformément à la jurisprudence du Conseil d'État (16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques), seul un établissement étant par son objet assimilable à une entreprise privée, financé principalement par les usagers et ayant des modalités d'organisation et de fonctionnement qui ne sont pas propres à l'administration, pourra être qualifié d'industriel et commercial.
Encore faut-il rappeler qu'une telle qualification par le texte institutif n'a qu'une portée relative. Le Conseil d'État ne se sent pas lié par elle, sauf si elle résulte d'une loi et il peut procéder à des requalifications. De plus, il arrive fréquemment qu'un établissement public gère plusieurs services de nature différente. Dans ce cas le juge ne s'attache pas à la qualification de l'établissement, pour déterminer le régime applicable, mais à la nature du service géré. Le caractère global, administratif ou industriel et commercial de l'établissement, qui est à prendre en considération pour l'application de certains textes, est déterminé à partir de l'activité principale. Le seul fait qu'un établissement a, parmi ses missions, celle de publier et diffuser des documents, notamment en les vendant au public, ne suffit pas à le faire regarder comme ayant un caractère industriel et commercial (TC, 15 janvier 1990, Reinhard).
La tutelle doit être confiée au ministre qui a, dans ses missions, le service public dont il est prévu de confier la gestion à l'établissement public. Pour le bon exercice de cette tutelle, il est déconseillé de la disperser : lorsque plusieurs ministères sont directement intéressés par l'activité d'un établissement public, leur représentation au conseil d'administration doit leur permettre de faire valoir leur point de vue et d'influencer la politique de l'organisme. En revanche, l'efficacité de la gestion d'un établissement public impose que la tutelle ne soit assurée, en principe, que par le ministre principalement intéressé par la mission confiée à l'établissement ; tout au plus pourra-t-on prévoir la tutelle conjointe de deux ministres, lorsque l'activité de l'établissement touche directement à leurs attributions respectives.
Un établissement est normalement rattaché à une personne morale, soit l'État (il est alors qualifié d'établissement public « national » ou « de l'État »), soit à une collectivité territoriale (il est alors qualifié d'établissement public « local »), bien que ce ne soit pas une condition de son existence. Ce rattachement est à apprécier, s'il n'est pas précisé par la loi, moins au regard du ressort territorial d'activité ou de l'implantation de l'établissement qu'en fonction des relations organiques, financières et juridiques qu'il entretient soit avec l'État, soit avec une collectivité territoriale.
Le plus souvent, c'est dans un deuxième article que sont définies les missions de l'établissement public (article 2 : l'établissement public a pour mission …).
Ces missions doivent être précisées avec soin ; en raison du principe de spécialité de l'établissement public, le juge administratif sanctionne l'exercice par un établissement d'activités excédant le cadre des missions qui lui ont été confiées. Dans un avis du 7 juillet 1994 relatif à EdF-GdF, la Section des travaux publics du Conseil d'État a précisé que « le principe de spécialité […] signifie que la personne morale […] n'a pas de compétence générale » au delà de la mission qui lui a été confiée. Il ne lui appartient pas « d'entreprendre des activités extérieures à cette mission ou de s'immiscer dans de telles activités. » Toutefois, selon le même avis, le principe de spécialité « ne s'oppose pas par lui-même à ce qu'un établissement public, surtout s'il a un caractère industriel et commercial, se livre à d'autres activités économiques à la double condition :
On ne peut donc se borner à une formule de caractère général.
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Ainsi, par exemple, s'agissant de l'Ecole nationale supérieure des officiers de sapeurs-pompiers, le décret n° 2004-502 du 7 juin 2004 énumère de façon précise cinq missions : « 1° La mise en oeuvre de la formation initiale et continue des officiers de sapeurs-pompiers professionnels et volontaires ; 2° L'organisation, en matière d'incendie et de secours, de formations destinées notamment aux élus, aux fonctionnaires, aux cadres des entreprises et aux experts français ou étrangers ; 3° L'animation du réseau des écoles de sapeurs-pompiers et notamment la coordination, en liaison avec les préfets de zone, des formations, des recherches et des actions de coopération assurées par ces écoles ; 4° La recherche, les études, l'évaluation, la prospective, la veille technologique ainsi que la diffusion de l'information y afférente dans les domaines relevant du champ de compétence des services départementaux d'incendie et de secours ; 5° Le développement d'actions de coopération internationale, notamment en matière de formation et de recherche, dans ses champs de compétence ». |
Le titre consacré à l'organisation et au fonctionnement, quelquefois qualifié aussi de régime administratif, doit traiter des organes dirigeants de l'établissement (conseil d'administration et direction) et de sa structure, ainsi que le cas échéant du personnel.
De façon générale, il est à noter que la plasticité du régime de l'établissement public lui permet d'emprunter diverses formes en ce qui concerne son organisation interne.
C'est toutefois un des rares domaines où plusieurs dispositions générales résultant soit de la loi, soit du règlement imposent un certain encadrement :
Il convient de distinguer les organes collégiaux placés à la tête de l'établissement public (assemblée délibérante, le plus souvent dénommée conseil d'administration) de la direction (président ou/et directeur). Il existe toutefois quelques cas d'établissements publics administrés par un conseil de surveillance et un directoire (Entreprise minière et chimique, voir le décret n° 67-797 du 20 septembre 1967 ; Fonds de réserve pour les retraites, voir les articles L.135-6 et suivants du code de la sécurité sociale)
Une série d'articles doivent définir la composition, les attributions et le fonctionnement du Conseil d'administration.
En ce qui concerne la composition, les dispositions à prendre ne sont encadrées, en application de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983, que pour les établissements à dominante industrielle et commerciale, plus exactement « les établissements publics industriels et commerciaux de l'État autres que ceux dont le personnel est soumis à un régime de droit public et les autres établissements publics de l'État qui assurent tout à la fois une mission de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial, lorsque la majorité de leur personnel est soumise aux règles de droit privé ». Pour ces établissements, la loi impose trois catégories de membres : des représentants de l'État, qui doivent être nommés par décret, des personnalités choisies en raison de leurs compétences ou de leur connaissance des activités en cause ou encore en leur qualité de représentants des consommateurs ou des usagers, également nommés par décret, et des représentants élus des salariés ; l'effectif de chacune de ces catégories est à fixer par décret, le nombre des représentants des salariés devant être égal au moins au tiers des membres du conseil.
La loi de démocratisation du secteur public fixe également la durée maximum du mandat de ces membres (cinq ans) et les modalités de leur remplacement, détermine un champ minimum de compétence des conseils d'administration (grandes orientations stratégiques, économiques, financières ou technologiques de l'activité de l'établissement…) et précise certaines règles de leur fonctionnement (convocation, moyens donnés aux membres pour exercer leur mandat, gratuité de ce mandat). Elle fixe aussi les règles de nomination du président.
Un dispositif d'exclusion partielle ou totale du champ d'application de la loi est toutefois prévu par l'article 4 celle-ci : bénéficient automatiquement de l'exclusion partielle les établissements publics « dont le nombre de salariés employés en moyenne au cours des vingt quatre derniers mois est inférieur à 200 » ; peuvent être exclus partiellement ou totalement au coup par coup certains établissements publics, à condition de figurer à une annexe de la loi, ce qui suppose une disposition législative expresse ajoutant ledit établissement à la liste établie en annexe de la loi de 1983 dans sa version initiale (voir à titre d'exemple la loi n° 90-474 du 5 juin 1990 ajoutant à cette annexe la Réunion des Musées Nationaux). L'exclusion partielle porte sur les dispositions du chapitre 1er du titre II de la loi, chapitre qui traite de la composition et du fonctionnement des conseils. Mais la loi impose pour autant en ce cas quelques règles minimum : les conseils d'administration doivent comprendre des représentants élus des salariés ; le nombre de ces représentants doit être fixé par décret en Conseil d'État et il ne peut être inférieur à deux et dépasser le tiers ; l'étendue minimum de pouvoir du conseil d'administration ; les règles de convocation de ce conseil… (sur ces différents points voir fiche 4.2.4. ).
Dans les autres établissements publics, la composition du conseil d'administration est variable. On y trouve habituellement :
Si la participation de parlementaires est estimée nécessaire, ce qui doit rester un cas exceptionnel dans un organisme placé sous la tutelle du pouvoir exécutif, il y a lieu, en principe, de prévoir un nombre égal de députés et de sénateurs. S'agissant de leur mode de désignation, il est d'usage de laisser le soin à l'assemblée parlementaire à laquelle ils appartiennent respectivement de définir les modalités de leur désignation. Dans une telle hypothèse, il suffit de mentionner dans la liste des membres « un député et un sénateur », sans autre précision. Il existe toutefois des précédents prévoyant une désignation par le président de l'assemblée.
En cas de remplacement d'un membre défaillant ou démissionnaire, il faut prévoir une disposition expresse pour limiter le mandat du nouveau membre à la durée du mandat restant à courir.
Il est souhaitable de préciser que les personnes désignées en raison du mandat électif qu'elle détienne (national ou local) voient leurs fonctions prendre fin au terme de ce mandat.
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Exemple de rédaction pour la composition du conseil d'administration d'un établissement public administratif : « L'établissement est administré par un conseil d'administration qui comprend, outre le président : 1°) x membres de droit : a) le directeur de … au ministère chargé de la culture ou son représentant ; b) le directeur du budget ou son représentant ; c) … 2°) x personnalités désignées en raison de leurs compétences en matière de…. par arrêté du ministre chargé de …, dont x sur proposition du ministre chargé de … 3°) x représentants du personnel de l'établissement, élus dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de … » |
Il est d'usage de préciser en outre que « Le directeur de l'établissement, le membre du corps du contrôle général économique et financier ou son représentant, l'agent comptable ainsi que toute personne dont la présence est jugée utile par le président assistent aux séances avec voix consultative ».
Il est recommandé de préciser, par un article particulier, que le mandat des membres du conseil d'administration est gratuit, sous réserve du remboursement des frais de déplacement et de séjour, dans les conditions prévues par la réglementation applicable aux fonctionnaires civils de l'État (décret n° 2006-781 du 3 juillet 2006).
En ce qui concerne ses attributions, le conseil d'administration dispose d'une compétence générale d'orientation et de gestion de l'établissement, mais il est d'usage d'énumérer ses principales attributions, en faisant précéder la liste d'un « notamment ».
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À titre de référence, on trouve souvent la liste suivante (pour un établissement public à caractère industriel et commercial) :
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En ce qui concerne les transactions, on rappellera que l'article 2045 du Code civil ne permet aux établissements publics de ne transiger qu'avec l'autorisation expresse du Premier ministre. Si l'on entend que l'établissement public puisse transiger, il y a donc lieu de le prévoir dans les statuts. La mention parmi les compétences du conseil d'administration du pouvoir de transiger y suffit.
Les statuts de l'établissement peuvent autoriser le conseil d'administration à déléguer au président ou au directeur général ou directeur, dans les limites qu'il détermine, certaines de ses attributions, telles que l'octroi d'avances, l'acquisition et l'aliénation de biens, l'octroi d'hypothèques, les actions en justice ou l'acceptation des dons et legs, sous la seule réserve de prévoir que le président rend compte lors de la prochaine séance du conseil d'administration, des décisions qu'il a prises en vertu de cette délégation.
Les conditions de fonctionnement du conseil d'administration doivent être très strictement prévues pour ce qui est de la périodicité des réunions, des règles de convocation et les modalités d'adoption des délibérations.
Il est le plus souvent prévu trois à quatre réunions par an au moins sur convocation du président ainsi que des convocations possibles à l'initiative du ministre chargé de la tutelle ou de la majorité des membres du conseil.
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D'où la rédaction courante : « Le conseil d'administration se réunit, sur convocation de son président, aussi souvent que la bonne marche de l'établissement l'exige et au minimum quatre fois par an. La convocation est de droit si elle est demandée par le ministre de tutelle (ou un des ministres de tutelle) ou par la moitié au moins des membres sur un ordre du jour déterminé ». |
Dans les établissements publics à caractère industriel et commercial, l'article 8 de la loi du 26 juillet 1983 sur la démocratisation du secteur public permet au tiers au moins des membres du conseil, en indiquant l'ordre du jour de la séance, de convoquer le conseil si celui-ci n'est pas réuni depuis plus de deux mois ; il est souhaitable de reprendre cette disposition dans l'article correspondant du texte.
La règle habituelle d'adoption des délibérations est celle de la majorité simple, avec exigence d'un quorum égal à la moitié au moins des membres. Si du fait de l'importance de l'objet sur lequel elle porte, l'adoption d'une délibération doit être entourée de garanties particulières, il convient de la rechercher au travers du pouvoir de tutelle exercé, dans l'intérêt général, par les ministres responsables et non par une disposition prévoyant une majorité qualifiée.
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D'où la rédaction courante : « Le conseil d'administration ne peut valablement délibérer que si la moitié au moins de ses membres est présente. Si le quorum n'est pas atteint, le conseil est à nouveau convoqué sur le même ordre du jour dans un délai de quinze jours. Il délibère alors valablement quel que soit le nombre de membres présents / Les délibérations du conseil sont adoptées à la majorité des membres [présents ou représentés]. En cas de partage égal des voix, celle du président de séance est prépondérante / Il est établi un procès-verbal de chaque séance du conseil d'administration, signé par le président de séance et par le secrétaire. Le procès-verbal est adressé sans délai au ministre exerçant la tutelle de l'établissement». |
Il est important de définir précisément le régime de suppléance ou de représentation : en l'absence de dispositions expresses, seuls les membres désignés pourront siéger et aucun mandat ne pourra être valablement donné. Habituellement, les représentants de l'administration sont désignés ès qualités et peuvent se faire représenter par un collaborateur, grâce à la formule « le directeur de…. ou son représentant ». Les représentants des salariés ont des suppléants élus dans les mêmes conditions qu'eux. Quant aux personnalités qualifiées, elles sont désignées intuitu personae, de sorte qu'il ne leur est généralement pas permis de se faire représenter. Quel que soit le système retenu, on évitera, pour une même catégorie de membres, d'additionner une possibilité de suppléance ou de représentation et une possibilité de donner mandat à un autre membre du conseil d'administration.
Il y a lieu également de préciser le régime d'entrée en vigueur des délibérations qui peut varier selon la nature de celles-ci ; on trouve le plus souvent une distinction selon le schéma suivant :
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Exemple : « Les décisions et délibérations du conseil d'administration portant sur les objets mentionnés aux 1,3,9… de l'article x ci-dessus deviennent exécutoires de plein droit un mois après leur réception par les ministres exerçant la tutelle de l'établissement et le ministre chargé du budget si aucun d'entre eux n'y a fait opposition dans ce délai. Ces mêmes décisions et délibérations sont transmises au commissaire du Gouvernement et à l'autorité chargée du contrôle financier (pour un EPA ; « économique et financier » pour un EPIC) de l'État. Les cessions, prises ou extensions de participations financières doivent être approuvées par un arrêté conjoint des ministres exerçant la tutelle de l'établissement et du ministre chargé du budget. Sans préjudice des dispositions des deux derniers alinéas de l'article x, les autres délibérations ou décisions deviennent de plein droit exécutoires si une décision contraire de l'un des ministres exerçant la tutelle de l'établissement n'a pas été notifiée au président du conseil d'administration dans le délai de quinze jours courant à compter de leur réception par lesdits ministres ». |
Il est à noter qu'en ce qui concerne les décisions financières (budget ou état prévisionnel de recettes et de dépenses (EPRD), décisions modificatives, comptes annuels), le décret n° 99-575 du 8 juillet 1999 fixe le principe d'une approbation tacite les rendant exécutoires à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la réception par les autorités de tutelle, sauf opposition de leur part notifiée pendant ce délai. Le délai est suspendu en cas de demande par écrit d'informations ou documents complémentaires. Les dispositions réglementaires propres à un établissement peuvent prévoir un délai d'approbation tacite plus court, ou au contraire un dispositif d'approbation expresse.
Il convient de veiller à ce que le régime d'approbation des délibérations ne porte pas atteinte au principe d'autonomie qui régit les établissements publics, en particulier pour ce qui est des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel régis par le code de l'éducation.
Elle est normalement confiée à un directeur ou directeur général. Il est cependant possible de prévoir le cumul des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur. Toutefois, si une telle orientation est adoptée, elle peut s'accompagner de dispositions étendant les prérogatives dévolues au conseil d'administration ou destinées à leur conférer un caractère effectif. Cela peut en particulier conduire à prévoir une convocation de droit de ce conseil si elle est demandée par une partie significative de ses membres (par exemple la moitié) et à préciser de façon renforcée les pouvoirs du conseil d'administration.
Des solutions mixtes peuvent être envisagée, dans lesquelles les pouvoirs exécutifs sont répartis entre le président du conseil d'administration et un directeur général : on peut se référer à cet égard, au Muséum d'histoire naturelle ou à l'Institut national de recherches archéologiques préventives : le président peut être chargé « d'assumer et de coordonner la réflexion » conduisant à la définition de la politique générale de l'établissement et de ses relations avec les organismes nationaux ou étrangers intervenant dans les mêmes domaines d'activité ; il peut être chargé, par dérogation aux dispositions du décret n° 82-452 du 28 mai 1982 relatif aux comités techniques paritaires (CTP) de présider le CTP de l'établissement ; tandis que le directeur général assume la direction effective de l'établissement, notamment en étant l'ordonnateur des recettes et dépenses et le gestionnaire du personnel.
Elles sont étroitement encadrées (article 13 de la Constitution et textes pris pour son application, d'une part et décret n° 79-153 du 26 février 1979 relatif à la durée des fonctions des présidents et de certains dirigeants des établissements publics de l'État, des entreprises nationalisées et sociétés nationales et certains organismes publics, d'autre part). Pour ce qui est de la nomination, il résulte des termes mêmes de l'article 13 de la Constitution que, sous réserve d'une délégation de son pouvoir par le Président de la République, elle relève de ce dernier. Le décret constitutif peut dès lors se borner à indiquer que la nomination interviendra par décret : cela signifie nécessairement décret du Président de la République.
Si, en raison de l'importance de l'établissement on entend que la nomination soit prononcée par décret en conseil des ministres, il convient, en principe, de compléter la liste des emplois ainsi pourvus annexée au décret n° 59-587 du 29 avril 1959 pris en application de l'article 1er de l'ordonnance organique n° 58-1136 du 28 novembre 1958, qui est un décret en conseil des ministres. Il est également possible de le prévoir par une disposition du décret portant statut de l'établissement public, à condition de soumettre celui-ci au conseil des ministres ; il conviendra alors, pour éviter l'effet « cliquet » qui en résulte, d'introduire dans le décret un article permettant la modification ultérieure du texte, à l'exception de la disposition relative au mode de nomination du dirigeant en cause, par décret non délibéré en conseil des ministres (pour un exemple, voir les articles 16 et 25 du décret n° 2004-1232 du 20 novembre 2004 fixant le statut du Théâtre national de l'Opéra-comique).
Il doit être précisé, dans l'article fixant les conditions de nomination du président et du directeur, sur la proposition de quel ministre cette nomination par décret intervient ; c'est normalement celle du (ou des) seul(s) ministre(s) de tutelle.
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D'où la formule : « Le président, le directeur… est nommé par décret pris sur le rapport du (des) ministre(s) ». |
Une nomination par arrêté ministériel est également possible, pour les établissements moins importants, en vertu des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958.
Pour ce qui est de la durée des fonctions, elle est limitée pour l'ensemble des établissements publics de l'État, qu'ils aient ou non un caractère industriel et commercial, par le décret n° 79-153 du 26 février 1979, décret délibéré en Conseil d'État et en conseil des ministres, de sorte qu'une dérogation nécessite un texte du même niveau. Le dispositif en est le suivant :
Toutefois, dans les établissements publics à caractère industriel et commercial relevant de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, le président du conseil d'administration est nommé pour la durée de son mandat d'administrateur, c'est-à-dire cinq ans (article 1er du décret n° 94-582 du 12 juillet 1994).
La limite d'âge pour l'exercice des fonctions de président du conseil d'administration, de directeur général ou directeur s'établit à 65 ans, quelle que soit leur « origine » (fonctionnaires, personnalités qualifiées, professionnels du secteur, élus nationaux ou locaux) en application de l'article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public. Toutefois, cet article dans sa rédaction issue de l'article 7 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie, ouvre la possibilité de fixer, même au niveau réglementaire, une limite d'âge supérieure à 65 ans dans les statuts de l'établissement public. Par ailleurs, les fonctionnaires ou magistrats dont la limite d'âge est fixée à soixante-huit ans en application de l'article 1er de la loi du 13 septembre 1984 continuent à présider, jusqu'à ce qu'ils atteignent cette limite, les établissements publics dont la présidence leur revient de droit selon les statuts.
Pour les agents publics placés hors de leur corps d'origine afin d'occuper ces fonctions, la limite d'âge propre à leur corps d'origine ne trouve pas à s'appliquer, la radiation des cadres étant alors différée jusqu'à la cessation de ces mêmes fonctions.
Enfin, les règles relatives à la limite d'âge ne font pas obstacle à ce que les présidents de conseil d'administration, directeurs généraux et directeurs des établissements publics de l'État soient maintenus en fonction, au-delà de cette limite, pour continuer à les exercer à titre intérimaire. Cette faculté ne doit évidemment être exercée que lorsque les circonstances le justifient et pour une durée limitée.
Ils doivent eux aussi être énumérés le plus complètement possible ; en mentionnant au moins les principaux pouvoirs suivants :
L'attention doit être particulièrement appelée sur la nécessité de préciser dans les statuts de l'établissement les règles internes de compétence pour la préparation et la passation des marchés. Le nouveau code des marchés publics applicable depuis le 1er septembre 2006 regarde comme des "pouvoirs adjudicateurs" relevant de son champ d'application les établissements publics locaux des collectivités territoriales ainsi que les établissements publics de l'État "autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial". Il réserve implicitement aux règles internes régissant chacun des pouvoirs adjudicateurs le soin de définir les autorités appelées à passer les marchés et fait disparaître, par voie de conséquence, la notion antérieure de "personne responsable du marché" (PRM). Dès lors, il convient de déterminer dans les règles statutaires quelles sont les règles de répartition des compétences au sein de l'établissement en matière de des marchés (autorité compétente pour engager l'établissement ; éventuelle autorisation préalable du conseil d'administration au-delà de certains seuils). Il est également utile de préciser les possibilités de délégation qui peuvent être aménagées en la matière.
Il est enfin très utile de prévoir des règles de suppléance en cas d'absence ou d'empêchement du dirigeant exécutif ou lorsque son pose est momentanément vacant.
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Exemple de rédaction : « Le directeur est assisté d'un directeur adjoint (ou d'un secrétaire général) qui le supplée en cas d'absence ou d'empêchement ». |
Elle est normalement déterminée par le conseil d'administration.
Toutefois, si l'on souhaite que des conseils d'orientation, scientifiques ou d'experts interviennent auprès des organes dirigeants, pour émettre des propositions ou de formuler des avis sur la politique de l'établissement, il est préférable de le prévoir dans le décret. Ceci est nécessaire si une loi le prévoit expressément. Ainsi la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France, dont les dispositions ont été reprises par le code de la recherche pour ce qui est des établissements publics à caractère scientifique et technologique, prévoit, en son article 16, que lesdits établissements « comportent un conseil scientifique et des instances d'évaluation qui comprennent notamment des représentants élus du personnel ». Ces dispositions imposent donc au décret portant statut d'un établissement déterminé de créer de telles instances. Elles ne font toutefois pas obstacle à que ce décret habilite le conseil d'administration à définir les modalités selon lesquelles un comité d'évaluation se composant de personnalités scientifiques extérieures à l'établissement évalue au moins tous les quatre ans les activités de celui-ci.
Il n'y a pas lieu en principe de prévoir des dispositions particulières. Les établissements publics sont soumis aux dispositions générales prévues respectivement, pour ce qui est des établissements à caractère administratif, par le statut général des fonctionnaires et, pour ce qui est des établissements à caractère industriel et commercial, par le code du travail. S'il y a lieu de déroger pour partie à ces dispositions, il convient de recourir à la loi.
On notera que s'il s'agit seulement, pour un établissement public administratif, de déroger à l'obligation née de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, de ne confier les emplois permanents qu'à des fonctionnaires en autorisant le recrutement d'agents contractuels en dehors des quelques possibilités ouvertes par ailleurs par la loi du 11 janvier 1984 (emplois saisonniers, absence de corps de fonctionnaires, ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient…), il n'est pas indispensable de passer par la loi. Le 2° de l'article 3 de la loi du 11 janvier 1984 permet le recrutement dérogatoire de contractuels, y compris à durée indéterminée, pour « les emplois ou catégories d'emplois de certains établissements publics figurant, en raison du caractère particulier de leurs missions, sur une liste établie par décret en Conseil d'État après avis du conseil supérieur de la fonction publique ». Sur cette base a été pris le décret n° 84-38 du 18 janvier 1984 « fixant la liste des établissements publics de l'État à caractère administratif prévue au 2° de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ». Ce décret se borne, en un article, à renvoyer à une annexe la liste des établissements en cause, avec pour chaque établissement, en regard, les emplois qui peuvent donc être occupés par des contractuels ; ce peuvent être tous les emplois ou des catégories limitatives. Il y a donc lieu, pour l'administration qui souhaite qu'un de ses établissements dispose d'une plus grande possibilité de recrutement de contractuels, d'élaborer un projet de décret, qui se bornera à indiquer que la liste annexée au décret n° 84-38 du 18 janvier 1984 est complétée ainsi qu'il suit : « Établissement x, emploi de tel type ou catégorie d'emplois ». Le projet de décret devra être soumis au CTP de l'établissement et au conseil supérieur de la fonction publique de l'État.
Le régime financier et comptable est évidemment essentiel. Il découle du choix effectué quant au caractère administratif ou industriel et commercial de l'établissement. Ce régime est fixé par les articles 151 à 189 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique et par le décret n° 53-1227 du 10 décembre 1953 s'agissant des établissements publics à caractère administratif et par les articles 151 à 153 et 190 à 225 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 s'agissant des établissements publics à caractère industriel et commercial.
Il y a lieu toutefois de préciser le régime financier et comptable dans le décret constitutif, qui peut le cas échéant déroger au décret du 29 décembre 1962 de façon à apporter à l'établissement des souplesses de gestion adaptées à ses caractéristiques propres. Ainsi, pour les établissements publics à caractère industriel et commercial, le choix peut être fait de ne pas les soumettre à la comptabilité publique.
Il convient de mentionner également que l'établissement est soumis au contrôle de l'État, en application du décret n° 2005-757 du 4 juillet 2005 pour ce qui est des établissements publics administratifs, et en application du décret n° 53-707 du 9 août 1953, complété par le décret n° 55-733 du 26 mai 1955, pour ce qui est des établissements publics à caractère industriel et commercial.
Un article doit traiter des modalités de placement de fonds disponibles.
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Il est habituellement indiqué que « l'établissement est autorisé à placer ses fonds disponibles dans des conditions fixées par le ministre chargé des finances ». |
Deux articles doivent être consacrés l'un aux ressources de l'établissement, l'autre à ses dépenses, énumérant en détail ces ressources (crédits budgétaires, subventions, produits d'emprunts, rémunération des services rendus, ressources de caractère fiscal, sous réserve que ces ressources soient prévues et affectés à l'établissement par une loi, produits d'exploitation, dons et legs…) et ces dépenses (frais de personnel, frais de fonctionnement et d'équipement, achats, impôts…).
Si l'on estime que l'établissement public doit pouvoir bénéficier de la création de régies de recettes et de régies d'avances, il y a lieu de le prévoir expressément, en se référant au décret n° 92-681 du 20 juillet 1992 relatif aux régies de recettes et aux régies d'avances des organismes publics.
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Rédactions types :
Article a – L'établissement est soumis au régime financier et comptable applicable aux établissements publics nationaux à caractère administratif, défini par les articles 151 à 189 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique et par le décret n° 53-1227 du 10 décembre 1953. Article b – L'établissement est soumis au contrôle financier prévu par le décret du 4 juillet 2005 relatif au contrôle financier au sein des établissements administratifs de l'État. Article c – L'agent comptable de l'établissement est nommé par arrêté conjoint du ministre chargé du budget et du ministre chargé de… Article d – Les recettes de l'établissement comprennent : 1°Les subventions de l'État, des collectivités publiques ou d'organismes publics ou privés et les recettes de mécénat ; 2° Les produits des contrats et des conventions ; 3° Le produit de la vente de publications et documents sur quelque support que ce soit ; 4° Le produit des cessions et participations ; 5° Les revenus des biens meubles et immeubles ; 6° Les dons et legs ; 7° Le produit financier des résultats du placement de ses fonds ; 8° Le produit des aliénations ; 9° D'une manière générale, toutes les recettes autorisées par les lois et règlements. Article e – Les dépenses de l'établissement comprennent les frais de personnel qui ne sont pas pris en charge par l'État, les frais de fonctionnement et d'équipement et, d'une manière générale, toutes dépenses nécessaires à l'activité de l'établissement. Article f – Il peut être institué dans l'établissement des régies de recettes et des régies d'avances dans les conditions prévues par le décret du 20 juillet 1992 modifié relatif aux régies de recettes et aux régies d'avances des organismes publics.
Article a – L'établissement est soumis au régime financier et comptable défini par les articles 151 à 153 et 190 à 225 du décret du 29 décembre 1962 modifié portant règlement général sur la comptabilité publique ainsi qu'au contrôle économique et financier de l'État tel que défini par le décret du 9 août 1953 et le décret du 26 mai 1955. Les attributions de l'autorité chargée du contrôle économique et financier et les modalités d'exercice de son contrôle sont précisées en tant que de besoin par arrêté conjoint du ministre chargé de… et du ministre chargé du budget. L'agent comptable est nommé par arrêté du ministre chargé du budget. Article b – L'état prévisionnel de recettes et de dépenses de l'établissement s'exécute par année du 1er janvier au 31 décembre. Article c – Il peut être institué dans l'établissement des régies de recettes et des régies d'avances dans les conditions prévues par le décret du 20 juillet 1992 modifié relatif aux régies de recettes et aux régies d'avances des organismes publics. Article d – Les ressources de l'établissement comprennent : 1° Les subventions de l'État, des collectivités territoriales et de toutes autres personnes publiques et privées ; 2° Le produit des opérations commerciales ; 3° Les dons et legs ; 4° Le revenu des biens meubles et immeubles ; 5° Le produit des placements ; 6° Le produit des aliénations ; 7° D'une manière générale, toute autre recette provenant de l'exercice de ses activités. L'établissement est autorisé à placer ses fonds disponibles dans les conditions fixées par le ministre chargé des finances. Article e – Les dépenses de l'établissement comprennent : 1° Les frais de personnel ; 2° Les frais de fonctionnement ; 3° Les dépenses d'acquisition de biens mobiliers et immobiliers ; 4° De façon générale, toutes les dépenses nécessaires à l'accomplissement de ses missions. |
Ce titre permet de régler les difficultés pratiques qui accompagnent la création d'un établissement public, ne serait-ce que parce qu'il est rare qu'un établissement soit créé ex nihilo ; il prend souvent la suite de services de l'État ou d'organismes ou établissements chargés pour partie des mêmes missions et il convient de régler notamment les questions de reprise d'activités, de biens et de personnel :
Plus généralement, il doit être prévu que le nouvel établissement est substitué aux personnes morales dont il reprend l'activité dans les droits et obligations résultant des contrats passés par ces personnes pour l'accomplissement des missions qui lui sont attribuées.
La dissolution d'un établissement public doit être opérée par un acte de la même nature que celui par lequel l'établissement a été créé. Un exemple récent est fourni par le décret n° 2005-1559 du 14 décembre 2005 portant dissolution de l'Entreprise minière et chimique.
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L'acte de dissolution doit préciser :
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S'agissant de cette dévolution du solde de liquidation, le principe est celui de la dévolution à la collectivité de rattachement.
Les indications qui précèdent ne valent pas dans l'hypothèse, qui n'est pas rare, où l'établissement supprimé est fusionné avec un autre établissement pour en constituer un troisième, repris par un établissement public existant ou transformé en société. En pareil cas, la suppression ne se traduit en effet pas par une liquidation.
La création, la transformation ou la suppression d'un établissement public de l'État constituent des mesures d'organisation du service.
À ce titre, elles doivent intervenir dans le respect des procédures consultatives prévues par l'article 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État.
En cas de création d'un établissement public, il résulte de ces textes que si les missions confiées à l'établissement public affectent les attributions relevant d'un service donné ou d'une direction d'administration centrale donnée, il y a lieu de consulter le CTP central du service ou de la direction. Il en est de même si elles affectent les attributions d'un autre établissement public ne présentant pas le caractère industriel et commercial, a fortiori s'il est procédé à la dissolution pure et simple de cet établissement ; il y a lieu de consulter le CTP de l'établissement public. Si plusieurs établissements se trouvent affectés, le CTP de chacun des établissements doit être consulté (26 mai 1995, Syndicat général des affaires culturelles CFDT et syndicat affaires culturelles CGT).
La question de la nécessité de consulter le CTP du ministère qui a en charge le service public dont la gestion est confiée à l'établissement public est plus incertaine du fait du hiatus existant entre l'obligation de consultation posée par la loi et par le décret, qui présente un caractère général, dès lors qu'il est touché « à l'organisation et au fonctionnement des services » et les compétences dévolues aux différentes catégories de CTP, qui ne paraissent pas couvrir toutes les hypothèses possibles, le CTP ministériel n'ayant ainsi en principe à connaître que des mesures intéressant l'ensemble des services centraux et déconcentrés.
La question n'a pas été expressément tranchée par le Conseil d'État statuant au contentieux.
Dans ces conditions, il paraît plus prudent de consulter en toutes hypothèses le CTPM, en cas de création d'un établissement public, sans préjudice de l'éventuelle consultation d'autres CTP, dans les hypothèses précédemment évoquées ; ainsi lors de la création des établissements publics des musées Orsay et Guimet, lors de la création de l'établissement public du Palais de Justice de Paris ou lors de l'érection en établissement public du Théâtre national de l'Opéra-comique, jusque là géré par une association.
Une fois l'établissement public créé, en cas de transformation de celui-ci, il y a lieu, dès lors que cet établissement ne présente pas un caractère industriel ou commercial et se trouve donc astreint à l'obligation d'instituer un CTP en son sein, de consulter ledit CTP. La circonstance qu'un établissement n'a pas constitué de CTP ne peut être considérée comme une circonstance exonérant le Gouvernement d'une consultation rendue obligatoire par la loi.
La dissolution de l'établissement public ne présentant pas un caractère industriel et commercial doit également être précédée de la consultation du CTP de l'établissement.
1) Code électoral, article LO 145 (incompatibilités) ;
2) Code civil, articles 2045 (transaction) et 2060 (compromis) ;
3) Ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'État et décret n° 59-587 du 29 avril 1959 relatif aux nominations aux emplois de direction de certains établissements publics, entreprises publiques et sociétés nationales ;
4) Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (notamment son article 2) et loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État (notamment ses articles 2 et 3) ;
5) Loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et décret n° 83-1160 du 26 décembre 1983 pris pour son application ;
6) Loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises (article 30, relatif à la désignation des commissaires aux comptes) et décret n° 85-295 du 1er mars 1985 pris pour son application (articles 33 à 35) ;
7) Loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public (article 7) ;
8) Loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines sociétés commerciales et entreprises publiques (article 13, relatif à l'établissement et à la publication des comptes consolidés) et décret n° 86-221 du 17 février 1986 pris pour son application (article 13) ;
9) Loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique (article 2) et décret n° 96-762 du 1er septembre 1996 pris pour son application en ce qui concerne l'obligation de déclaration de situation patrimoniale applicable aux titulaires de certaines fonctions ;
10) Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (article 140 relatif aux contrats d'entreprise pluriannuels ;
11) Loi de finances rectificative pour 2001 (n° 2001-1276 du 28 décembre 2001, article 79, relatif aux dividendes dus par les établissements publics industriels et commerciaux) ;
12) Loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière (article 130 relatif aux cumuls de mandat des dirigeants) ;
13) Ordonnance n° 2004-503 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ;
14) Décret n° 53-707 du 9 août 1953 relatif au contrôle de l'État sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet d'ordre économique ou social ;
15) Décret n° 53-1227 du 10 décembre 1953 relatif à la réglementation comptable applicable aux établissements publics nationaux à caractère administratif ;
16) Décret n° 55-733 du 26 mai 1955 relatif au contrôle économique et financier de l'État ;
17) Décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique (notamment ses articles 151 à 225) ;
18) Décret n° 79-153 du 26 février 1979 relatif à la durée des fonctions des présidents et de certains dirigeants des établissements publics d'État, des entreprises nationalisées et sociétés nationales et de certains organismes publics ;
19) Décret n° 86-416 du 12 mars 1986 fixant les conditions et modalités de prise en charge par l'État des frais de voyage et de changement de résidence à l'étranger des agents civils de l'État et des établissements publics de l'État à caractère administratif ;
20) Décret n° 87-948 du 26 novembre 1987 déterminant les établissements publics et entreprises publiques soumis aux dispositions du code du travail concernant la participation des salariés aux résultats de l'entreprise ;
21) Décret n° 92-681 du 20 juillet 1992 relatif aux régies de recettes et aux régies d'avances des organismes publics ;
22) Décret n° 94-582 du 12 juillet 1994 relatif aux conseils et aux dirigeants des établissements publics et entreprises du secteur public ;
23) Décret n° 99-575 du 8 juillet 1999 relatif aux modalités d'approbation de certaines décisions financières des établissements publics de l'État ;
24) Décret n° 2002-56 du 8 janvier 2002 pris pour l'application de l'article 2060 du code civil, autorisant des établissements publics à caractère industriel et commercial à compromettre ;
25) Décret n° 2005-757 du 4 juillet 2005 relatif au contrôle financier au sein des établissements publics administratifs de l'État ;
26) Décret n° 2006-781 du 3 juillet 2006 fixant les conditions et les modalités de règlement des frais occasionnés par les déplacements temporaires des personnels civils de l'État.
Apparus pour la première fois dans l'ordre juridique en 1982, dans le domaine de la recherche (article 21 de la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982), les groupements d'intérêt public (GIP) sont à présent régis par le chapitre II de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, qui a harmonisé les règles de nature législative applicables jusque-là aux différents GIP et s’est substituée en partie aux nombreux textes qui existaient jusqu’alors, qui ont été abrogés ou modifiés en conséquence par les articles 118 et 119 de cette loi. Le décret n° 2012-91 du 26 janvier 2012 précise les modalités d’application de ce nouveau régime et abroge ou modifie les décrets relatifs aux différentes catégories de GIP créées antérieurement à cette réforme.
Ces dispositions générales ne s’appliquent toutefois qu’à titre subsidiaire à certains groupements, énumérés à l’article 121 1 de la loi.
Les conventions constitutives des GIP créés sur le fondement des dispositions modifiées ou abrogées par la loi du 17 mai 2011 devaient être mises en conformité dans un délai de deux ans suivant la promulgation de cette loi. Ce délai passé, leurs stipulations contraires au nouveau statut des GIP sont illégales.
Personne morale de droit public dotée de l’autonomie administrative et financière, le GIP est constitué par convention, approuvée par l’État, soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre une ou plusieurs personnes morales de droit public et une ou plusieurs personnes morales de droit privé, afin d’exercer ensemble des activités d’intérêt général (article 98).
Le Tribunal des conflits a constaté que le législateur, en créant les GIP, avait entendu leur appliquer, par analogie, les dispositions de l’article 34 de la Constitution qui fondent la compétence de la loi en matière d’établissements publics proprement dits. Il en résulte qu’il revient à la loi de fixer les règles constitutives des GIP. On se reportera donc, sur ce point, aux développements consacrés aux établissements publics. Pour le reste, les GIP constituent des personnes publiques soumises à un régime spécifique qui se caractérise par une absence de soumission de plein droit aux lois et règlements régissant les établissements publics (TC, 14 février 2000, GIP Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris, n° 03170).
Les membres des GIP exercent ensemble au sein du groupement des activités d'intérêt général à but non lucratif, en mettant en commun les moyens nécessaires à leur exercice, ce qui les distingue des groupements d'intérêt économique (GIE) qui visent, quant à eux, à faciliter ou à développer l’activité économique de leurs membres (article L. 251-1 du code de commerce).
La convention constitutive d’un GIP est un contrat relatif à l'organisation du service public et non un acte administratif unilatéral. Dans la mesure où elle contient des clauses à caractère réglementaire, elle peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 14 janvier 1998, Syndicat national des personnels des affaires sanitaires et sociales, n° 189350).
Aux termes de l’article 99, la convention constitutive doit nécessairement prévoir :
On notera que la possibilité, explicitement mentionnée, de créer un GIP pour une durée indéterminée est une innovation de la loi du 17 mai 2011.
La convention constitutive du GIP doit être signée par les représentants habilités de chacun des membres. Elle est ensuite approuvée par l’Etat selon les modalités rappelées ci-dessous et définies par le décret n° 2012-91 du 26 janvier 2012 relatif aux groupements d’intérêt public.
Il appartient à l’État, même s’il n’est pas membre du GIP, d’approuver la convention constitutive. Il en est de même pour sa prorogation, son renouvellement et sa modification. Le défaut d’approbation expresse, à l’expiration d’un délai franc de quatre mois à compter de la réception par l’administration des documents, vaut refus d’approbation de la convention constitutive du GIP.
Il appartient à l’autorité compétente, saisie d'une demande d'approbation d'une convention constitutive, de s'assurer de la légalité du projet de convention, de vérifier qu'il entre bien dans le champ d'application de la loi et d'apprécier, sous le contrôle du juge, son contenu au regard de l'ensemble des intérêts généraux dont elle a la charge (CE, 28 décembre 2005, Syndicat mixte intercommunal d'aménagement du bassin de la Vesle, n° 268411).
En principe, la convention constitutive d'un GIP est approuvée par un arrêté conjoint du ministre du budget et du ou des ministres dont relèvent les activités du groupement. Est également requise la signature du ministre chargé des collectivités territoriales lorsque le groupement comprend, parmi ses membres, des collectivités territoriales ou leurs groupements. Lorsque le groupement comprend des établissements publics qui relèvent de l'autorité ou du contrôle d'autres ministres, les signatures de ceux-ci sont également requises.
Si les activités du GIP n'excèdent pas le ressort d'un département, d'une région ou d'une collectivité d'outre-mer, sa convention constitutive est approuvée par le représentant de l'Etat concerné (préfet de département ou préfet de région) ou, pour les groupements dont les activités relèvent des missions énumérées à l'article 33 du décret du 29 avril 2004 3 , par l'autorité de l'Etat compétente pour l'exercice de ces missions (recteur d’académie ou directeur général de l’agence régionale de santé). Lorsque l’activité du GIP entre pour partie seulement dans le champ de l'article 33 du décret du 29 avril 2004 précité, il est nécessaire de recueillir l’approbation conjointe des deux autorités, c’est-à-dire le représentant de l'Etat et l'autorité de l'Etat compétente pour l’exercice des missions énumérées à l’article 33 de ce décret. La décision d’approbation prise au niveau déconcentré est soumise à l’avis préalable du directeur régional ou départemental des finances publiques. Cet avis est réputé rendu à l’expiration d’un délai de vingt jours à compter de la transmission des documents requis.
Toutefois, il faut noter que les ministres restent compétents pour approuver la convention constitutive d'un GIP local lorsque les activités du groupement relèvent des ministres de la défense ou de la justice ou lorsqu'en sont membres un organisme de sécurité sociale ou un organisme à compétence nationale soumis au contrôle économique et financier ou au contrôle financier de l'Etat.
Enfin, les ministres compétents peuvent également déléguer, au cas par cas, à une autorité déconcentrée leur pouvoir d'approbation lorsque la déconcentration automatique ne s’applique pas (soit matière exclue, soit ressort interrégional).
Les documents et informations qui doivent être adressés aux autorités compétentes sont les suivants :
S’agissant des pièces à fournir pour la modification, le renouvellement ou la dissolution d’un GIP, il convient de se reporter à l’article 3 du décret n° 2012-91 du 26 janvier 2012 précité et à l’arrêté du 23 mars 2012 pris en application de cet article.
Enfin, il est rappelé que les autorités chargés d’approuver la convention constitutive, sa modification ou son renouvellement peuvent demander que leur soit transmis toute information ou document complémentaire nécessaire à l'instruction du dossier.
Le GIP jouit de la personnalité morale à compter de la publication de la décision approuvant sa convention constitutive.
La décision d’approbation de la convention constitutive d’un GIP est publiée au Journal officiel de la République française lorsqu’elle est prise par les ministres.
Lorsque la convention est approuvée par le préfet de région, de département ou de Mayotte, l'arrêté d'approbation est publié au recueil des actes administratifs.
Lorsque la convention constitutive est approuvée par l'une des autorités compétentes pour l'exercice des missions énumérées à l'article 33 du décret du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation et à l'action des services de l'Etat dans les régions et départements (recteur et directeur général de l’agence régionale de santé), la décision d'approbation est publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture de région dans laquelle se trouve le siège de cette autorité. Lorsque cette décision s'applique dans plusieurs régions, elle est publiée au recueil des actes administratifs des préfectures de région concernées.
Pour connaître les modalités de publication des décisions d’approbation dans les collectivités d’outre-mer, il convient de se reporter à l’article 4 du décret du 26 janvier 2012.
La publication de la décision d'approbation est obligatoirement accompagnée d'extraits de la convention constitutive mentionnant :
La décision d’approbation, la convention constitutive et ses éventuelles modifications doivent, en outre, être mises à la disposition du public sous forme électronique sur le site internet du groupement ou, à défaut, sur celui de l’un de ses membres.
L’organe délibérant d’un GIP est l’assemblée générale, composée de l’ensemble des membres. Cette assemblée doit être majoritairement représentée – en voix ou en capital – par les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé chargées d’une mission de service public. La loi du 17 mai 2011 donne également la faculté à la convention constitutive d’établir un conseil d’administration, outre l’assemblée générale.
Seule l’assemblée générale a le pouvoir de modifier ou de renouveler la convention constitutive, de transformer le GIP en une autre structure ou de le dissoudre par anticipation. Ces décisions sont prises à l’unanimité ou à la majorité qualifiée, en fonction des stipulations de la convention. Sauf clause contraire, chaque membre dispose d’une voix. L’assemblée générale est obligatoirement réunie à la demande du quart au moins des membres du groupement ou à la demande d’un ou plusieurs membres détenant au moins un quart des voix.
Le fonctionnement du GIP est assuré par un directeur, qui peut être placé sous le contrôle de l’assemblée générale ou du conseil d’administration et dont la désignation se fait dans les conditions prévues par la convention constitutive. Le directeur peut également exercer les fonctions de président du conseil d’administration, si la convention constitutive le prévoit.
Le GIP peut être constitué avec ou sans capital ; son activité ne donne pas lieu à partage de bénéfices.
N'étant pas soumis de plein droit aux règles qui s'appliquent aux établissements publics, les GIP n'entrent pas, en particulier, dans le champ d'application du code des marchés publics.
En revanche, lorsqu’ils sont susceptibles d’être qualifiés de pouvoirs adjudicateurs (article 8 du décret n° 2012-91 du 26 janvier 2012 relatif aux groupements d’intérêt public), les GIP sont soumis aux règles fixées par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ainsi qu’à son décret d’application n° 2005-1742 du 30 décembre 2005. Doivent être ainsi qualifiés, au sens du 1° du I de l’article 3 de l’ordonnance, notamment, les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, et dont :
Un GIP peut néanmoins décider de se soumettre volontairement au code des marchés publics (cf. le II de l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005).
Il peut aussi choisir de ne s’y soumettre que pour une catégorie de contrats ou seulement pour certains contrats particuliers, et continuer à passer les autres conformément aux dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005. Dans ce cas de figure, la convention constitutive peut :
En matière de comptabilité, l’article 112 de la loi du 17 mai 2011 opte pour une gestion assurée selon les règles du droit privé, à moins que les membres du GIP fassent le choix de la gestion publique dans la convention constitutive ou que le GIP soit uniquement constitué de personnes publiques soumises au régime de comptabilité publique. Les dispositions applicables à un GIP soumis aux règles de la comptabilité publique sont, sous réserve des précisions apportées par l’article 7 du décret du 26 janvier 2012, celles des titres Ier et II du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. Pour plus de précisions, on pourra se reporter à l’instruction de la direction générale des finances publiques du 27 février 2013 relative à la création d’un statut commun des GIP, accessible sur le site du ministère de l’économie et des finances (http://www.economie.gouv.fr/daj/gip).
Le GIP dispose, pour son fonctionnement, de plusieurs types de ressources :
Selon le choix opéré par le GIP et quelle que soit la nature de ses activités, tous les personnels, y compris le directeur, sont soumis soit aux dispositions du code du travail, soit à un régime de droit public, sous réserve des dispositions relatives à la mise à disposition prévues par le statut général de la fonction publique. Le législateur de 2011 a ainsi rompu avec la jurisprudence du Tribunal des conflits du 14 février 2000 (TC, 14 février 2000, GIP Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris, n° 03170) selon laquelle le personnel non statutaire des GIP assurant la gestion d’un service public administratif relevait du droit public, dans la ligne de l’arrêt « Berkani » (TC, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, n° 03000).
Plusieurs catégories de personnels peuvent exercer dans un GIP : des personnels « mis à disposition » par les membres du GIP, éventuellement des agents relevant d’une personne morale de droit public non membre du groupement, et, à titre complémentaire, des personnels propres recrutés directement par le GIP.
Il est à noter que la mention au 1° de l’article 109 de la mise à disposition de personnels par les membres d’un GIP ne se limite pas au sens statutaire que revêt cette notion dans le droit de la fonction publique. Ainsi, des agents non titulaires de la fonction publique territoriale relevant d’une collectivité membre d’un groupement peuvent, pour des fonctions de même nature, faire l’objet d’une mise à disposition du groupement sur le fondement particulier du 1° de l’article 109, alors même qu’un tel cas n’est pas expressément prévu à l’article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984. En revanche, les agents, régis par l’article 136 de la loi précitée et relevant d’une collectivité non membre du groupement, ne peuvent faire l’objet d’une mise à disposition au sens statutaire en application du 2° de l’article 109.
Le décret n° 2013-292 du 5 avril 2013 définit le régime de droit public des agents des GIP, soit directement, soit par renvoi aux dispositions applicables aux agents non titulaires de l'État (décret n° 86-83 du 17 janvier 1986). Il s’agit d’un régime juridique uniforme applicable aux personnels des GIP qui auront opté pour l’application d’un régime de droit public.
Le décret précise les modalités selon lesquelles les membres du groupement mettent leur personnel à la disposition du GIP (fonctionnaires, agents non titulaires de droit public, militaires ou salariés de droit privé). En cas de mise à disposition au sens statutaire, il peut être dérogé au principe du remboursement du traitement et des charges à l'administration d'origine en application de l’article 113 de la loi.
Les non membres, personnes morales de droit public, placent leurs agents dans une position conforme à leur statut.
Le détachement des fonctionnaires auprès d’un GIP, dont la personne morale est membre ou non, est prononcé pour trois ans maximum et renouvelable deux fois.
La mise à disposition de salariés d’une personne morale de droit privé membre du GIP doit faire l'objet d'une convention et ne peut se faire qu’avec l’accord du salarié concerné. Ces salariés demeurent régis par les stipulations de leur contrat de travail, mais ils bénéficient du plan de formation du GIP, sont régis par les dispositions du décret du 5 avril 2013 relatives au dialogue social et aux conditions de travail et sont soumis aux mêmes règles déontologiques que les autres agents du groupement. La durée maximale de la mise à disposition est de trois ans, renouvelable par période ne pouvant excéder cette durée.
Le recrutement d'agents contractuels de droit public propres au groupement est prévu dans deux catégories de cas. La première concerne l'exercice d'une fonction « requérant des qualifications spécialisées » nécessaires à la réalisation d’une mission permanente du groupement, en l'absence (pendant un an à compter de la publication de la vacance d'emploi) de candidats justifiant de ces qualifications, parmi les personnels susceptibles d’être employés par les membres du GIP ou les non membres, personnes morales de droit public. Le recours à un contrat à durée indéterminée est possible. La seconde possibilité de recourir à ces agents contractuels est le remplacement d'un agent absent, la vacance temporaire d'emploi ou l’accroissement temporaire ou saisonnier d'activité. Il s’agit nécessairement d’un contrat à durée déterminée, renouvelable dans la limite de la durée de l’absence de l’agent ou de la vacance de l’emploi.
Pour plus de précisions, on se reportera à la circulaire du 17 septembre 2013 relative à la mise en oeuvre du décret n° 2013-292 du 5 avril 2013 relatif au régime de droit public applicable aux personnels des groupements d’intérêt public.
Les GIP sont soumis au contrôle de la Cour des comptes ou des chambres régionales des comptes. Sous certaines conditions, ils peuvent aussi être soumis au contrôle économique et financier de l’État. Un commissaire du Gouvernement, enfin, peut être désigné pour contrôler les activités et la gestion du GIP dans le cas où l’État en est un des membres. Le commissaire du Gouvernement dispose d’un droit d’opposition à l’encontre d’une décision qui met en jeu l’existence ou le bon fonctionnement du groupement. Il peut notamment exercer ce droit pour les décisions relatives aux emprunts du groupement et au recrutement de personnel.
Les GIP ne sont pas soumis aux règles des lois statutaires relatives aux trois fonctions publiques en ce qui concerne les instances de représentation du personnel.
Cependant, la création d'un GIP est une mesure d'organisation du service qui peut, comme la création d'un établissement public, affecter les attributions et l'organisation d'une administration de l'État ou d'un établissement public, et, dès lors, nécessiter une consultation préalable du ou des comités techniques intéressés. On se reportera donc aux développements consacrés à cette question dans la fiche 5.2.3 consacrée aux établissements publics.
Par ailleurs, le décret n° 2013-292 du 5 avril 2013 relatif au régime de droit public applicable aux personnels des GIP prévoit les règles du dialogue social, en particulier la création d'institutions représentatives du personnel propres aux groupements et fixe les conditions d'exercice du droit syndical dans ces groupements. Ainsi, par décision de l'assemblée générale ou, le cas échéant, du conseil d'administration, il est créé au sein de chaque GIP un comité technique placé auprès du directeur du groupement.
Enfin, ce décret prévoit également l'application des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail en ouvrant la possibilité de créer des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail adaptés à la situation particulière des GIP.
1 Il s’agit des maisons départementales des personnes handicapées (article L. 146-3 du code de l'action sociale et des familles) ; des groupements d'intérêt public pour gérer un service d'accueil téléphonique gratuit pour l'enfance en danger (article L. 226-6 du code de l'action sociale et des familles) ; des groupements d'intérêt public constitués par La Poste et France Télécom définis à l'article 33 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom ; de l’Agence nationale d'appui à la performance des établissements de santé et médico-sociaux (article L. 6113-10 du code de la santé publique) ; des groupements de coopération sanitaire de moyens (article L. 6133-1 du code de la santé publique) ; du groupement d'intérêt public chargé de rassembler tous les éléments propres à reconstituer les titres de propriété dans les départements d'outre-mer et à Saint-Martin pour les biens fonciers et immobiliers qui en sont dépourvus (article 35 de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer).
2 Les articles mentionnés sans autre précision sont ceux de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011.
3 Il s’agit des missions relatives :
1° Au contenu et à l'organisation de l'action éducatrice ainsi qu'à la gestion des personnels et des établissements qui y concourent ;
2° Aux actions d'inspection de la législation du travail ;
3° Au paiement des dépenses publiques, à la détermination de l'assiette et du recouvrement des impôts et des recettes publiques, ainsi qu'aux évaluations domaniales et à la fixation des conditions financières des opérations de gestion et d'aliénation des biens de l'Etat et aux modalités d'établissement des statistiques.
De nombreuses activités peuvent être soumises, préalablement à leur exercice, à déclaration ou autorisation administrative, pour divers impératifs d'intérêt général : assurer le respect des libertés publiques ou individuelles des tiers, préserver l'ordre public, la santé publique, protéger le domaine public … L'instauration de tels régimes contraignants doit, cependant, répondre à une réelle nécessité et n'imposer que des sujétions strictement proportionnées à l'intérêt public. Conformément aux objectifs de la politique de réforme de l'État et de simplification administrative, il convient de préférer, chaque fois que possible, un dispositif de déclaration à un régime d'autorisation. Dans certains cas, il est possible de combiner, au sein d’une même réglementation, un régime de déclaration et un régime d’autorisation préalable, selon les situations visées, afin de mieux proportionner les sujétions qui en résultent (article L. 312-1 du code de la sécurité intérieure relatif à l’acquisition et à la détention d’armes ; dispositions citées infra relatives à la police des installations classées).
Soumettre l'exercice d'une activité à un régime de déclaration préalable ou d'autorisation préalable nécessite une intervention du législateur : l'article 34 de la Constitution dispose en effet que « la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » et il est très rare qu'un régime de déclaration ou d'autorisation préalable n'affecte pas l'exercice des libertés publiques, au nombre desquelles figure, notamment, la liberté du commerce et de l'industrie. On notera, en particulier que, sauf habilitation législative, les autorités détentrices de pouvoirs de police administrative ne sont pas habilitées à subordonner l'exercice d'une activité à déclaration ou autorisation préalable ( CE, Ass., 22 juin 1951, Daudignac, n° 00590 ; 31 juillet 1996, Sté France affichage Vaucluse, n° 163790).
La compétence n'appartient au pouvoir réglementaire que dans deux hypothèses :
Hormis ces cas, la création d'un régime de déclaration ou d'autorisation nécessite l'élaboration d'un projet ou d’une proposition de loi. La loi peut, selon les règles habituelles, renvoyer à des décrets d'application le soin de préciser les modalités du régime de déclaration ou d'autorisation qu'elle crée ou modifie.
Si des dispositions réglementaires déterminant le régime applicable à l’activité soumise à déclaration ou à autorisation, ou des décisions individuelles d’autorisation, doivent être regardées comme des « décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement » au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement, le législateur doit lui-même assurer la mise en œuvre du principe de la participation du public à l’élaboration de ces décisions (décision n° 2011-183/184 QPC du 14 octobre 2011, s’agissant de dispositions réglementaires ; décision n° 2012-269 QPC du 27 juillet 2012, s’agissant de décisions individuelles d’autorisation). Le législateur peut définir des modalités de mise en œuvre du principe de participation qui diffèrent selon qu'elles s'appliquent aux actes réglementaires ou aux autres décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement (décision n° 2012-269 QPC du 27 juillet 2012, cons. 6). S’agissant des décisions non individuelles des autorités de l'Etat (y compris les autorités administratives indépendantes) et de ses établissements publics, l’article L. 120-1 du code de l’environnement définit un régime de participation qui s’applique de plein droit lorsque ces décisions ne sont pas soumises, par les dispositions législatives qui leur sont applicables, à une procédure particulière organisant la participation du public à leur élaboration (sur ces questions, voir aussi la fiche 2.1.6.).
On rappellera également que le législateur doit se conformer à la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services du marché intérieur, plus communément appelée « directive services ». Cette directive a pour objectif, entre autres, d’encadrer le régime d’autorisation voire de tendre à sa suppression dans certains domaines.
Il conviendra dans tous les cas de porter une attention particulière aux conditions d’entrée en vigueur des textes créant, modifiant ou supprimant un régime de déclaration ou d’autorisation afin notamment d’éviter toute incertitude susceptible d’affecter les procédures en cours (voir la fiche 3.8.2 « Application aux situations en cours »).
Un tel régime peut répondre à des objectifs de différentes natures : il peut avoir pour seul objet d'informer les pouvoirs publics sur l'exercice de certaines activités et sur l'identité de ceux qui les exercent, avoir pour objet d'informer des tiers en assurant une forme de publicité de certaines activités, ou bien encore concourir à une discipline économique ou professionnelle. La détermination du ou des objectifs poursuivis est un préalable indispensable à l'élaboration des règles, qui devront être en cohérence avec l'objet du régime envisagé.
Il convient, à cet égard, de se poser les principales questions suivantes et d'y apporter une réponse dans les dispositions proposées.
Il est nécessaire de fixer avec précision le champ du régime que l'on crée ou modifie. Dans toute la mesure du possible, on désignera les personnes ou activités concernées en se référant à des catégories juridiques définies.
La plupart des régimes en vigueur rendent les déclarations obligatoires, mais les objectifs poursuivis peuvent se satisfaire d'une déclaration facultative.
Le choix d'un régime obligatoire emporte des conséquences nécessaires en matière de contrôle et de poursuite des contrevenants (voir infra). Un régime facultatif n'a de portée pratique que si la déclaration confère des droits ou avantages à ceux qui y procèdent (voir infra).
La réponse n'est pas nécessairement positive, quand bien même la déclaration est obligatoire. L'objet de la déclaration peut être seulement d'informer l'administration (notamment à des fins statistiques), ou d'accorder certains droits ou avantages aux personnes qui se sont déclarées. Dans ce dernier cas, l'activité des personnes non déclarées n'est pas illégale, mais elle ne peut faire bénéficier de ces droits et avantages.
Lorsque la déclaration est une condition de l'exercice régulier de l'activité concernée, il y a lieu, d'une part, de préciser que la déclaration doit précéder le début de l'exercice de cette activité, d'autre part, de prévoir les sanctions auxquelles s'exposent les contrevenants ainsi que les modalités des poursuites (voir infra).
La déclaration peut avoir pour objet ou pour effet de faire bénéficier les personnes qui s'y sont soumises d'un régime juridique plus favorable que celui qui est applicable aux personnes non déclarées (en matière de capacité juridique, de financements publics, de représentation dans des instances consultatives …). Ces droits doivent être définis avec précision.
Les textes doivent préciser, à cet égard, la date de la déclaration (doit-elle, en particulier, précéder l'exercice régulier de l'activité ou peut-elle être postérieure, conditionne-t-elle tout ou partie des droits et avantages résultant de la déclaration ?), l'administration ou la juridiction auprès de laquelle le dépôt doit être fait, son contenu et les pièces qui doivent l'accompagner.
L'enregistrement des déclarations dans les préfectures ou sous-préfectures offre, tout à la fois, une garantie de fiabilité et une commodité de proximité. Des circonstances particulières, tenant principalement à la nature des activités en cause et des contrôles administratifs, peuvent justifier un enregistrement auprès de services déconcentrés spécialisés, auprès d'organismes spécialisés (notamment en matière d'intervention économique), voire auprès de services nationaux.
Il faut préciser les informations que la déclaration doit comporter (identité ou raison sociale du déclarant, nature précise de l'activité, lieu d'exercice, références juridiques, techniques ou financières …) et les pièces complémentaires dont elle doit être assortie (justificatifs de titres, garanties, assurances, documents techniques, plans de situation, études d'impact …). Le texte fixera également les obligations relatives à la mise à jour des données soumises à déclaration, notamment en cas de modification des conditions d'exercice de l'activité.
Si la déclaration et les pièces jointes peuvent (ou, a fortiori, doivent) être transmises à l’administration par voie dématérialisée, il convient de le préciser.
Sauf dispositions contraires, l'autorité qui enregistre la déclaration est tenue de délivrer le récépissé attestant le respect formel de l'obligation, sans pouvoir exercer préalablement un contrôle sur l'exactitude des données déclarées. Ce contrôle n'intervient qu'après délivrance du récépissé et peut donner lieu, selon les règles applicables, à la saisine des autorités investies, le cas échéant, d'un pouvoir de sanction. Il est donc nécessaire de prévoir, en cas de nécessité, une disposition législative autorisant explicitement l'exercice d'un tel contrôle avant la délivrance du récépissé, a fortiori s'il s'agit de conférer à l'administration un pouvoir d'opposition à la déclaration.
D'une façon générale, plusieurs schémas sont envisageables.
Il y a enfin toujours lieu de préciser les sanctions administratives ou pénales susceptibles d'être prononcées en cas de manquement à l'obligation de déclaration ainsi que les procédures applicables.
Il est possible, notamment, de prévoir des modalités de publicité (intégrale ou par extraits), par voie de publication ou d'affichage, des déclarations. Rien ne fait obstacle à ce que les éventuels bénéfices de la déclaration soient subordonnés à l'accomplissement de ces modalités de publicité.
A défaut de règles spéciales, les éléments communiqués à l'administration seront accessibles aux tiers selon les règles générales de la communication des documents administratifs définies, principalement, par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978. Les conditions d'exploitation des éventuels traitements informatisés effectués à partir des déclarations sont, par ailleurs, soumises aux dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés qui peuvent imposer la consultation préalable de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL ; voir fiche 5.2.9).
Les questions préliminaires à se poser avant la création d'un tel régime sont, pour partie, identiques à celles qui concernent les régimes de déclaration préalable.
Mais certaines questions particulières se posent également.
NB : les développements qui suivent valent également pour les régimes débouchant sur un agrément, un permis, un enregistrement ou un accord auxquels est subordonné l’exercice d’une activité ou profession.
Pour les services relevant de son champ d’application, la « directive services » précitée ne permet aux États membres de recourir au régime d’autorisation que sous certaines conditions énumérées par son article 9. D’abord, le régime d’autorisation ne doit pas être discriminatoire à l’égard du prestataire visé. En outre, seule une raison impérieuse d’intérêt général peut justifier qu’un État membre subordonne l’accès à une activité de service et son exercice à un régime d’autorisation. L’État membre doit enfin établir que l’objectif poursuivi ne pouvait être atteint par une mesure moins contraignante.
Il convient de se conformer, en la matière, aux règles générales fixées par le décret n° 97-34 du 15 janvier 1997 relatif à la déconcentration des décisions administratives individuelles et par le décret n° 97-1206 du 19 décembre 1997 pris pour son application. En vertu de ces règles générales, les décisions individuelles sont prises par le préfet et il ne peut y être dérogé que par décret en Conseil d'État.
Outre les autorités ministérielles ou déconcentrées de l'État, les autorités administratives indépendantes ainsi que d'autres organismes chargés de missions de service public (notamment les fédérations sportives) peuvent également être investis du pouvoir de décision.
Contrairement aux régimes de déclaration, les régimes d'autorisation confèrent nécessairement un pouvoir de décision à l'autorité compétente. Deux possibilités s'offrent à cet égard :
Dans ces deux cas, l’article 10 de la « directive services » recense les critères encadrant l’exercice du pouvoir d’appréciation de l’autorité compétente.
Elles doivent être définies avec d'autant plus de précision que le régime restreint l'exercice des libertés publiques. L’article 13 de la « directive services » incite, par ailleurs, les Etats membres à faciliter les procédures et formalités d’autorisation et à ne pas rendre celles-ci dissuasives.
La loi peut toutefois se borner à fixer les règles principales (autorité compétente, délais de procédure, éventuelle autorisation tacite, nature des conditions à remplir, durée de validité de l'autorisation, pouvoirs de contrôle et modalités de recours) et renvoyer les autres dispositions à des textes réglementaires d'application.
La délivrance de l'autorisation peut être subordonnée à la réalisation d'une enquête publique, comme c'est le cas, par exemple, en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement.
Si la décision d’autorisation a « une incidence sur l’environnement » au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement, elle doit être précédée d’une procédure permettant d’assurer, selon des modalités définies par la loi, la participation du public à son élaboration (décision n° 2012-269 QPC du 27 juillet 2012). L’on peut noter que la circonstance que la définition du régime réglementaire applicable constitue une décision ayant une incidence sur l’environnement n’implique pas nécessairement que les décisions individuelles d’autorisation doivent être regardées comme ayant, en elles-mêmes, une incidence significative sur l’environnement (décision n° 2012-282 QPC du 23 novembre 2012, cons. 22).
Dans sa rédaction initiale, l’article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations dispose que « le silence gardé pendant plus de deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet ». L'article 22 de la loi dispose cependant que des décrets en Conseil d'État peuvent prévoir que, dans certains cas qu'ils déterminent, le silence de l'administration vaut décision implicite d'acceptation. La loi précise qu'un régime de décision implicite d'acceptation ne peut être institué lorsque les engagements internationaux de la France, l'ordre public, la protection des libertés ou la sauvegarde des autres principes de valeur constitutionnelle s'y opposent et que, sauf dans le domaine de la sécurité sociale, il ne peut être institué aucun régime d'acceptation implicite d'une demande présentant un caractère financier.
La loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens, en modifiant la loi précitée n° 2000-321 du 22 avril 2000, renverse ce principe. L’article 21 modifié de la loi du 12 avril 2000 dispose ainsi que « le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation ». Cet article énumère cependant les cas où, par exception au nouveau principe, le silence de l'administration continue de valoir décision de rejet :
Ce nouveau régime entrera en vigueur le 12 novembre 2014 pour les actes relevant de la compétence des administrations de l’État ou des établissements publics administratifs de l’État et le 12 novembre 2015 pour les actes pris par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que pour ceux des organismes de sécurité sociale et des autres organismes chargés de la gestion d’un service public administratif.
Les régimes d'autorisation comportent fréquemment la possibilité pour l'autorité administrative d'imposer aux personnes autorisées à exercer une activité le respect de certaines conditions. Ces conditions, plus ou moins restrictives selon l'objet de l'autorisation et le degré du contrôle que l'on souhaite conférer à l'autorité compétente, peuvent s'appliquer aux personnes qui sollicitent l'agrément (formation, moralité …) comme aux modalités d'exercice de l'activité (exercice individuel ou en société, durée d'exercice, lieu d'exercice …). Elles peuvent reposer sur des critères juridiques, moraux, matériels ou financiers et doivent être définies avec précision, soit dans le texte qui institue le régime, soit par renvoi à d'autres textes. Les textes peuvent, notamment, subordonner l'autorisation à des engagements pris par la personne qui en bénéficie (comme, par exemple, en matière d'autorisations d'utilisation de fréquences par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ou en matière de participation au service public hospitalier des établissements privés).
Un même régime peut édicter des conditions variables en fonction, notamment, des risques que l'activité présente ou de l'importance de la zone sur laquelle elle s'exerce.
En principe, les autorisations administratives sont accordées en considération de la personne et ne peuvent, par suite, être cédées à des tiers. La loi peut autoriser le bénéficiaire à céder son autorisation ; il faut, le cas échéant, que les textes précisent les conditions auxquelles une telle cession est subordonnée et il est souhaitable de prévoir une information préalable de l'autorité publique compétente ainsi qu'un pouvoir d'opposition de cette autorité.
Sauf disposition contraire, une cession autorisée intervient à titre gratuit. La jurisprudence judiciaire a regardé parfois les avantages résultant d'une autorisation administrative comme des éléments de patrimoine professionnel intégrés aux fonds de commerce et il peut être opportun d'introduire une disposition dans la loi afin de définir sur ce point une règle générale.
Les motifs d'intérêt public susceptibles de remettre en cause (suspension, retrait, caducité) une autorisation délivrée et les dispositions nécessaires (autorité compétente, délais, procédure) doivent être définis afin de répondre à un triple objectif : assurer le caractère effectif du pouvoir conféré à l'autorité compétente, garantir les droits du bénéficiaire de l'autorisation, réduire les risques de contentieux.
Dans le cadre de la « directive services », toute décision des autorités compétentes, notamment le retrait de l’autorisation, doit être dûment motivée et doit pouvoir faire l’objet d’un recours devant les tribunaux ou autres instances de recours.
On trouvera en annexe la référence de textes instituant des régimes d'autorisation ou de déclaration et dont il est possible de s'inspirer.
Exemples de textes régissant des régimes de déclaration ou d'autorisation
Déclarations :
- articles L. 227-5 et L. 321-1 à L. 321-4 du code de l’action sociale et des familles relatif aux personnes organisant l’accueil de mineurs ;
- article L. 212-18 du code du cinéma et de l’image animée relatif au déplacement de séances de spectacles cinématographiques ;
- articles L. 123-29 à L. 123-31 du code de commerce relatifs aux activités commerciales et artisanales ambulantes ;
- articles L. 154, L. 210-1, L. 264, L. 298 et L. 346 du code électoral, relatifs aux déclarations de candidatures aux élections des députés, des conseillers départementaux, des conseillers municipaux des communes de 3500 habitants et plus, des sénateurs, des conseillers régionaux ;
- articles L. 441-1 et suivants du code de l'éducation relatifs à l'ouverture des établissements d’enseignement du premier degré privés ;
- articles L. 3322-1 et L. 3351-1 du code de la santé publique relatifs à la fabrication et au commerce des boissons alcooliques ;
- article L. 421-4 du code de l'urbanisme relatif aux déclarations de travaux ;
- article L. 152-1 du code monétaire et financier relatif aux transferts de sommes, titres ou valeurs vers un Etat membre de l’Union européenne ou en provenance d’un Etat membre de l’Union européenne ;
- article L. 214-7 du code rural et de la pêche maritime relatif à l’organisation d’une expositions ou de toute autre manifestation consacrée à des animaux de compagnie ;
- articles L. 512-8 à L. 512-13 du code de l’environnement relatifs à certaines installations classées pour la protection de l’environnement ;
- article L. 322-1-4 du code des assurances relatif à la conclusion par une entreprise d’une convention d’affiliation à une société de groupe d’assurance ;
- article L. 324-1-1 du code du tourisme relatif à la location d’un meublé de tourisme ;
- article L. 1221-10 du code du travail relatif à l’embauche d’un salarié ;
- articles L. 621-22 et L. 621-27 du code du patrimoine (décision n° 2011-207 QPC du 16 décembre 2011) ;
- article L. 312-1 du code de la sécurité intérieure ;
- articles 22 à 24 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
Autorisations :
- articles L. 225-11 à L. 225-14-2 du code de l’action sociale et des familles relatifs aux organismes autorisés et habilités pour l’adoption ;
- articles L. 212-2 à L. 212-5 du code du cinéma et de l’image animée relatifs à l’exploitation d’un établissement de spectacles cinématographiques ;
- articles L. 522-1 et L. 522-2 du code de commerce relatifs aux dépôts en magasins généraux ;
- article L. 914-4 du code de l’éducation relatif à l’exercice des fonctions de directeur ou enseignant dans une école maternelle ou élémentaire privée par un ressortissant étranger autre que celui relevant d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’espace économique européen ;
- articles L. 5121-8 et suivants du code de la santé publique relatifs à la mise sur le marché des médicaments à usage humain ;
- articles L. 421-1 à L. 421-3 et R*. 421-1 du code de l'urbanisme relatifs à la délivrance de permis de construire, d’aménager ou de démolir ;
- articles L. 151-3 et L. 151-4 du code monétaire et financier relatif à certains investissements étrangers dans une activité en France ;
- article L. 152-8 du code rural et de la pêche maritime relatif aux travaux à l’intérieur des zones soumises à des servitudes de passage ;
- articles L. 512-1 à L. 512-6-1 du code de l’environnement relatifs à certaines installations classés pour la protection de l’environnement ;
- articles L. 321-1 et suivants du code des assurances relatifs à l'agrément des entreprises d'assurances ;
- article L. 412-2 du code du tourisme relatif à l’exercice de l’activité de vacances adaptées ;
- article L. 322-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile relatif à l’exercice par les étrangers de certaines activités professionnelles non salariées ;
- articles L. 221-1 et suivants et R. 221-1 et suivants du code de la route relatifs à la délivrance de permis de conduire ;
- article L. 2411-3 du code du travail relatif au licenciement d’un délégué syndical ;
- articles L. 511-1 et suivants du code de l’énergie relatifs à certaines installations hydrauliques ;
- articles L. 621-9, L. 621-21 et L. 621-27 du code du patrimoine ;
- article L. 312-1 du code de la sécurité intérieure ;
- articles 25 à 29 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ;
- loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
Les sanctions, qu'elles soient pénales ou administratives, ont une fonction essentiellement répressive. C'est l'intention de punir qui distingue la sanction, tout particulièrement la sanction administrative, d'autres mesures procédant de l'autorité publique avec lesquelles elle est quelquefois confondue, telles que des mesures de police (CC, n° 2011-209 QPC du 17 janvier 2012) ou des mesures de réparation (CC, n° 2012-225 QPC du 30 mars 2012 ; CC, n° 2011-111 QPC du 25 mars 2011).
Sans doute la sanction a-t-elle souvent, en outre, une fonction de dissuasion, et par là de prévention, mais ce n'est pas l'effet principalement recherché. Dans le doute, par exemple dans l'hypothèse d'un retrait d'agrément, d’une déchéance, d’une interdiction ou d’une incapacité, le juge recherche quelle est la finalité essentielle du texte qu'il a à appliquer : une finalité essentiellement répressive caractérise la sanction (CE, 20 décembre 2000, Sté A Conseils Finance, n° 221215 ; CC, n° 2011-211 QPC du 27 janvier 2012), tandis qu'une finalité essentiellement préventive caractérise une mesure de police (CE, 22 juin 2001, Sté Athis, n° 193392 ; CC, n° 2011-132 QPC du 20 mai 2011). De même, les pénalités fiscales ont été regardées comme des sanctions et non comme de simples réparations en raison de leur finalité essentiellement répressive (CE, avis Sect., 31 mars 1995, SARL Auto-Industrie Méric, n° 164008 ; CE, avis Sect., 5 avril 1996, Houdmond, n° 176611 ; CC, n° 2012-239 QPC du 4 mai 2012).
Compte tenu des contraintes, notamment des garanties de fond et de procédure, auxquelles est soumise l'institution d'un dispositif de sanction, il est impératif de s'interroger au préalable sur le but que l'on poursuit réellement. S'il s'agit bien de réprimer un comportement, la sanction pénale et la sanction administrative donneront à l'autorité publique compétente – le juge ou une autorité administrative, laquelle peut être une autorité administrative traditionnelle ou « indépendante » – le pouvoir de priver l'auteur de l'infraction d'un droit ou de mettre à sa charge une obligation, notamment financière.
Les sanctions les plus graves relèvent en principe du droit pénal, mais cette hiérarchie n'est pas absolue : des amendes administratives prévues en matière fiscale, douanière ou de droit de la concurrence peuvent atteindre des montants nettement supérieurs à ceux des amendes pénales les plus courantes. En outre, le régime juridique de la sanction administrative tend à se rapprocher de celui de la sanction pénale, surtout en matière de garanties de procédure. En définitive, c'est la nature de l'autorité publique investie du pouvoir de sanctionner – le juge ou une autorité administrative – qui paraît constituer le critère de distinction pertinent entre sanction administrative et sanction pénale.
Les développements succincts qui suivent ne portent pas sur la cohérence des sanctions pénales et les moyens de la politique pénale et ne constituent que des éléments d'information. Il est rappelé que tout projet de création d'une sanction pénale doit faire l'objet suffisamment à l'avance d'une consultation du ministère de la justice.
La Constitution – plus précisément ses articles 34 et 66, son Préambule et les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen auxquels celui-ci renvoie ainsi que les principes fondés sur ces textes – accorde une très large place à la loi en matière pénale. Aux termes de l'article 34, la loi fixe les règles concernant « la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ».
Le règlement n'est toutefois pas exclu des sources du droit pénal. L'article 111-2 du code pénal rappelle la ligne de partage entre la loi et le règlement : « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants ».
La formulation est succincte. Elle appelle quelques observations et compléments :
L'établissement d'une sanction pénale doit respecter plusieurs principes de valeur constitutionnelle : ceux de légalité des délits et des peines, de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère et d’application immédiate de la loi pénale plus douce, de personnalité des peines, de nécessité et de proportionnalité, d’individualisation des peines, ainsi que le principe d’égalité devant la loi pénale.
Les personnes morales, à l'exception de l'État, sont pénalement responsables. Dans sa rédaction en vigueur depuis le 31 décembre 2005, issue de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, l'article 121-2 du code pénal donne à ce principe une portée générale. Ainsi, il n'est plus nécessaire d'insérer une mention expresse dans les dispositions propres à chaque infraction pour que les personnes morales puissent en être jugées pénalement responsables. Il n'en reste pas moins qu'il convient, à l'occasion de la création ou de la modification d'une sanction pénale, de s'interroger sur les conditions de son application aux personnes morales.
Ce principe est issu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, « il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire » (CC, n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, loi Sécurité et liberté). Le Conseil constitutionnel fonde aussi sur ce principe celui de l'interprétation stricte des dispositions pénales (CC, n° 96-377 DC du 16 juillet 1996). Enfin, le Conseil a considéré qu'il résultait des articles 8 et 9 de la Déclaration que « la définition d'une incrimination criminelle et délictuelle doit inclure, outre l'élément matériel de l'infraction, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci » (CC, n° 99-411 DC du 16 juin 1999). En l'absence de précision sur l'élément moral de l'infraction, le principe énoncé à l'article 121-3 du code pénal selon lequel il n'y a point de délit sans intention de le commettre s'applique de plein droit (CC, n° 2008-564 DC du 19 juin 2008).
Le droit conventionnel européen comporte la même exigence de clarté et de précision des textes (CEDH, 2 août 1984, Malone, n° 8691/79).
On veillera donc à proscrire les incriminations obscures parce que trop peu explicites, telles que celles qui se bornent à prévoir la sanction d'un ensemble de dispositions techniques selon une formule du type « toute infraction aux dispositions du (présent article, chapitre, etc.) est punie de … ».
On s'attachera de même à proscrire les incriminations trop larges.
Le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de censurer des dispositions imprécises ou obscures. Il a, par exemple, censuré une disposition qui ne désignait pas clairement la personne susceptible de se voir imputer l'infraction (CC, n° 84-183 DC du 18 janvier 1985) et des dispositions qui ne définissaient pas assez précisément les éléments constitutifs d'un délit : le délit de malversations en matière de faillite (même décision), le délit d'absence de diligences appropriées du fournisseur d'hébergement sur internet (CC, n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000), le délit de harcèlement sexuel (CC, n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012).
En l'absence de contrôle a priori du Conseil constitutionnel, le juge judiciaire peut être amené à écarter l'application d'un texte imprécis ou obscur. La Cour de cassation a, par exemple, estimé que ne pouvait servir de base à une condamnation pénale l'article 1er du décret n° 88-854 du 28 juillet 1988 qui sanctionne, sans autre précision, « les infractions aux dispositions des arrêtés pris en application de l'article L. 162-38 du code de la sécurité sociale » (Crim., 30 novembre 1992, n° 91-86453). Lorsque le texte imprécis ou obscur est une disposition législative, le juge pénal n'en contrôle pas la constitutionnalité, mais peut l'écarter comme méconnaissant le principe de légalité des délits et des peines qui figure dans des normes internationales comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Crim., 20 février 2001).
Ce principe, qu'exprime l'article 8 de la Déclaration de 1789 – « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée » – s'applique aux dispositions pénales plus sévères. Il est absolu (CC, n° 92-307 DC du 25 février 1992 ; n° 93-325 DC du 13 août 1993 et n° 96-377 DC du 16 juillet 1996).
Le Conseil constitutionnel a tiré du principe de la nécessité des peines le principe selon lequel la loi pénale plus douce doit être « rendue immédiatement applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée » (CC, n° 2010-74 QPC du 3 décembre 2010 ; CC, n° 80-127 DC du 20 janvier 1981).
Il en est ainsi « sauf à ce que la répression antérieure plus sévère soit inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s'est substituée » (CC, n° 2010-74 QPC du 3 décembre 2010 ; Cass., Crim, 7 avril 2004, n° 03-85 698 ; CE, Sect., 16 juillet 2010, n° 294239) : cette exception vise le cas très spécifique où le caractère plus doux de la loi pénale nouvelle résulte exclusivement de la modification du contenu de certaines règles, dont la méconnaissance était et demeure sanctionnée par des peines identiques, et dont la modification n’a pas été motivée par la volonté d’adoucir la répression mais par des considérations propres à la législation considérée (par exemple : modification de la définition du seuil de revente à perte ; modification des conditions de passation des marchés publics). Il peut en aller de même en cas d’abrogation de ces règles (CE, Sect., 16 juillet 2010, préc.).
En vertu du principe de la personnalité des peines qui découle des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, « nul n'est punissable que de son propre fait » (CC, n° 99-411 DC du 16 juin 1999, qui témoigne d'ailleurs d'une certaine souplesse dans la mise en oeuvre du principe ; CC, n° 2010-604 DC du 25 février 2010).
Ce principe est aussi fondé sur l'article 8 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». On veillera au respect de ce principe même si le contrôle exercé par Conseil constitutionnel sur ce point est limité à la censure des disproportions manifestes (CC du 30 décembre 1987).
Le principe de l’individualisation des peines, qui découle de l’article 8 de la Déclaration de 1789, implique qu’une peine ne puisse être appliquée que si elle a été expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce (CC, n° 99-410 DC du 15 mars 1999 ; CC, n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010).
Ce principe interdit absolument les « peines automatiques », notamment les « peines accessoires », qui se caractérisent par le fait d’être attachées de plein droit à diverses condamnations pénales sans que l’autorité qui décide de ces mesures ait à les prononcer expressément (CC, n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010). Des interdictions, déchéances, incapacités ou inéligibilités attachées de plein droit à certaines condamnations ne peuvent donc pas être instituées si elles poursuivent une finalité répressive (CC, n° 2011-211 QPC du 27 janvier 2012, cons. 5, comp. cons. 4),
Mais le principe d’individualisation des peines n’interdit pas les « peines complémentaires obligatoires » qui, si elles sont imposées par la loi, doivent avoir été prononcées par l’autorité compétente pour être appliquées. Ces peines peuvent être instituées par le législateur en vue d’ « améliorer la prévention et renforcer la répression » de certaines infractions (CC, n° 2010-40 QPC du 29 septembre 2010), à la condition que la nature de la peine complémentaire obligatoire soit directement liée à la nature de l’infraction (par exemple : l’annulation du permis de conduire, pour un comportement délictuel commis à l'occasion de la conduite d'un véhicule ; CC, n° 2010-40 QPC, préc.), et que l’autorité compétente ne soit pas privée du pouvoir d’individualiser la peine qu’elle est tenue de prononcer (par exemple, en pouvant faire varier l’importance et la durée de la publication d’un jugement de condamnation : CC, n° 2010-41 QPC du 29 septembre 2010 ; cf. sol. contr. CC, n° 2010-72/75/82 QPC du 10 décembre 2010).
Le principe d’individualisation des peines ne fait pas non plus obstacle à l’institution, dans certains cas et sous certaines conditions, de peines minimales, par exemple en matière d'amende forfaitaire, pour des infractions routières (CC, n° 2011-162 QPC du 16 septembre 2011), ou de peines privatives de liberté, pour des crimes et des délits commis en état de récidive légale (CC, n° 2007-554 DC du 9 août 2007). Le Conseil constitutionnel considère en effet que le principe d'individualisation des peines ne saurait faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions, et que ce principe n'implique pas que la peine soit exclusivement déterminée en fonction de la personnalité de l'auteur de l'infraction (CC, n° 2007-554 DC, préc.). L’autorité compétente ne doit cependant pas être privée du pouvoir d’individualiser la peine.
La loi pénale ne saurait, pour une même infraction, instituer des peines de nature différente, sauf à ce que cette différence soit justifiée par une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi (CC, n° 2011-161 QPC du 9 septembre 2011).
La procédure pénale relève du domaine de la loi (article 34 de la Constitution). Elle est soumise à des principes constitutionnellement garantis.
L'article 66 de la Constitution place la sauvegarde de la liberté individuelle de toute personne sous la protection de l'autorité judiciaire. Il s'ensuit que l'intervention de l’autorité judiciaire dans la procédure pénale ne saurait être ignorée, privée d'effet réel ou réduite d'une manière telle que ne seraient pas respectées les dispositions de cet article.
Le Conseil constitutionnel a admis que, l’autorité judiciaire comprenant à la fois des magistrats du siège et des magistrats du parquet, l’intervention du procureur de la République dans le contrôle de la garde à vue (CC, n° 93-326 DC du 11 août 1993) ou les contrôles d'identité (CC, n° 93-323 DC du 5 août 1993) satisfaisait les exigences de l’article 66 de la Constitution.
Il a également précisé que l’article 66 de la Constitution n’impose pas que l’autorité judiciaire soit saisie préalablement à toute mesure de privation de liberté (CC, n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010).
Dans l’exercice de sa compétence, le législateur peut aussi fixer des modalités d’intervention de l’autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu’il entend édicter (CC, n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011).
Elle découle de l'article 9 de la Déclaration de 1789. Le Conseil constitutionnel veille à son respect (CC, n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 ; n° 95-360 DC du 2 février 1995 ; n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 ; n° 2010-612 DC du 5 août 2010). Le principe n'est cependant pas absolu.
D'une part, le Conseil constitutionnel a admis une exception sous forme de renversement de la charge de la preuve en matière contraventionnelle (répression des infractions à la réglementation de la vitesse sur les routes) : « Si, en principe, le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité » (CC, n° 99-411 DC du 16 juin 1999). En matière de délit de presse et s’agissant de la responsabilité pénale du créateur ou animateur d’un site de communication au public en ligne, il a admis une telle exception, en l’assortissant toutefois d’une réserve d’interprétation (CC, n° 2011-164 QPC du 16 septembre 2011).
D'autre part, le principe de la présomption d'innocence ne fait pas obstacle à ce que l'autorité judiciaire soumette à des mesures restrictives ou privatives de liberté une personne à l'encontre de laquelle existent des indices suffisants quant à la participation à la commission d'un délit ou d'un crime. Mais, dans ce cas, les droits de la défense doivent être assurés (CC, n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
Il fait partie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (CC, n° 76-70 DC du 2 décembre 1976 ; n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 ; n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 ; n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000), et son champ d'application s'étend bien au-delà de la procédure pénale. Parmi les applications de ce principe, on citera le caractère contradictoire de la procédure : la personne poursuivie doit avoir accès à la procédure et être en mesure de répondre de l'accusation dont elle fait l'objet
Indépendamment des cas où l'édiction d'une sanction pénale constitue le prolongement d'une législation dont l'objet principal n'est pas d'ordre répressif et où la sanction pénale peut être rattachée à cette législation, la détermination des infractions pénales doit figurer dans le code pénal. Elle n'a pas à figurer dans le code de procédure pénale, sauf si la sanction a pour objet exclusif d'assurer le respect d'une règle de procédure pénale (CE, Avis, AG n° 368.414 du 17 octobre 2002).
Si le Conseil constitutionnel a admis « qu'aucun principe ou valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction », il a aussitôt ajouté que ce n'est qu'à la condition, « d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée (soit) exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction (soit) assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis » (CC, n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).
De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme a également admis la validité du procédé de la sanction administrative au regard de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, mais non sans rappeler le nécessaire respect du droit à un procès équitable tel que décliné par l'article 6 de celle-ci (CEDH, 21 février 1984, Oztürk c/ R.F.A., n° 8544/79).
Il convient d'être attentif, si l'on envisage la création de sanctions administratives, au fait que le régime juridique de ce type de sanctions tend à se rapprocher de celui de la sanction pénale.
Les sanctions administratives sont nombreuses : avertissements et blâmes prononcés en matière disciplinaire, amendes, retraits d'avantages, d'agréments ou d'autorisations, fermetures voire suppressions d'établissements ou d'installations, interdictions d'exercer une profession etc. Elles peuvent être regroupées en deux groupes : les sanctions privatives de droit et les sanctions patrimoniales.
Le principe de légalité des délits et des peines implique que les infractions administratives et les sanctions correspondantes soient prévues par un texte (CC, n° 88-248 DC du 17 janvier 1989). Toutefois, comme en matière pénale, ce texte n'a pas, dans tous les cas, à être une loi (CE, Ass., 7 juillet 2004, ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales c/ M. Benkerrou, n° 255136). Dans cette affaire, le Conseil d'État a jugé que dès lors que le pouvoir réglementaire était compétent pour fixer certaines règles d'exercice d'une profession, il l'était également pour prévoir des sanctions administratives en rapport, par leur objet et leur nature, avec cette réglementation.
Le Conseil constitutionnel juge dans le même sens que « la détermination des règles de déontologie, de la procédure et des sanctions disciplinaires applicables à une profession ne relève ni du droit pénal ni de la procédure pénale au sens de l'article 34 de la Constitution », et « qu'il résulte des articles 34 et 37, alinéa 1er, de la Constitution, qu'elle relève de la compétence réglementaire dès lors que ne sont mis en cause aucune des règles ni aucun des principes fondamentaux placés par la Constitution dans le domaine de la loi » (CC, n° 2011-162 QPC du 16 septembre 2011).
Toutefois, le Conseil d’Etat a précisé que « Lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l'exercice d'une activité relève du législateur en application de l'article 34 de la Constitution, il n'appartient qu'à la loi de fixer, le cas échéant, les sanctions administratives dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie et, en particulier, de déterminer tant les sanctions encourues que les éléments constitutifs des infractions que ces sanctions ont pour objet de réprimer » (CE, Section, 18 juillet 2008, Fédération de l'hospitalisation privée, n° 300304).
L’on peut noter que lorsqu'il définit une imposition, le législateur doit déterminer ses modalités de recouvrement, lesquelles comprennent les règles régissant les sanctions applicables à cette imposition. S’il prévoit une majoration pour sanctionner le fait d’éluder l’impôt, il peut se limiter à en définir l’assiette et à en plafonner le taux, en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer le taux des majorations applicables (CC, n° 2012-225 QPC du 30 mars 2012).
Les règles de fond applicables aux sanctions pénales le sont aussi aux sanctions administratives, à savoir :
Cependant, le régime des sanctions administratives reste plus souple, à certains égards, que le régime des sanctions pénales : ainsi une définition précise des infractions sanctionnées n'est pas imposée. La référence aux obligations auxquelles des administrés sont soumis en vertu de dispositions législatives ou réglementaires suffit (voir à cet égard l'article L. 514-1 du code de l'environnement applicable aux exploitants d'une installation classée). Le Conseil constitutionnel juge ainsi qu’ « appliquée en dehors du droit pénal, l'exigence d'une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, dès lors que les textes applicables font référence aux obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent, de l'institution dont ils relèvent ou de la qualité qu'ils revêtent » (CC, n° 2012-273 QPC du 21 septembre 2012 ; CC, n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, portant spécialement sur la « matière disciplinaire » ; rappr. CE Sect. 12 octobre 2009, n° 311641 ; CC, n° 88-248 DC du 17 janvier 1989). Il en est ainsi en particulier des « obligations auxquelles le titulaire d'une fonction publique est soumis en vertu des lois et règlements » (CC, n° 2011-210 QPC du 13 janvier 2012).
Si le principe de légalité des délits et des peines impose d'énoncer « en des termes suffisamment clairs et précis » la prescription à laquelle un manquement est sanctionné, l’adverbe « suffisamment » implique l’idée d’un rapport de proportionnalité entre le degré de clarté et de précision et la nature de l’infraction, qui doit donner lieu à une appréciation au cas par cas : l’on peut tenir compte à cet égard, par exemple, de « la nature pécuniaire de la sanction et (de) la complexité des pratiques » que l’on souhaite prévenir et réprimer, pour recourir à un standard, tel que la notion de « déséquilibre significatif » dans les relations commerciales (CC, n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011), afin de couvrir des comportements ou des situations qu’il est difficile de déterminer a priori. Un tel choix doit néanmoins être spécialement justifié et assorti de garanties afin d’éviter tout arbitraire (CC, n° 2010-85 QPC, préc.).
De même, l'élément moral de l'infraction, essentiel en matière pénale, est très réduit en matière de sanctions administratives.
S'agissant des procédures, le même mouvement de rapprochement avec le régime des sanctions pénales peut être noté, mais le régime des sanctions administratives conserve des particularités.
Est applicable aux sanctions administratives, notamment, le principe du respect des droits de la défense (CE, Sect., 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier, n° 69751 ; CC, n° 97-389 DC du 22 avril 1997, n° 99-411 DC du 16 juin 1999 au sujet du retrait de points du permis de conduire, n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001). En ce qui concerne la motivation de la décision de sanction et le caractère contradictoire de la procédure, ce principe est formalisé dans les lois n° 79-587 du 11 juillet 1979 (motivation) et n° 2000-321 du 12 avril 2000 (article 24 : caractère contradictoire de la procédure de sanction).
S'agissant des particularités, la plus notable est celle de ne pas faire obligatoirement intervenir un juge, à l’exception de l’exercice d’une voie de recours par la personne sanctionnée. Mais il existe aussi des procédures dans lesquelles la sanction administrative est prononcée par un organe présentant le caractère d'une juridiction, par exemple les formations disciplinaires des ordres professionnels, dont les décisions rendues en dernier ressort peuvent être frappées d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État.
Dans l'hypothèse ordinaire où elle est prononcée par un organe administratif non juridictionnel, le recours contre une sanction administrative n'est pas suspensif mais il peut être fait usage des procédures d'urgence devant le juge. Lorsqu’il est saisi d’un recours contre une sanction infligée par l’administration, le juge se prononce comme un juge de plein contentieux ; il lui appartient de prendre une décision qui se substitue à celle de l’administration et, le cas échéant, de faire application de la loi nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle le comportement sanctionné s’est produit et la date à laquelle il statue (CE, Ass., 16 février 2009, société ATOM, n°274000).
Nombre d'autorités administratives indépendantes, notamment de régulation, détiennent à la fois le pouvoir de définir des règles, celui d'en assurer le respect et de prononcer des injonctions et des sanctions.
Cette combinaison de pouvoirs ne contrevient pas, par elle-même, aux dispositions de l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales[1] (CE, 30 juillet 2003, Sté Dubus SA, n° 240884). Elle a toutefois pour contrepartie le respect des garanties découlant de ces dispositions conventionnelles. Ainsi, alors même que les autorités administratives indépendantes ne sont pas des tribunaux en droit interne, elles doivent – dans la mesure où elles statuent sur le bien-fondé de ce qui peut être considéré comme une « accusation en matière pénale » au sens de la Convention et où, par leur composition et leurs attributions, elles se rapprochent de juridictions – respecter les stipulations de son article 6 §1, notamment au regard du principe de publicité des séances et d'impartialité (s'agissant de la Commission des opérations de bourse : Cass., Ass. Plén., 5 février 1999, COB c/ Oury et autres, n° 97-16440 ; du Conseil de la concurrence : Cass., Com., 5 octobre 1999, SNS Campenon-Bernard SGE, n° 97-15617 ; du Conseil des marchés financiers : CE, Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434 ; du Conseil supérieur de l'audiovisuel : CE, 29 juillet 2002, association Radio Deux Couleurs, n° 221302 ; de la Commission de contrôle des assurances : CE, 28 octobre 2002, M. Laurent, n° 222188).
Lorsqu’il confie un pouvoir de sanction à une autorité administrative indépendante, le législateur doit lui-même prévoir des garanties de nature à assurer le respect des « principes d'indépendance et d'impartialité indissociables de l'exercice de pouvoirs de sanction par une autorité administrative indépendante », qui impliquent notamment de séparer « les fonctions de poursuite et d'instruction et les pouvoirs de sanction » (CC, n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012).
Les peines privatives de liberté relèvent nécessairement des sanctions pénales. S’agissant des autres types de sanctions, le choix est possible entre l'institution de sanctions pénales et celle de sanctions administratives
L'inclination première va vers le droit pénal dont la fonction est de réprimer, mais la sanction administrative présente certains avantages qui peuvent être déterminants au regard des caractéristiques des comportements que l'on veut réprimer.
D'un point de vue pratique, la sanction administrative est immédiatement exécutoire. Elle est infligée sans saisine préalable d'un juge, souvent sans délai, et selon une procédure plus facile à mettre en œuvre que la procédure pénale. La sanction administrative permet la répression d'infractions très nombreuses, comme en matière de sécurité routière – plus d'un million de retraits de points de permis de conduire par an – ou en matière fiscale – environ deux millions de pénalités infligées par an. Eu égard à l'encombrement des juridictions répressives, il serait peu réaliste de traiter par la voie pénale ce type d'affaires.
La sanction administrative peut apparaître en outre moins « traumatisante » pour celui qui la subit que la sanction pénale. La sanction administrative est plus discrète. Elle semble plus facilement acceptée. Elle convient mieux lorsque les manquements consistent en la méconnaissance de règles techniques que l'administration maîtrise bien, lorsque la répression présente un caractère disciplinaire marqué ou, enfin, dans certains domaines de la vie économique et culturelle où l'objectif est de réguler des comportements (le secteur financier, la concurrence, l'audiovisuel, etc.).
A titre d'illustration, une loi du 1er juin 1965 faisait de l'usage de produits dopants un délit. Elle ne fut pas appliquée. La loi du 28 juin 1989 et des lois ultérieures ont substitué à l'approche pénale une approche disciplinaire organisée avec la participation du mouvement sportif, assortie de sanctions consistant à interdire au contrevenant de participer à des compétitions et à des manifestations sportives.
En sens inverse, les caractéristiques de la sanction pénale peuvent constituer aussi des atouts. La sanction pénale peut être choisie non seulement parce qu'elle permet de punir lourdement mais aussi pour son caractère public. Et s’il s’agit de punir de façon relativement légère, la sanction pénale s'est enrichie de modalités répondant mieux à la variété des objectifs de la répression et aux contraintes d'efficacité : développement des peines complémentaires (incapacités administratives, fermetures d'établissements, confiscations de biens, déchéances de divers droits, obligation de remise en état d'un lieu), procédure de l’ordonnance pénale, qui est une décision prononcée sans audience préalable par le tribunal de police, de l’amende forfaitaire appliquée notamment en matière d'infractions au code de la route, ou de composition pénale.
Enfin, aux sanctions pénales ou administratives peuvent, dans certains cas, être préférées des sanctions civiles telles que la mise en œuvre d’une action en nullité d’actes ne respectant pas les prescriptions légales (cf., par exemple, les mesures de dépénalisation en matière de droit des sociétés contenues dans l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 ou l’action en suppression d’une clause illicite ou abusive prévue à l’article L. 421-6 du code de la consommation).
Plutôt que de choisir entre les sanctions, il peut être tentant de les multiplier en édictant plusieurs sanctions pénales, plusieurs sanctions administratives ou en cumulant sanctions administratives et sanctions pénales, un même fait donnant ainsi lieu, le cas échéant, à un cumul de qualifications, à un cumul de poursuites et à un cumul de sanctions de natures différentes.
Le principe non bis in idem limite cependant cette perspective. La valeur et la portée de ce principe doivent être précisées.
Le principe non bis in idem est consacré par plusieurs conventions internationales, notamment le protocole n° 7 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont l’article 4 énonce, en son 1er paragraphe, que « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat ». L’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne garantit également ce principe, en des termes similaires à ceux du protocole précité.
Le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur la valeur constitutionnelle du principe non bis in idem.
Le principe non bis in idem est consacré dans le code de procédure pénale, notamment au premier alinéa de l’article 6 ainsi qu’aux articles 368 et 692.
Le Conseil d’État le reconnaît comme un « principe général du droit » dont le respect s’impose aux autorités administratives « même en l’absence d’un texte exprès » (CE, 23 avril 1958, Commune de Petit-Quevilly, AJDA p. 383).
La détermination de la portée du principe non bis in idem implique de distinguer entre le cumul de qualifications des faits, le cumul des poursuites et le cumul des sanctions.
Le principe non bis in idem n’interdit pas le cumul de qualifications des faits. Le Conseil constitutionnel juge qu’un tel cumul n’a, en tant que tel, « ni pour objet ni pour effet de permettre qu’une même personne soit poursuivie en raison d’une infraction pour laquelle elle a déjà été acquittée ou condamnée par un jugement définitif » ; il juge en outre que « le principe de nécessité des peines n’interdit pas au législateur de prévoir que certains faits puissent donner lieu à différentes qualifications pénales » (CC, n° 2010-604 DC du 25 février 2010).
En matière pénale au sens strict, le principe de non-cumul des poursuites ou des actions s’oppose à ce qu’une personne soit poursuivie ou punie pénalement « en raison d’une infraction » pour laquelle elle a déjà été acquittée ou condamnée par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale, selon les termes précités de l’article 4 du protocole n° 7 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Ainsi que l’a précisé la Cour européenne des droits de l’homme, « l’article 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde « infraction » pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes » (CEDH, 10 février 2009, Zolotoukhine c/ Russie, n° 14939/03).
De même, en matière administrative, l’autorité compétente ne peut prononcer une nouvelle sanction à raison de faits qu’elle a déjà précédemment sanctionnés, en vertu d’un principe général du droit (CE, 23 avril 1958, Commune de Petit-Quevilly, préc. ; CE, Sect. 24 janvier 1936, Montabre, p. 107 ; CE, 30 juin 1993, Caisse primaire d’assurance maladie de la région dieppoise et A. et autrs, n° 90559, 90661, 90662).
Mais le principe non bis in idem ne s’oppose pas au cumul des poursuites et des sanctions pénales et administratives (CC, n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 ; CC, n° 2012-266 QPC du 20 juillet 2012 ; CE, Sect. 9 mars 1951, Sieur Hay, p. 150 ; CE, 21 juin 2013, n° 345500), ni au cumul de poursuites aux fins de sanctions administratives différentes (CC, n° 2012-289 QPC du 17 janvier 2013 ; CE, 27 janvier 2006, n° 265600 ; CE, Sect., 12 juillet 1955, Sieur Conan, p. 423), dans la mesure où l'institution de chacun de ces types de sanction repose sur des objets différents et tend à assurer la sauvegarde de valeurs et d'intérêts qui ne se confondent pas, et à la condition que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues (CC, n° 2012-289 QPC, préc.).
Le principe non bis in idem n’interdit pas, en tant que tel, le cumul des sanctions pour un même fait. La règle de non cumul des peines en matière de crimes et délits n’a que valeur législative et il peut toujours y être dérogé par la loi (CC, n° 82-143 DC du 30 juillet 1982).
La règle non bis in idem, telle qu'elle résulte du premier alinéa de l'article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ne trouve à s'appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale et n'interdit pas le prononcé de sanctions fiscales parallèlement aux sanctions infligées par le juge répressif (CE, 26 décembre 2008, n° 282995 ; Cass., crim., 1er mars 2000, n° 99-86299).
Il est d'ailleurs fréquent qu'un dispositif répressif combine sanctions pénales et sanctions administratives (par exemple, en matière fiscale et en matière d'installations classées).
Dans une étude publiée en 1995 (Les pouvoirs de l'administration dans le domaine des sanctions, EDCE, la Documentation française), le Conseil d'État recommande toutefois de ne prévoir le cumul des sanctions pénales et administratives que dans trois cas :
- lorsque l'utilisation d'une sanction administrative est provisoire, dans l'attente d'une sanction pénale (par exemple, la suspension du permis de conduire) ;
- lorsqu'il existe une différence de nature entre les sanctions administratives et pénales (par exemple, lorsque la sanction administrative est pécuniaire et la sanction pénale une peine d'emprisonnement) ;
- lorsque la sanction pénale a un caractère exceptionnel (infraction à caractère frauduleux notamment).
Figurent en annexe à titre d'exemple, des échantillons de sanctions pénales et administratives actuellement en vigueur.
Annexe
EXEMPLES DE DISPOSITIFS DE SANCTIONS PENALES ET ADMINISTRATIVES
Dispositif complet de sanctions pénales inséré dans un code autre que le code pénal : code monétaire et financier (titre VI du livre 1er, titre III du livre II, titre V du livre III, titre VI du livre IV, titre VII du livre V, titre IV du livre VI) ; code de l'urbanisme (articles L. 480-1 et s.).
Dispositif comprenant des sanctions administratives et des sanctions pénales : en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement : code de l'environnement (partie législative : livre V, titre 1er, chapitre IV, les sections 1 « contrôle et sanctions administratifs » et 2 « Dispositions pénales ») ; en matière fiscale : code général des impôts (chapitre II du livre II).
Sanctions infligées par des autorités administratives indépendantes : en matière de communication audiovisuelle : la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 prévoit des sanctions administratives (articles 42-1 à 42-15, 48-1 à 48-10) et des sanctions pénales (articles 74 à 79-6) ; sanctions administratives infligées en cas d'inexécution d'une mesure prise ou d'une injonction prononcée par l'autorité de régulation : exemple en matière de droit de la concurrence : code de commerce (articles L. 464-2 et s.).
Dispositif original : en matière de circulation routière, le dispositif de permis à points et de retrait de points : code de la route (articles L. 223-1 et s.).
[1] Article 6 § 1 : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »
La présente fiche a pour objet d'indiquer les règles générales auxquelles sont soumises les impositions de toute nature, qu'il s'agisse des prélèvements obligatoires de nature fiscale figurant dans le code général des impôts ou de ceux institués dans des domaines particuliers tels que l'urbanisme, l'agriculture ou l'environnement et pouvant à ce titre relever d'autres administrations que la direction générale des impôts.
Instituer un prélèvement obligatoire exige en premier lieu, quelle qu'en soit la dénomination (« taxe, contribution, redevance ou participation »), d'en déterminer la nature. Cette qualification juridique commande en effet les règles de compétence, de fond et de procédure applicables.
Tous les prélèvements obligatoires ne présentent pas un caractère fiscal. On peut définir les « impositions de toute nature » au sens de l'article 34 de la Constitution comme des prélèvements perçus par voie d'autorité au profit de personnes publiques ou de personnes privées chargées d'une mission de service public et qui n'ont pas le caractère d'une redevance pour service rendu ou d'une cotisation de sécurité sociale (il n'est plus créé de taxes parafiscales depuis l'entrée en vigueur de la loi organique sur les lois de finances). Il s'ensuit que, pour donner à un prélèvement obligatoire la qualification d'un impôt, il faut procéder par élimination en le distinguant de la redevance et de la cotisation de sécurité sociale.
À la différence de l'impôt, la redevance pour service rendu (voir fiche 5.2.8.) trouve sa contrepartie directe dans une prestation fournie par un service ou dans l'utilisation d'un ouvrage ou d'un bien (CE, Ass., 21 nov. 1958, Syndicat national des transporteurs aériens). Ainsi, ne constituent pas des prélèvements fiscaux la participation pour raccordement à l'égout prévue par l'article L. 1331-7 du code de la santé publique (CE, 27 juin 1973, Ville de Marseille) ou la contribution réclamée à une personne qui sollicite l'autorisation d'exercer une activité professionnelle et destinée seulement à couvrir les frais de contrôle de cette demande particulière. En revanche, doit être regardé comme un impôt un prélèvement exigé à raison des contrôles exercés par l'administration si ceux-ci ont pour but premier la réalisation d'objectifs d'intérêt général tels que la sécurité publique, la santé publique ou la sécurité des consommateurs (CE, 23 juin 2000, Chambre syndicale du transport aérien : redevance aéroportuaire couvrant des missions de sécurité ; CE, 20 mars 2000, GISTI : redevance pour l'examen médical imposé par mesure de santé publique aux étrangers demandant un titre de séjour).
La cotisation de sécurité sociale, comme la redevance pour service rendu, se distingue de l'impôt par le fait qu'elle a une contrepartie directe, le droit à des prestations, et qu'elle est affectée au financement de ces prestations. Mais l'affectation de son produit au financement de la protection sociale ne suffit pas à faire entrer un prélèvement dans la catégorie des cotisations sociales ; ainsi le Conseil constitutionnel a rangé dans la catégorie des impositions de toute nature la contribution sociale généralisée (n° 90-285 DC du 28 décembre 1990), la contribution sociale de solidarité sur les sociétés (n° 91-302 DC du 30 décembre 1991) ainsi que les prélèvements et contributions spécifiques destinés au financement de la sécurité sociale (n° 97-393 DC du 18 décembre 1997). Le Conseil d'État a donné la même qualification fiscale aux contributions mises à la charge des entreprises pharmaceutiques (CE Ass., 28 mars 1997, Sté Baxter) et aux contributions levées au profit de la caisse d'amortissement de la dette sociale (CE, 4 novembre 1996, Association de défense des sociétés de courses des hippodromes de province).
Les redevances domaniales qui rémunèrent l'avantage consenti par la collectivité publique à l'occupant du domaine public ne sont pas non plus des impôts (par ex. : CE, 28 juillet 1999, Cofiroute).
Une fois définie la nature fiscale du prélèvement, il convient de déterminer à quel support (législatif ou réglementaire ?) il faut recourir. L'article 34 de la Constitution dispose que « La loi fixe […] - les règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ». En application de ces dispositions, les règles relatives à un prélèvement fiscal prennent place normalement dans une loi ordinaire ; elles peuvent aussi figurer dans une loi de finances (voir fiche 1.3.4.).
Il appartient au législateur, sauf à encourir la censure du Conseil constitutionnel pour incompétence négative, de définir avec une précision suffisante le régime de l'impôt qu'il institue.
Mais le Conseil constitutionnel a admis des tempéraments. Le législateur peut, sans méconnaître sa compétence, se dispenser de fixer lui-même le taux d'une imposition s'il fixe les limites à l'intérieur desquelles le pouvoir réglementaire est habilité à arrêter ce taux (n°87-239 DC du 30 décembre 1987 ; n° 2000-442 DC du 28 décembre 2000). Il peut de même renvoyer à un décret en Conseil d'État le soin de fixer des coefficients multiplicateurs applicables pour chacune des activités exercées dans les établissements classés et servant au calcul du montant de la taxe générale sur les activités polluantes dès lors qu'il précise la marge de variation de ces coefficients et les critères à retenir pour la fixation de chacun d'entre eux (n° 99-422 DC du 21 décembre 1999). Il peut également confier au pouvoir réglementaire le soin de déterminer la date d'entrée en vigueur d'un article de loi abrogeant un dispositif imposant des obligations aux contribuables à la condition de lui fixer une date limite (n° 86-223 DC 29 décembre 1986).
Le pouvoir réglementaire conserve ses compétences propres pour prendre les mesures d'application nécessaires à la mise en oeuvre des règles fixées par la loi (CC n° 68-51 L du 4 avril 1968). Ainsi le législateur, qui prévoit une exonération prolongée de taxe foncière en faveur de constructions satisfaisant à des critères de qualité environnementale, ne méconnaît pas sa compétence en déléguant à un décret en Conseil d'État le soin de fixer la définition technique des critères dont il a déterminé la nature (CC n° 2001-456 DC du 27 décembre 2001).
Relèvent aussi du pouvoir réglementaire, dans l'exercice du pouvoir autonome que lui reconnaît l'article 37 de la Constitution (CC n° 68-35 DC 30 janvier 1968), les mesures d'organisation des services chargés d'établir l'impôt ou de le recouvrer (CC n° 2000-189 L du 25 septembre 2000).
Enfin, en vertu du principe de libre administration des collectivités territoriales, celles-ci disposent d'une compétence fiscale qu'elles exercent dans les limites définies par la loi.
La création ou la modification d'un impôt doit respecter les principes de valeur constitutionnelle énoncés par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable ; elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés ». L'institution d'une imposition peut également affecter d'autres principes de valeur constitutionnelle, comme le droit de propriété, le respect de la vie privée ou la libre administration des collectivités territoriales, mais les principes résultant de l'article 13 sont les plus déterminants. Leur mise en oeuvre a été précisée par une jurisprudence abondante dont on ne mentionnera que quelques éléments..
Le Conseil constitutionnel a jugé que le maintien au profit de l'État de la majoration pour frais de gestion des impôts locaux (n° 95-369 DC du 28 décembre 1995) ou la contribution sur les cessions de droits de diffusion de compétitions sportives (n° 99-424 DC du 29 décembre 1999) n'étaient pas contraires au principe de la nécessité de l'impôt. Mais il a censuré des dispositions instituant une amende fiscale manifestement disproportionnée (n° 89-268 DC du 29 décembre 1989).
Il a fait une application souple du principe de progressivité de l'impôt en admettant que le choix d'un taux uniforme commun applicable à trois contributions sociales n'était pas contraire à l'article 13 de la Déclaration de 1789 dès lors que le produit de ces contributions, versé à la Caisse nationale des allocations familiales, était destiné à alléger à due concurrence les prélèvements affectés à la sécurité sociale, caractérisés par une prépondérance des cotisations non soumises à une règle de progressivité et que ces contributions n'étaient pas déductibles de l'impôt sur le revenu, dont les taux sont progressifs (n° 90-285 DC du 28 décembre 1990).
Il a également jugé que l'article 13 de la Déclaration de 1789 ne faisait pas obstacle à un système redistributif par l'impôt. Il n'est pas interdit au législateur de mettre à la charge de certaines catégories de personnes des charges particulières en vue d'améliorer les conditions de vie d'autres catégories de personnes, sous réserve de ne pas créer une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques (n° 99-416 DC du 23 juillet 1999).
Il a également admis l'utilisation de la fiscalité comme instrument de soutien des politiques économiques, sociales ou écologiques. Le législateur peut ainsi décider d'accorder des avantages fiscaux pour encourager la création et le développement d'un secteur d'activité concourant à l'intérêt général (n° 84-184 DC du 29 décembre 1984). Il peut mettre à la charge de certaines personnes des impositions particulières pour les inciter à adopter des comportements conformes à des objectifs d'intérêt général tels que la protection de l'environnement (n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000 ; n° 2003-488 DC du 29 décembre 2003).
Les principes de l'article 13 ne sont pas non plus méconnus lorsque le législateur décide d'exclure du champ d'application d'un impôt certains redevables par mesure de simplification (n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000) ou pour des motifs tirés des nécessités administratives comme celle d'éviter des frais de recouvrement excessifs par rapport au produit attendu de l'impôt (n° 2003-480 DC du 31 juillet 2003).
Pour respecter le principe d'égalité, le législateur doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose et selon les caractéristiques de chaque impôt (n° 97-393 DC du 18 décembre 1997). Si le principe d'égalité implique qu'à situations semblables il soit fait application de règles semblables sous réserve des différences de traitement justifiées par des motifs d'intérêt général, il n'interdit pas qu'à des situations différentes soient appliquées des règles différentes (même décision).
Il est loisible au législateur de créer des catégories particulières de redevables et de prévoir des exclusions ou des exonérations en fonction des buts qu'il s'assigne, sous réserve de mettre en oeuvre des critères objectifs et rationnels. Ainsi, le législateur manque à ces obligations lorsque, créant une taxe sur les imprimés publicitaires et les journaux gratuits destinée à réduire les coûts de l'élimination et du traitement des déchets et limiter les atteintes à l'environnement, il établit une différence de traitement sans rapport direct avec les objectifs poursuivis en excluant de son champ d'application un grand nombre d'imprimés susceptibles d'accroître le volume des déchets (n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002) ou ceux de ces imprimés ou journaux qui font l'objet d'une distribution nominative (n° 2003-488 DC du 29 décembre 2003).
De même, quand il institue une taxe générale sur les activités polluantes en vue de renforcer la lutte contre l'effet de serre, il établit une différence de traitement sans rapport avec les buts assignés en soumettant à cet impôt l'électricité alors qu'en raison de la nature des sources de production de celle-ci, la consommation de cette énergie contribue très faiblement au rejet des gaz carboniques et permet, par substitution aux produits fossiles, de lutter contre l'effet de serre (n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000).
Le Conseil constitutionnel a également estimé qu'une disposition exonérant de la contribution sociale généralisée sur les revenus d'activité les redevables dont les revenus étaient inférieurs à un seuil déterminé créait une disparité manifeste entre les redevables, dès lors que le dispositif ne tenait compte ni des revenus autres que ceux tirés d'une activité ni des revenus des autres membres du foyer fiscal ou des personnes à charge (n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000).
En revanche, est conforme aux principes constitutionnels la disposition refusant aux contribuables dont le revenu net imposable est supérieur à un seuil déterminé le bénéfice d'un abattement sur certains revenus de capitaux mobiliers, cette mesure permettant de mieux prendre en compte les facultés contributives des redevables (n° 2000-442 DC du 28 décembre 2000).
La loi fiscale peut avoir une portée rétroactive à la condition que cela soit justifié par un motif d'intérêt général et que cette rétroactivité ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles. Elle doit respecter les décisions de justice passées en force de chose jugée, le principe de non rétroactivité des peines plus sévères et l'interdiction de remettre en cause des prescriptions légalement acquises (n° 88-250 DC du 29 décembre 1988).
Toutefois, à l'égard des lois de validation, la jurisprudence est particulièrement rigoureuse : la portée de la validation doit être strictement définie et « ciblée » (n° 99-422 DC du 21 décembre 1999) ; l'acte validé ne doit pas être entaché d'inconstitutionnalité (sauf si le motif de la validation est lui-même de rang constitutionnel : n° 97-390 DC du 19 novembre 1997) ; la validation doit être justifiée par un motif d'intérêt général suffisant qui ne peut se réduire à un enjeu financier limité (n° 95-369 DC du 28 décembre 1995), le Conseil constitutionnel se livrant à un contrôle exigeant de proportionnalité (n° 99-425 DC du 19 décembre 1999).
Les principes qu'énonce la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne diffèrent pas sensiblement des principes de valeur constitutionnelle. Mais, alors que le contrôle de constitutionnalité ne peut plus s'exercer après promulgation de la loi, le contrôle de conventionalité peut intervenir à l'occasion de tout litige relatif à l'application d'une disposition fiscale ; il est exercé tant par le juge de l'impôt que par la Cour européenne des droits de l'homme, dont la jurisprudence est parfois constructive.
On ne peut donner que quelques éléments pour illustrer la portée de la Convention européenne en matière fiscale.
L'article 6 de la Convention relatif aux exigences d'un procès équitable (§ 1) et au respect de la présomption d'innocence (§ 2) est le plus souvent invoqué mais son objet est limité. Il est applicable aux sanctions fiscales et non pas aux impositions elles-mêmes ou à la procédure d'imposition (CEDH, 5 octobre 1999, n° 43604/98 ; CEDH, 12 juillet 2001, n° 44759/98). Il implique que l'institution de pénalités fiscales soit assortie d'une procédure contradictoire et que les sanctions soient modulables en fonction de la gravité des fraudes ou, à défaut, que le juge compétent dispose d'un pouvoir de modération. En principe, les dispositions générales en matière de sanctions fiscales et les règles de fonctionnement des juridictions devraient suffire à la satisfaction des exigences de l'article 6.
D'autres stipulations sont applicables à la totalité de la matière fiscale. Il en est ainsi notamment de l'article 14 prohibant les discriminations entre les contribuables (il reste sans incidence sur les rapports entre l'administration et le contribuable : CE Ass., Avis contentieux du 12 avril 2002 ) ou de l'article 1er du Protocole n° 1 qui prescrit le respect des biens et de la propriété (CEDH, 23 octobre 1997, n° 117/1996 ; CE, 15 juin 2001, Amoretti).
Pour l'interprétation de ces dernières stipulations, la Cour européenne des droits de l'homme adopte une conception extensive de la notion de bien. Toute créance fiscale relève du champ de cet article. Ainsi, le droit au remboursement d'un crédit d'impôt constitue un bien protégé de sorte qu'un retard anormalement long pour le paiement du crédit constitue une violation de la convention (CEDH, 3 juillet 2003, n° 38746/97).
Ces mêmes stipulations s'opposeraient à une imposition établie à raison de la détention d'un bien immobilier si le montant de l'impôt était excessif par rapport à la valeur du bien (CAA Paris, 6 décembre 2002, n° 98-4089 et 99-622) ou à un impôt assis sur le patrimoine dont le montant rapporté aux revenus du contribuable présenterait un caractère confiscatoire (CA Caen, 12 novembre 2002, n° 01-2233).
L'article 1er du Protocole n° 1 doit conduire à un usage restrictif des validations législatives. Des procédures ou des mesures fiscales ne peuvent être régularisées rétroactivement par la loi que si cette validation est justifiée par des motifs d'intérêt général suffisants (CEDH, 23 octobre 1997 précité). Le juge de l'impôt, dans l'exercice de son contrôle de conventionalité, vérifie l'existence et la pertinence de l'intérêt général invoqué au soutien d'une validation législative (CE, 23 octobre 2002, Ministre de l'équipement ; CE, 12 janvier 2004, SA Cise et Erimo). À défaut d'un tel intérêt général, il écarterait l'application de la loi de validation.
Le traité instituant la Communauté européenne et le droit dérivé, tels qu'interprétés par la Cour de justice des Communautés européennes, constituent également une source de droit abondante dont on doit tenir le plus grand compte. Une contrariété avec le droit communautaire peut entraîner de lourdes conséquences. Une taxe recouvrée indûment ouvre droit à restitution au profit des contribuables dès lors qu'ils l'ont contestée dans les délais de forclusion. Si un avantage fiscal présente le caractère d'une aide d'État illégale, il doit donner lieu à un remboursement par l'entreprise qui en aurait bénéficié.
Les articles du traité sont d'effet direct. Certains d'entre eux comportent des prohibitions explicites en matière fiscale : interdiction des taxes d'effet équivalent (art. 25 ex-12) ou des impositions intérieures discriminatoires à l'égard de ressortissants d'autres États membres ou protectrices au profit des seuls ressortissants de l'État membre (art. 90 ex-95). D'autres articles, sans mentionner expressément les mesures fiscales, s'opposent néanmoins à celles qui auraient pour effet de restreindre la liberté de circulation des travailleurs (art. 39 ex-48), la liberté d'établissement (art. 43 ex-52), la libre prestation de services (art. 49 ex-59), la libre circulation des capitaux (art. 56 et 58 ex-73B et 73D) ou de porter atteinte au droit de la concurrence (art. 81 et 82 ex-85 et ex-86).
Enfin, tout avantage fiscal ayant le caractère d'une aide d'État qui n'a pas fait l'objet de la notification préalable à la Commission européenne requise pour autorisation est illégal pour méconnaissance des articles 87 et 88 (ex- 92 et 93). La même règle s'applique à l'impôt dont le produit est affecté à un établissement public exerçant ses activités dans le secteur concurrentiel
Le droit dérivé s'est considérablement enrichi en matière fiscale. Le régime de la taxe sur la valeur ajoutée et celui des accises résultent pour l'essentiel de la transposition de directives communautaires. Mais les impôts directs ont fait aussi l'objet de directives dont le respect s'impose aux autorités nationales (cf. par exemple : directives sur les fusions ou sur les rapports entre sociétés mères et filles).
On ne se bornera ici à rappeler que les États membres sont tenus non seulement de transposer les objectifs des directives dans les délais impartis mais aussi de s'abstenir, dans la période comprise entre l'entrée en vigueur de la directive et l'expiration du délai de transposition, de toute mesure compromettant la réalisation des objectifs communautaires (CJCE, 18 décembre 1997 aff. 126/96). Le Conseil d'État a jugé (Ass., 28 février 1992, SA Arizona Tobacco Products et autres) que les mesures réglementaires prises par l'administration pour l'application de dispositions législatives contraires au droit communautaire étaient dépourvues de base légale et de nature à engager la responsabilité de l'État.
Le régime d'une taxe fiscale peut être décomposé en neuf éléments : la catégorie des assujettis, le fait générateur de l'impôt, l'assiette de l'impôt, le taux d'imposition, les modalités d'établissement et de liquidation de l'impôt, les modalités du recouvrement, l'exercice du contrôle et la prescription, les sanctions, le contentieux.
La définition des personnes assujetties à l'impôt doit être précise. Les critères les plus couramment retenus reposent sur la distinction entre personnes physiques et morales, sur la nature de l'activité professionnelle exercée, pour les taxes locales sur la qualité de propriétaire ou d'occupant ainsi que sur la localisation de l'habitation (qui peut ne pas être le domicile) ou l'implantation du siège social ou de l'établissement.
S'il est prévu des exonérations, il est logique de les définir immédiatement après avoir déterminé la catégorie des personnes assujetties. Les exonérations peuvent être permanentes ou temporaires et porter sur tout ou partie de l'imposition.
Le fait générateur d'un impôt est la date ou l'événement qui crée l'obligation fiscale. Chaque impôt a son fait générateur. Mais il existe certaines constantes : pour les impôts locaux, on retient habituellement la situation existant au 1er janvier et, pour l'impôt sur le revenu, les revenus dont le contribuable a eu la disposition au cours de l'année tels qu'ils sont arrêtés au 31 décembre. D'autres impôts s'attachent à la délivrance d'une autorisation administrative, comme la taxe de défrichement ou la taxe d'équipement.
Le fait générateur ne se confond pas avec l'exigibilité de l'impôt, qui détermine la date à laquelle le paiement de l'impôt est dû. Cette date peut être différée. Ainsi la taxe d'habitation établie d'après les faits existants au 1er janvier de l'année d'imposition ne devient exigible en principe que trente jours après la mise en recouvrement du rôle.
Pour fixer les règles d'assiette d'un impôt, il faut mettre en oeuvre des critères objectifs et rationnels en rapport avec l'objet et la nature de celui-ci (CC, n° 83-164 DC du 29 décembre 1983). En vue d'assurer la lisibilité de la loi et de réduire les coûts de gestion de l'impôt, il est recommandé de déterminer l'assiette de l'impôt à partir d'éléments simples à constater.
C'est le cas lorsque l'assiette est constituée par un produit ou un bien pris dans son unité matérielle. Ainsi en est-il de la taxe sur la publicité télévisée due pour chaque message publicitaire émis (article 302 bis KA du CGI).
Toutefois, le plus souvent l'assiette de l'impôt est déterminée en fonction de la valeur de la matière imposable. Dans un tel cas, la détermination de l'assiette peut rester une opération simple, par exemple lorsque l'assiette est constituée par le prix facturé d'un bien ou d'un service (exemple : la taxe sur la valeur ajoutée).
Mais il ne manque pas d'exemples dans lesquels l'évaluation de la matière imposable doit donner lieu à des calculs complexes, qu'il s'agisse de la valeur locative d'un immeuble servant de base à la taxe d'habitation ou aux taxes foncières (cf. articles 1496 et 1498 du CGI) ou du revenu net disponible pour l'impôt sur le revenu (cf. article 156 du CGI : revenu global imposable). La complication des règles et des méthodes de calcul à appliquer réduit la rentabilité de l'impôt et constitue une source de contentieux.
Le taux d'imposition est le coefficient appliqué au montant de l'assiette imposable pour déterminer les droits à payer.
Le taux est progressif lorsqu'il croît en fonction du quantum de la matière imposable (exemple : article 197 du CGI en matière d'impôt sur le revenu ou article 719 du même code en matière de droit d'enregistrement). Pour éviter que les majorations de taux n'entraînent une rupture caractérisée de l'égalité entre les contribuables, il convient de veiller à ce que le taux maximum soit limité (CC, n° 89-268 DC du 29 décembre 1989).
Le principe de progressivité de l'impôt peut être satisfait par l'application d'un tarif comportant plusieurs tranches.
Pour déterminer le montant de l'impôt, il peut être recouru à trois procédés. Le premier est le système de l'évaluation directe : l'administration effectue elle-même directement les calculs (par exemple : les impôts locaux). Le second repose sur les déclarations du contribuable auquel il revient de présenter à l'administration ses propres évaluations (exemple : impôt sur le revenu, taxe sur la valeur ajoutée). Il peut y avoir combinaison des deux systèmes (cf. article 1406 du CGI : obligation de déclarer les changements de consistance ou d'affectation pour les impôts locaux). Enfin, il peut y avoir paiement direct de l'impôt sans déclaration, par exemple lors du règlement du prix d'un produit (taxe intérieure sur les produits pétroliers) ; le vendeur est alors tenu de reverser le produit de l'impôt à l'administration fiscale.
Lorsqu'il est recouru à un système déclaratif, le délai dans lequel la déclaration doit être souscrite et les sanctions encourues pour retard ou défaut de souscription doivent être précisés. Ces dispositions relèvent de la loi. Les autres modalités de la déclaration, qu'il s'agisse du lieu de dépôt de la déclaration ou des imprimés réglementaires à utiliser, relèvent du pouvoir réglementaire (cf. rédaction de l'article 1406 déjà mentionné).
On distingue trois procédés de recouvrement : le rôle, le titre de recettes et, en cas de retard ou de défaut de paiement d'un impôt devant être spontanément acquitté, l'avis de mise en recouvrement.
Les impôts directs et taxes assimilées sont mis en recouvrement par voie de rôle homologué et rendu exécutoire par l'autorité administrative. La désignation de l'autorité compétente au sein de l'administration relève en principe du pouvoir réglementaire. Le comptable du Trésor adresse au contribuable un avis d'imposition qui est une mesure d'information.
Les taxes d'urbanisme donnent lieu à l'établissement d'un titre de recettes.
Pour les impôts acquittés spontanément auprès du comptable de la direction générale des impôts ou des douanes (principalement la taxe sur la valeur ajoutée), il est émis un avis de mise en recouvrement en cas de retard ou de défaut de paiement à la date d'exigibilité. Cet avis de mise en recouvrement constitue une décision pouvant faire l'objet d'une réclamation.
Le comptable public est chargé des poursuites destinées à rechercher le paiement des impôts dus auprès du contribuable et des personnes désignées par la loi responsables solidaires de ce paiement. Les poursuites sont menées dans le respect des garanties procédurales prévues par la loi et sous réserve de la prescription.
Il n'est pas besoin que le texte instituant une nouvelle taxe organise un régime particulier de recouvrement s'il se réfère à une procédure existante : « La taxe est recouvrée selon les modalités et sous les sûretés, garanties et sanctions applicables aux taxes sur le chiffre d'affaires (ou applicables en matière d'impôts directs) ». Mais le législateur méconnaît l'étendue de sa compétence en se bornant à prévoir que « le recouvrement de la taxe sur les activités à caractère saisonnier est opéré par les soins de l'autorité municipale » (CC, n° 98-405 DC du 29 décembre 1998).
Les moyens du contrôle peuvent être plus ou moins étendus : contrôle sur pièces, exercice du droit de communication auprès des tiers, vérification de comptabilité au siège de l'entreprise, visite domiciliaire.
Dans la mesure où les investigations sont de nature à affecter des principes constitutionnels tels que la liberté individuelle et la protection de la vie privée, le droit de propriété ou la liberté d'entreprendre, elles doivent être autorisées par la loi et assorties de garanties suffisantes.
L'utilisation par les services fiscaux du numéro d'identification des personnes physiques est subordonnée à la condition qu'elle soit limitée aux traitements informatiques relatifs aux opérations fiscales et soumise à l'obligation du secret professionnel et à la surveillance de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CC, n° 98-405 DC du 29 décembre 1998). De même, l'accès des services fiscaux aux données détenues par les opérateurs de télécommunications est soumis à des conditions restrictives relatives à la conservation et à la communication de ces informations sans pouvoir porter sur le contenu des correspondances échangées par les usagers (CC, n° 2001-457 DC du 27 décembre 2001).
Une loi est nécessaire pour désigner la catégorie et le grade des fonctionnaires ou agents publics habilités à rechercher et constater les infractions sanctionnées pénalement.
(voir également fiche 5.2.6.)
La lutte contre la fraude fiscale est un objectif de valeur constitutionnelle et la répression est légitime au regard de l'article 13 de la Déclaration de 1789. Toutefois elle doit être conciliée avec les prescriptions de l'article 8 de la même Déclaration : principe de la légalité des délits et des peines ; principe de la nécessité des peines ; principe de non rétroactivité de la loi d'incrimination plus sévère et principe du respect des droits de la défense.
Le respect des droits de la défense est un principe suffisamment général pour qu'il ne soit pas besoin de le mentionner chaque fois que l'on crée une sanction. Mais il est d'usage d'introduire des dispositions prévoyant que le contribuable est mis à même de présenter ses observations avant la décision d'appliquer une pénalité et que cette décision doit être motivée (« Les décisions prononçant une sanction sont motivées. Elles ne peuvent être prises qu'après que l'intéressé a été mis en mesure de présenter ses observations »). Le délai imparti peut être précisé : cf. rédaction plus développée de l'article 1740 ter A du code général des impôts.
La charge de la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe toujours à l'administration, comme le rappelle l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales.
S'agissant du quantum de la pénalité, il faut respecter la proportionnalité entre l'importance de la fraude et la gravité de la sanction. Le Conseil constitutionnel a censuré des dispositions qui instituaient une amende sanctionnant des omissions ou inexactitudes dans les factures sans que soit prévu de plafonnement en fonction du montant de la facture (CC, n° 95-395 DC du 30 décembre 1995).
Il faut énumérer les sanctions encourues éventuellement en se référant à des sanctions existantes. On distingue les pénalités d'assiette qui sanctionnent des dissimulations de la matière imposable et les pénalités de recouvrement qui sanctionnent des retards dans le paiement de l'impôt exigible.
Aucun principe de valeur constitutionnelle ni davantage la Convention européenne des droits de l'homme ne s'oppose au cumul de pénalités administratives (fiscales) et de sanctions pénales pour les mêmes faits frauduleux. Mais, en vertu du principe de proportionnalité, les sanctions cumulées prononcées par le juge de l'impôt et le juge pénal ne peuvent excéder le montant fixé par la loi de la sanction pécuniaire la plus élevée.
La détermination du juge fiscal compétent relève de la loi.
L'article L. 199 du livre des procédures fiscales répartit le contentieux d'assiette entre les deux ordres de juridiction. Les contestations relatives aux impôts directs et aux taxes sur le chiffre d'affaires ou taxes assimilées relèvent de la juridiction administrative. Les litiges concernant les contributions indirectes ou assimilées, les droits d'enregistrement, la taxe de publicité foncière et le droit de timbre sont portés devant la juridiction judiciaire.
La distinction entre les impôts directs et indirects est déterminée « d'après la nature du prélèvement prévu par les textes et non d'après son mode recouvrement » (TC, 22 octobre 1979, Texier). Un impôt direct est celui qui frappe le revenu ou le bien par le seul fait qu'il est à la disposition du contribuable. L'impôt indirect frappe le revenu seulement lorsque le contribuable le dépense.
En cas d'impossibilité de rattacher une taxe à l'une de ces deux catégories, son contentieux « est compris dans le contentieux général des actes et des opérations de la puissance publique et relève, à ce titre, de la juridiction administrative (TC, 10 juillet 1956, Bourgogne Bois).
La répartition du contentieux du recouvrement entre les deux ordres de juridiction est régie par l'article L. 281 du livre des procédures fiscales, qui distingue les litiges relatifs à la régularité en la forme de l'acte de poursuite, qui sont de la compétence judiciaire, et ceux qui portent sur l'existence de l'obligation de payer, sur la quotité de la dette et sur l'exigibilité de l'impôt, qui relèvent en principe du juge administratif.
Seules des dispositions législatives particulières peuvent déroger à ces règles de répartition. Lorsqu'il existe une incertitude sur la nature d'un prélèvement nouvellement institué, il peut être utile d'indiquer la juridiction compétente et de préciser, le cas échéant, si une réclamation devant l'administration est un préalable obligatoire à la saisine du juge.
On trouvera en annexe des dispositions créant une taxe.
Les personnes morales qui, directement ou par personne interposée, possèdent un ou plusieurs immeubles situés en France ou sont titulaires de droits réels portant sur ces biens sont redevables d'une taxe annuelle égale à 3 % de la valeur vénale de ces immeubles ou droits.
Est réputée posséder des biens ou droits immobiliers en France par personne interposée, toute personne morale qui détient une participation, quelles qu'en soient la forme et la quotité, dans une personne morale qui est propriétaire de ces biens ou droits ou détentrice d'une participation dans une troisième personne morale, elle-même propriétaire des biens ou droits ou interposée dans la chaîne des participations. Cette disposition s'applique quel que soit le nombre des personnes morales interposées.
La taxe prévue à l'article 990 D n'est pas applicable :
1º Aux personnes morales dont les actifs immobiliers, au sens de l'article 990 D, situés en France, représentent moins de 50 p. 100 des actifs français. Pour l'application de cette disposition, ne sont pas inclus dans les actifs immobiliers les actifs que les personnes morales visées à l'article 990 D ou les personnes interposées affectent à leur propre activité professionnelle autre qu'immobilière ;
2º Aux personnes morales qui, ayant leur siège dans un pays ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales, déclarent chaque année, au plus tard le 15 mai, au lieu fixé par l'arrêté prévu à l'article 990 F, la situation, la consistance et la valeur des immeubles possédés au 1er janvier, l'identité et l'adresse de leurs associés à la même date ainsi que le nombre des actions ou parts détenues par chacun d'eux ;
3º Aux personnes morales qui ont leur siège de direction effective en France et aux autres personnes morales qui, en vertu d'un traité, ne doivent pas être soumises à une imposition plus lourde, lorsqu'elles communiquent chaque année, ou prennent et respectent l'engagement de communiquer à l'administration fiscale, sur sa demande, la situation et la consistance des immeubles possédés au 1er janvier, l'identité et l'adresse de leurs actionnaires, associés ou autres membres, le nombre des actions, parts ou autres droits détenus par chacun d'eux et la justification de leur résidence fiscale. L'engagement est pris à la date de l'acquisition par la personne morale du bien ou droit immobilier ou de la participation visés à l'article 990 D ou, pour les biens, droits ou participations déjà possédés au 1er janvier 1993, au plus tard le 15 mai 1993 ;
4º Aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ;
5º Aux organisations internationales, aux États souverains et aux institutions publiques ;
6º Aux caisses de retraite et aux autres organismes à but non lucratif qui exercent une activité désintéressée de caractère social, philanthropique, éducatif ou culturel et qui établissent que cette activité justifie la propriété des immeubles ou droits immobiliers.
La taxe est due à raison des immeubles ou droits immobiliers possédés au 1er janvier de l'année d'imposition, à l'exception des biens régulièrement inscrits dans les stocks des personnes morales qui exercent la profession de marchand de biens ou de promoteur-constructeur. Lorsqu'il existe une chaîne de participations, la taxe est due par la ou les personnes morales qui, dans cette chaîne, sont les plus proches des immeubles ou droits immobiliers et qui ne sont pas exonérées en application du 2º ou du 3º de l'article 990 E. Toute personne morale interposée entre le ou les débiteurs de la taxe et les immeubles ou droits immobiliers est solidairement responsable du paiement de cette taxe.
La personne morale qui, faute d'avoir respecté l'engagement prévu au 3º de l'article 990 E, est entrée dans le champ d'application de la taxe prévue à l'article 990 D, peut s'en exonérer à compter de l'année où elle communique à l'administration fiscale les informations mentionnées audit 3º et prend un nouvel engagement de les lui communiquer ultérieurement sur sa demande.
Les redevables doivent déclarer au plus tard le 15 mai de chaque année la situation, la consistance et la valeur des immeubles et droits immobiliers en cause. Cette déclaration, accompagnée du paiement de la taxe, est déposée au lieu fixé par arrêté du ministre chargé du budget .
La taxe est recouvrée selon les règles et sous les sanctions et garanties applicables aux droits d'enregistrement. Sont également applicables à la taxe les dispositions de l'article 233 quinquies A.
En cas de cession de l'immeuble, le représentant visé au I de l'article 244 bis A est responsable du paiement de la taxe restant due à cette date.
La taxe prévue à l'article 990 D n'est pas déductible pour l'assiette de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés.
Les personnes morales passibles de la taxe mentionnée à l'article 990 D qui auront, avant le 15 mai 1984, attribué à un associé personne physique la propriété des immeubles ou droits immobiliers qu'elles détiennent en France pourront opter pour le paiement, lors de l'enregistrement de l'acte constatant l'opération, d'une taxe forfaitaire égale à 15 % de la valeur vénale de ces immeubles, assise et recouvrée comme en matière de droits d'enregistrement.
Cette taxe est libératoire de tous les impôts exigibles à raison de l'opération.
Sa perception libère également les personnes morales concernées et leurs associés de toutes impositions ou pénalités éventuellement exigibles au titre de la période antérieure à raison des immeubles attribués, à moins qu'une vérification fiscale concernant les mêmes personnes n'ait été engagée ou annoncée avant le 19 octobre 1982.
La présente fiche rappelle les principales règles de fond, de compétence et de forme régissant l'institution de redevances pour service rendu par l'État.
Les redevances pour service rendu perçues au profit d'autres personnes morales obéissent aux mêmes règles de fond mais leur institution relève de règles de compétence et de forme différentes.
Les redevances perçues en contrepartie de l'occupation privative du domaine public de l'État ne seront pas traitées, alors même que pourrait être regardé comme une prestation de service le fait de mettre une parcelle de domaine public à la disposition privative d'un occupant : ces dernières redevances obéissent en effet à une logique (patrimoniale, et non de service public) et à un régime juridique (encadrement législatif et jurisprudentiel) qui leur sont propres.
Les principes s'appliquant à l'ensemble des redevances pour service rendu sont d'origine jurisprudentielle. Les différents codes ne contiennent, pour l'essentiel, que des règles particulières à certains types de redevances — telles celles établies en matière de voirie routière ou de navigation aérienne civile —, auxquelles il y a lieu de se reporter compte tenu du domaine en cause.
Présente le caractère d'une redevance pour service rendu, selon la définition qu'en a donnée en 1958 le Conseil d'État (Ass., 21 novembre 1958, Syndicat national des transporteurs aériens, Rec. p. 578), « toute redevance demandée à des usagers en vue de couvrir les charges d'un service public déterminé ou les frais d'établissement et d'entretien d'un ouvrage public, et qui trouve sa contrepartie directe dans les prestations fournies par le service ou dans l'utilisation de l'ouvrage ».
Dans sa jurisprudence la plus récente (CE, Ass., 16 juillet 2007, Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital, n° 293229), le Conseil d'État retient la formulation suivante : « une redevance pour service rendu doit essentiellement trouver une contrepartie directe dans la prestation fournie par le service ». Cet infléchissement emporte des conséquences en particulier en ce qui concerne les modalités de fixation des tarifs (cf. infra).
Les termes de redevance pour service rendu ou de rémunération pour service rendu peuvent être considérés comme recouvrant la même notion, le second relevant plutôt de la terminologie qui prévaut en droit budgétaire (article 5 de l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, auquel s'est substitué, à compter du 1er janvier 2005, l'article 4 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances).
La situation de l'usager – réglementaire si le service public est administratif, contractuelle s'il est industriel et commercial – est sans incidence sur la qualification juridique de la contrepartie qui lui est demandée, même si c'est le mot de « prix » et non celui de « redevance » qui est couramment utilisé pour désigner la contrepartie financière mise à la charge des usagers de certains services publics industriels et commerciaux.
Enfin, la notion de tarif évoque un « prix » particulier appliqué à une catégorie d'usagers pour une prestation déterminée, généralement déterminé de manière unilatérale et sous la forme d'un barème préétabli et publié, la notion de péage désignant quant à elle le « prix » réclamé pour l'utilisation d'un ouvrage public routier.
Avant d'entreprendre de rédiger un texte instituant une redevance, il convient de se poser successivement cinq questions.
Il résulte en effet de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu'est illégalement instituée une redevance dont le bénéficiaire ne fournit aucune contrepartie au redevable. Est ainsi condamnée l'utilisation de la redevance pour organiser un système de subventions croisées (CE, 30 septembre 1996, Société stéphanoise des eaux et ville de St-Étienne, n° 156176 : illégalité de délibérations du conseil municipal adoptant les tarifs de l'eau, dès lors que les augmentations décidées étaient notamment motivées par le souhait qu'une partie des redevances puisse être reversée au budget général de la ville afin de couvrir des charges étrangères à la mission du service des eaux ; voir également CE 13 novembre 1987, Syndicat national des transporteurs aériens, n° 57652).
Cette jurisprudence ne fait toutefois pas obstacle à ce que soit soumis à redevance le simple fait de mettre un service à la disposition d'un utilisateur, par exemple sous la forme d'un abonnement, indépendamment de l'utilisation effective qu'en fait le redevable.
Il est également admis, dans son principe, qu'un complément de redevance perçu à l'instant t puisse servir à financer une amélioration du service rendu au redevable en période t+1. Par sa décision du 8 juillet 1996, Mérie, n° 121520, rendue en matière de services communaux mais directement transposable aux services et ouvrages de l'État, le Conseil d'État a ainsi jugé légale une majoration de redevance portuaire ayant porté le taux de cette dernière à un montant qui a ultérieurement permis la réalisation, par l'autorité gestionnaire, de travaux accroissant la solidité des berges, facilitant l'accès des bateaux et augmentant le nombre de postes d'amarrage.
Une attention particulière sera accordée au fait qu'un service, même exercé en direction d'une personne déterminée, est parfois réputé assuré dans l'intérêt général, et non dans l'intérêt du bénéficiaire apparent - ce qui exclut son financement par voie de redevance payée par ce dernier.
Certes, de tels services font fréquemment l'objet de dispositions constitutionnelles, législatives ou même réglementaires particulières, prohibant ou encadrant expressément la perception de sommes auprès de leurs bénéficiaires. Pour les services d'incendie et de secours, voir les dispositions aujourd'hui codifiées au 7° de l'article L. 2321-2 du CGCT et l'interprétation qu'en a donnée la décision CE, 5 décembre 1984, Ville de Versailles c/ Lopez, n° 48639 ; s'agissant des droits d'inscription à l'université prévus par une loi de 1951, CE, Ass., 28 janvier 1972, Conseil transitoire de la faculté des lettres et sciences humaines de Paris, n° 79200 ; voir également, s'agissant du service public de la diffusion du droit par l'Internet, le décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 ; et enfin, à titre plus anecdotique que pratique, l'article L. 122-4 du code de la voirie routière, issu de la loi du 8 avril 1955 et disposant que « l'usage des autoroutes est en principe gratuit ».
Le silence des textes ne doit toutefois pas être interprété comme un blanc-seing. Ont ainsi été jugés illégaux les prélèvements institués sous forme de redevances et destinés à financer :
En matière d'ordre, de sécurité et de salubrité publics, peuvent donc seules donner lieu au paiement de redevances les missions de contrôle ou de surveillance occasionnelles ou spéciales « excédant les besoins normaux » auxquels la collectivité est tenue de pourvoir gratuitement. Il peut s'agir :
Cette définition s'oppose notamment, en principe, à ce que le gestionnaire du service ou de l'ouvrage public intègre dans le calcul du montant de la redevance les coûts supportés par d'autres personnes publiques que celles dont il relève, alors même que l'existence de ces coûts ne serait pas douteuse (cas dits des « externalités négatives », à l'image des coûts de dépollution supportés par les riverains d'un ouvrage d'art ou d'une installation dont l'utilisation est soumise à péage ou redevance, comme les aéroports).
Dans l'hypothèse où le montant de la redevance envisagée ne serait pas le même pour tous les usagers (cf. infra, modulation des tarifs), il faudra s'appuyer dans la mesure du possible, sur les éléments tirés de la comptabilité analytique du service : ce n'est en effet qu'à titre subsidiaire, après avoir constaté l'impossibilité d'identifier le coût imputable à chaque catégorie d'usagers, que le juge admettra une évaluation forfaitaire.
Jusqu'à récemment, le montant de la redevance devait être au plus égal au coût du service ou d'entretien et de fonctionnement de l'ouvrage, correctement imputé et dûment justifié (principe « d'équivalence »). Pour la censure d'une redevance dont le montant excède le coût du service rendu, cf. CE, 2 avril 1997, Commune de Montgeron, n° 124883 ; pour la censure d'une redevance dont le montant n'a pas été établi en considération de ce coût, cf. CE, 19 mars 2001, Société Air Liberté et autres, n° 211243.
Cependant l'administration reste libre, pour ce faire, de choisir une méthode de mesure du coût, à savoir le recours à la méthode :
Enfin le juge de l'excès de pouvoir n'exerce qu'un contrôle restreint sur l'appréciation au terme de laquelle l'autorité compétente pour fixer le montant de la redevance (voir infra) a estimé que ce dernier était effectivement proportionné au coût du service rendu aux usagers (CE, 17 novembre 1978, Société Etablissements Geismann frères, n° 00262 ; 2 novembre 1987, Mansier, n° 57051 ; 3 juillet 1991, Syndicat des psychiatres des hôpitaux et autres, n° 49253 ; 29 mai 2009, Syndicat national de chirurgie plastique reconstructrice et esthétique et autre et syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine, n° 318071).
Le Conseil constitutionnel a adopté, dans le cas des redevances aéroportuaires, une conception souple du principe d'équivalence (Décision n° 2005-513 DC - du 14 avril 2005).
Le montant de la redevance peut être inférieur au coût du service (CE, 3 décembre 1986, OPHLM de la Ville de Paris, n° 60301).
Cette relative « souplesse à la baisse » dans la fixation de la redevance permet notamment de poursuivre d'autres objectifs que la simple couverture du coût du service et de s'inscrire dans une politique délibérée mise en oeuvre par l'autorité gestionnaire, par exemple en facturant des prix distincts aux différentes catégories d'usagers d'un même service ou ouvrage - on parle alors de modulations de tarifs.
La jurisprudence a ainsi admis de nombreuses modulations, fondées sur des critères géographiques ou sociaux, ou, plus récemment, tenant compte de la congestion des ouvrages à certaines dates ou heures (Avis n° 353605, EDCE n° 45, p. 338, s'agissant des tarifs de la SNCF ; CE, 28 février 1996, Association FO consommateurs,n° 150520, soulignant l'intérêt général qui s'attache à ce que le tarif pratiqué par les sociétés concessionnaires d'autoroutes favorise la fluidité du trafic) ou de considérations commerciales (CE, 13 octobre 1999, Compagnie Air France, n° 193195, s'agissant de la fixation par Aéroports de Paris du montant des redevances d'atterrissage des avions cargos, dans des conditions moins favorables à la compagnie nationale qu'aux exploitants d'aéronefs étrangers. Le Conseil d'État admet la justification d'un tarif progressif en fonction du tonnage de jauge atterrie annuelle par compagnie « eu égard à l'intérêt général qui s'attache au développement des aérodromes parisiens comme plate-forme de fret international et à un élargissement de l'offre de fret aérien au départ de ces aérodromes »).
Ces modulations ont toutefois en commun d'être soumises au principe d'égalité devant le service public, énoncé en particulier par la décision CE, Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, n° 88032, et selon lequel « la fixation de tarifs différents applicables, pour un même service rendu, à diverses catégories d'usagers d'un service ou d'un ouvrage public implique, à moins qu'elle ne soit la conséquence nécessaire d'une loi, soit qu'il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, soit qu'une nécessité d'intérêt général en rapport avec les conditions d'exploitation du service ou de l'ouvrage commande cette mesure (CE, 13 octobre 1999, Compagnie nationale Air France, précitée).
Ce principe d'égalité est également rappelé à l'article 147 de la loi du 29 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre les exclusions, aux termes duquel : « Les tarifs des services publics administratifs à caractère facultatif peuvent être fixés en fonction du niveau du revenu des usagers et du nombre de personnes vivant au foyer. Les droits les plus élevés ainsi fixés ne peuvent être supérieurs au coût par usager de la prestation concernée. Les taux ainsi fixés ne font pas obstacle à l'égal accès de tous les usagers au service ».
Le juge censure ainsi toute modulation tarifaire qui soit ne peut être justifiée par une différence objective de situation ou par un intérêt général (CE, 28 février 1996, Établissement public du musée du Louvre, n° 163528), soit s'avère trop importante, par son ampleur, au regard de cette différence ou de cet intérêt (CE, 13 octobre 1999, Compagnie nationale Air France, précitée).
En outre l'exonération totale d'une redevance n'est jugée légale que lorsqu'elle est justifiée par la faiblesse relative (ou l'absence) du service rendu à une catégorie particulière d'usagers (CE, 27 février 1998, Commune de Sassenay c/ Loup, n° 160932 ; CE, 25 juin 2003, Communauté de communes Chartreuse Guiers, n° 240411).
On rappellera, sur ce point :
La soumission du service au droit de la concurrence emporte, sur la fixation des redevances, trois conséquences principales :
Cependant, en vertu de la jurisprudence la plus récente de la CJCE, il n'y a aide d'État que lorsque la subvention excède les surcoûts que supporte l'entreprise pour l'accomplissement des obligations de service public qui lui sont imposées par la réglementation (CJCE, 22 novembre 2001, Ferring S.A. c/ Agence centrale des organismes de sécurité sociale, C-53/00, confirmé par CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, Aff. C-280/00).
La gratuité n'étant pas au nombre des « lois du service public » et les rémunérations perçues des usagers ne relevant, en outre, d'aucune des rubriques de l'article 34 de la Constitution, la jurisprudence reconnaît traditionnellement la compétence de l'autorité administrative – c'est-à-dire, s'agissant de service rendu par l'État, du Gouvernement - pour instituer les redevances pour service rendu par voie unilatérale et sans habilitation législative particulière, dans le respect toutefois des principes qui viennent d'être indiqués.
Il n'existe qu'une exception à ce principe : celle résultant de l'application du code des marchés publics, lorsque le bénéficiaire de la prestation est une autre administration publique soumise à ce code. Dans ce cas, en effet, la passation d'un marché public après appel à la concurrence est en principe nécessaire et la contrepartie financière de la prestation résultera donc d'un contrat. Une telle hypothèse correspond notamment au cas des prestations d'ingénierie assurées par l'État au bénéfice d'autres personnes morales de droit public (voir sur ce point l'analyse figurant dans les considérations générales du Rapport public du Conseil d'État pour 2002, « Collectivités publiques et concurrence », Études et documents 2002, p. 317 et s.).
Il peut donc s'avérer nécessaire de réserver ce cas dans les décrets instituant des redevances pour service rendu, en prévoyant que le montant de la redevance est fixé soit par un tarif établi par le ministre compétent, soit, s'il y a lieu, dans le cadre d'un acte contractuel passé entre les deux personnes publiques concernées (cf. article 2 du décret n° 2002-835 du 2 mai 2002 relatif à la rémunération de certains services rendus par le ministère de l'équipement, des transports et du logement).
Cette répartition a été déterminée dans le cadre de l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances. La loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) prévoyant sur ce point le même type de dispositions que l'ordonnance de 1959, les principes dégagés demeurent valables.
Alors qu'on pourrait concevoir la matière des redevances comme relevant seulement de l'article 37 de la Constitution, les règles de procédure et de compétence qui les encadrent ont été définies par l'article 5 de l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, aux termes duquel : « La rémunération des services rendus par l'État ne peut être établie et perçue que si elle a été instituée par décret en Conseil d'État pris sur rapport du ministre des finances et du ministre intéressé ».
Cette disposition n'a cependant pas été interprétée comme impliquant que le décret en Conseil d'État comporte tous les éléments nécessaires à cet établissement et à cette perception, c'est-à-dire les règles essentielles relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement et de contrôle.
La pratique constante, expressément validée par la jurisprudence (cf. par exemple CE, Ass., 10 juillet 1996, Société Direct mail promotion et autres, n° 168702), a au contraire consisté à ne préciser par décret que les éléments relatifs à l'objet de la redevance instituée et aux prestations donnant lieu à rémunération. Le surplus, en particulier le tarif de la redevance, est renvoyé à un arrêté ministériel ou, compte tenu des délégations éventuellement consenties, préfectoral, sans qu'il y ait nécessairement un encadrement précis.
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À titre d'illustration, le décret n° 95-936 du 17 août 1995 instituant une redevance pour services rendus par le ministère de l'outre-mer se borne, après avoir visé l'ordonnance précitée, à disposer en son article 1er que : « Les services rendus aux personnes physiques ou morales autres que l'État par le ministère de l'outre-mer, à l'occasion de l'exploitation du bac assurant la traversée du Maroni entre la Guyane et le Surinam, donnent lieu à la perception d'un droit de passage dont le taux est fixé par arrêté préfectoral. » |
De la même façon, le décret n° 99-566 du 6 juillet 1999 relatif au regroupement familial des étrangers, pris pour l'application du chapitre VI de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 disposait en son article 16 que : « La délivrance de l'autorisation de regroupement familial donne lieu au versement à l'Office des migrations internationales par le demandeur d'une redevance pour services rendus au titre de l'article 13 du présent décret dont le montant est fixé forfaitairement par arrêté conjoint du ministre chargé de l'intégration et du ministre chargé du budget. »
On notera toutefois que l'autorité chargée d'arrêter le tarif est tenue d'épuiser le champ des compétences qui lui sont ainsi dévolues, à peine d'irrégularité de sa décision : est ainsi illégal l'arrêté par lequel le ministre de l'éducation nationale se borne à fixer un plafond à la rémunération de la cession, avec ou sans droit de reproduction ou de diffusion, de documents ou données élaborés, détenus ou conservés par ses services (CE, 28 mai 1999, Syndicat de la presse quotidienne régionale, n° 187053).
L'article 4 de la loi organique du 1er août 2001, s'il reprend les dispositions de l'article 5 de l'ordonnance de 1959 pour ce qui est des modalités de création des redevances (par décret en Conseil d'État pris sur le rapport du ministre des finances et du ministre intéressé), innove en prévoyant une obligation de ratification des décrets institutifs. Il dispose en effet que : « Ces décrets deviennent caducs en l'absence d'une ratification dans la plus prochaine loi de finances afférente à l'année concernée ».
Il y a lieu de tenir compte, pour l'application de ces dispositions, de l'interprétation qu'en a donnée le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001.
Celui-ci a en effet estimé que c'est seulement parce que ces redevances sont des ressources budgétaires de l'État que leur détermination entre dans l'objet des lois de finances ; en revanche, « la procédure de ratification résultant de ces dispositions ne vise que les décrets instituant la rémunération d'un service rendu par l'État, à l'exclusion des actes pris sur la base de ces décrets » et elle « n'a pour objet que d'autoriser, au delà de la date d'entrée en vigueur de la prochaine loi de finances, la perception de ces rémunérations ».
La matière des redevances pour service rendu par l'État n'est donc pas attraite dans le domaine de la loi : la loi organique s'est bornée à définir dans quelles conditions et sous quelles réserves la loi de finances aurait à connaître de ces ressources, qui n'entrent pas par elles-mêmes, à la différence des impositions de toutes natures, dans le champ de compétence législative. Cette ratification, en définitive, s'analyse comme une sorte de confirmation par le législateur de dispositions prises par le pouvoir réglementaire dans l'exercice de ses compétences. C'est pourquoi les dispositions y procédant sont ainsi formulées : « Est autorisée, au-delà de l'entrée en vigueur de la présente loi, la perception de la rémunération de services instituée par le décret n°...du... ».
On peut raisonnablement déduire de ces motifs que le partage entre décret et arrêté qui prévalait sous l'empire de l'ordonnance de 1959 n'est pas remis en cause, et que la portée de la ratification est en réalité identique à celle qui s'attachait à la mention en annexe au projet de loi de finances des taxes parafiscales (supprimées par la loi organique du 1er août 2001 à compter du 31 décembre 2003).
Ainsi, les décrets instituant des redevances perçues au profit de l'État n'ont pas à entrer dans plus de précisions qu'ils ne le faisaient antérieurement à la LOLF, notamment en ce qui concerne le tarif des redevances, et leur ratification par la loi de finances n'a pour effet, ni de les hausser au niveau législatif, ni de les soustraire au contrôle du juge de l'excès de pouvoir.
Quant à la portée des termes « ratification dans la plus prochaine loi de finances afférente à l'année concernée », le Conseil d'État a estimé, dans le Rapport public pour 2002 précité, que cette formulation, qui est la même que celle utilisée à l'article 13 pour la ratification des décrets d'avance, paraît renvoyer la ratification à la loi de finances rectificative de fin d'année ou à la loi de règlement de l'exercice au cours duquel a été pris le décret créant la redevance. En conséquence, et à la différence, cette fois-ci, du régime qui était celui des taxes parafiscales, la loi de finances initiale n'aura pas à connaître des redevances pour service rendu, sauf si la redevance est instituée avec effet différé au 1er janvier de l'année suivante, auquel cas la plus prochaine loi de finances afférente à cette année pourra être la loi de finances initiale. En outre, une redevance instituée à la fin de l'année, soit trop tard pour que sa ratification puisse être proposée dans le cadre de la loi de finances rectificative, attendra sa ratification jusqu'au vote définitif de la loi de règlement afférente à cette année, et pourra être perçue jusqu'à ce vote sur la seule base du décret qui l'a instituée.
Aucune disposition ne prévoit que devrait être soumis à ratification un décret supprimant une redevance pour service rendu.
L'obligation de ratification existe en revanche dans le cas où on modifie, en le complétant, un décret instituant une telle redevance. Par exemple, la modification du décret n° 2006-1810 du 23 décembre 2006 instituant des redevances pour services rendus par la direction générale de l'aviation civile par le décret n° 2010-471 du 11 mai 2010 a été ratifiée par l'article 1er de la loi n° 2010-606 du 7 juin 2010 de finances rectificative pour 2010. Le décret du 11 mai 2010 avait ajouté des prestations pouvant donner lieu à rémunération.
Le produit des redevances perçues par l'État sur l'usager à l'occasion de la fourniture d'un service n'est pas nécessairement affecté, mais il peut l'être.
L'article 19 de l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances et l'article 17 de la loi organique du 1er août 2001, qui lui succède, prévoient la possibilité de « rattacher » en cours d'année aux dotations de l'administration intéressée, sous forme d'ouverture de crédits supplémentaires, les recettes correspondant à des redevances pour service rendu. Cette procédure, qualifiée de « fonds de concours par assimilation » sous l'empire de l'ordonnance de 1959, est dénommée « attribution de produits » par la nouvelle loi organique.
Cette possibilité d'affectation est largement utilisée, notamment pour les rémunérations tirées des prestations annexes ou accessoires à l'activité principale des services administratifs (diffusion de documents, prêt de locaux, etc.).
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À titre d'illustration, l'article 2 du décret du 17 août 1995 dispose : « Les rémunérations instituées à l'article 1er sont assimilées à un fonds de concours pour dépenses d'intérêt public. Des arrêtés conjoints du ministre de l'économie et des finances et du ministre de l'outre-mer déterminent les prélèvements au profit du budget général et les modalités de rattachement de ces recettes au budget du ministère de l'outre-mer. » |
Comme l'assimilation à un fonds de concours en application de l'article 19 de l'ordonnance du 2 janvier 1959, la mise en place d'une procédure d'attribution de produits nécessite, aux termes de l'article 17 de la loi organique du 1er août 2001, un décret pris sur le rapport du ministre des finances. Cette disposition ne relève donc pas d'un décret en Conseil d'État, mais il est toutefois possible de la faire figurer dans le décret instituant la redevance.
Ces budgets avaient pour objet, selon l'article 20 de l'ordonnance du 2 janvier 1959, de « retracer les opérations financières de services de l'État dont l'activité tend essentiellement à produire des biens ou à rendre des services donnant lieu à paiement de prix ».
La loi organique du 1er août 2001 retient une formulation plus restrictive, mais laisse ouverte la possibilité d'affecter par ce biais le produit de redevances. Elle prévoit en effet, en son article 18, que les budgets annexes pourront retracer « les seules opérations des services de l'État non dotés de la personnalité morale résultant de leur activité de production de biens ou de prestation de services donnant lieu au paiement de redevances, lorsqu'elles sont effectuées à titre principal par ledit service ».
Dans le silence des textes, la jurisprudence estime que ces litiges relèvent de la juridiction administrative ou judiciaire, selon que le service public en cause revêt un caractère administratif (pour une application récente, voir CE, 28 juin 1996, SARL d'exploitation des établissements Bailly, n° 141561) ou industriel et commercial (CE, Avis Section, 10 avril 1992, SARL Hofmiller, n° 132539).
On notera enfin que ces litiges entrent dans le champ de l'article 6 §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CE, 28 juillet 2000, Tête et Association du « Collectif pour la gratuité contre le racket », n° 202798).
On trouvera en annexe des modèles de rédaction pour la création de redevances. Il est à signaler qu'il existe un texte général, le décret n° 2009-151 du 10 février 2009, en ce qui concerne la rémunération de certains services rendus par l'Etat consistant en une valorisation de son patrimoine immatériel (cession, concession ou licence de droits de propriété intellectuelle, mise à disposition ou cession d'informations, valorisation du savoir-faire ou de l'expertise des services de l'Etat, location d'espaces sur tous supports, etc.). Ce décret est applicable à défaut de dispositions particulières existantes pour la rémunération de telles prestations..
Décret n° ... - ... du ...
instituant une redevance pour services rendus par [exemple : « le ministère de l'outre-mer »]
[mention facultative : « et prévoyant l'affectation du produit de cette redevance »]
OU :
relatif à la rémunération de certains services rendus par [ex : « le ministère de l'outre-mer »]
NOR : ...
Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et [ex : « du ministre de l'outre-mer »],
Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, notamment ses articles 4 et 17 ;
Le Conseil d'État [ex : « (section de l'intérieur) »] entendu,
Article 1er
Les services rendus aux personnes physiques ou morales autres que l'État par [ex : « le ministère de l'outre-mer »], à l'occasion de [ex : « l'exploitation du bac assurant la traversée du Maroni entre la Guyane et le Surinam »], donnent lieu à la perception [ex : « d'un droit de passage »] dont le taux est fixé par [« arrêté ministériel » ou « arrêté préfectoral »].
Article 2
Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, [« le ministre de l'outre-mer »] et le secrétaire d'État au budget sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
Fait le ...
Décret n° ... -... du ...
instituant une redevance pour services rendus par [ex : « le ministère de l'outre-mer »]
[mention facultative : « et prévoyant l'affectation du produit de cette redevance »]
OU :
relatif à la rémunération de certains services rendus par [ex : « le ministre de l'outre-mer »]
NOR : ...
Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l'économie et des finances et [ex : « du ministre de l'outre-mer »],
Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, notamment ses articles 4 et 17 ;
Le Conseil d'État [ex : « (section de l'intérieur) »] entendu,
Article 1er
Peuvent donner lieu à rémunération pour services rendus les prestations énumérées ci-après fournies par les services du ministère de [ex : « l'outre-mer »] au profit de personnes publiques, autres que l'État, et de personnes privées :
[ex : « 1°.- Cession de documents ou données élaborés, détenus ou conservés par lesdits services, quel que soit le support utilisé, ou des droits de reproduction ou de diffusion qui y sont attachés ;
2°.- Reproduction et mise à disposition de documents administratifs ou de documents d'information (etc.). »]
Article 2
Les rémunérations des prestations énumérées à l'article 1er sont fixées selon leurs caractéristiques, en application de tarifs arrêtés par le ministre de [ex : « l'outre-mer »], ou par voie de contrats relatifs à une prestation déterminée.
Article 3
Le ministre de l'économie et des finances, [« le ministre de l'outre-mer »] et le secrétaire d'État au budget sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
Fait le ...
Arrêté n° ...-... du ...
fixant le barème de la redevance pour service rendu par [ex : « le ministère de l'outre-mer »] à compter du [ex « 1er janvier 2005 »]
NOR : ...
Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et le [ex : « ministre de l'outre-mer »],
Vu le décret n° ...-... du ... instituant une redevance pour service rendu par [ex : « le ministère de l'outre-mer »], notamment son article 1er ;
Vu la proposition de [le cas échéant] ;
Vu l'avis de [le cas échéant], saisi le ... ;
Arrêtent :
Article 1er
À compter du 1er janvier 2005, les taux de la redevance prévue à l'article 1er du décret du ... susvisé sont fixés comme suit : [ex : « véhicules de plus de 10 tonnes : 100 euros »].
[le cas échéant : Article 2
L'arrêté du .... fixant le barème de ...., modifié par ....., est abrogé à compter du ...]
Article 2 [ou 3]
Le [directeur des affaires économiques et financières], le directeur du Trésor et le directeur du budget sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
Fait le ....
La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés encadre la mise en œuvre et le fonctionnement des traitements de données à caractère personnel, tant automatisés que manuels, et assure la protection des personnes physiques à leur égard. La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ainsi que les juridictions administratives et judiciaires assurent le respect des prescriptions de cette loi.
La présente fiche a pour objet d’expliciter les règles de procédure, de forme et de fond qui régissent la création, par une personne morale de droit public, de traitements automatisés de données à caractère personnel. Elle envisage à cette occasion les règles qui régissent le fonctionnement d’un tel traitement régulier. Toutefois, elle n'aborde pas les régimes particuliers applicables aux traitements ayant pour finalité la recherche dans le domaine de la santé (articles 53 à 61 de la loi du 6 janvier 1978) ni ceux relatifs à l’évaluation ou l'analyse des pratiques ou des activités de soins et de prévention (articles 62 à 66 de cette même loi).
Un traitement automatisé de données à caractère personnel s'entend de toute opération ou de tout ensemble d'opérations, réalisés par des moyens automatiques, qui portent sur de telles données. L’article 2 de la loi du 6 janvier 1978 en donne une définition très large et énumère les principales opérations concernées : collecte, enregistrement, organisation, conservation, adaptation, modification, extraction, utilisation, diffusion, rapprochement, interconnexion, verrouillage, effacement et destruction. De tels traitements peuvent donc être réalisés par un logiciel spécialement développé à cette fin, résulter de l’utilisation d’un outil informatique usuel (par exemple, une feuille de tableur ou un serveur informatique) ou du seul fonctionnement d’un système d’information (échanges de données sur un réseau).
Le responsable du traitement est, au sens de cette loi, la personne, l’autorité publique, l’organisme ou le service, par exemple pour l’État un ministère, qui détermine ses finalités et ses moyens (I de l’article 3 ). Cette notion peut être rapprochée de celles de maître d’ouvrage d’un projet informatique ou d’administrateur, dès lors que le responsable du traitement dispose des droits les plus étendus sur le traitement. Le service chargé de mettre en œuvre le traitement relève, en règle générale, du responsable du traitement.
Le responsable de traitement est responsable du respect des formalités préalables à la mise en œuvre du traitement (chapitre IV de la loi du 6 janvier 1978) et assume des obligations à l’égard des personnes physiques dont les données personnelles sont traitées ( chapitre V de la loi). S’il méconnaît les prescriptions légales qui s’imposent à lui, il est passible de sanctions administratives prononcées par la CNIL (articles 45 et suivants de la loi du 6 janvier 1978) voire de poursuites pénales (articles 226-16 et suivants du code pénal). Il doit également assurer la confidentialité des données traitées (article 34 de la loi du 6 janvier 1978). S’agissant de la possibilité offerte aux personnes ayant subi un dommage du fait d’un traitement illicite d’en obtenir réparation (article 23 de la directive 95/46/CE ), une éventuelle action indemnitaire dirigée contre un responsable de traitement public relèverait du juge administratif.
La détermination concrète du responsable du traitement peut soulever des difficultés. Le Conseil d’État recourt à un faisceau d’indices ( CE, 27 juillet 2012 , Société AIS 2, n° 340026 ; CE, 28 mars 2014 , SNES, n° 361042) pour identifier le responsable de traitement.
La personne physique concernée par un traitement de données à caractère personnel est celle à laquelle se rapportent les données qui font l’objet du traitement (article 2 de la loi de 1978), les héritiers d’une personne décédée disposant toutefois de certains droits par application de l’article 40 de la même loi. Elle peut soit être identifiée (état-civil complet), soit être identifiable, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification (identifiant NIR dit « numéro de sécurité sociale » ou numéro INSEE, matricule professionnel, etc.) ou à un ou plusieurs éléments. Le caractère identifiable d’une personne s’apprécie concrètement en fonction des moyens dont disposent le responsable du traitement ou ses utilisateurs. La personne physique dispose de droits opposables au responsable du traitement, éventuellement modulés en fonction des caractéristiques du traitement considéré (articles 38 et suivants de la loi du 6 janvier 1978).
La loi du 6 janvier 1978 modifiée s’applique aux traitements mis en œuvre en vue de la prévention et de la répression, largement entendues, d’infractions pénales et à ceux intéressant la sûreté de l’État, la défense et la sécurité publique. Les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre par des personnes publiques françaises, nécessairement établies sur le territoire français, sont inclus dans le champ d’application territorial de la loi du 6 janvier 1978 (1° du I de l’article 5 ).
La création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel entre également dans le champ d’application des articles 9 et 10 de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives et du décret n° 2010-112 du 2 février 2010 pris pour l’application de ces dispositions. Ces textes prescrivent la rédaction de référentiels généraux, le premier relatif à la sécurité des systèmes d’information (référentiel général de sécurité, RGS) et le second relatif à leur interopérabilité (référentiel général d’interopérabilité, RGI) auxquels les traitements automatisés doivent se conformer.
La loi du 6 janvier 1978 impose l’accomplissement de formalités préalables à la création juridique du traitement ou à sa mise en œuvre, qui emportent systématiquement notification du traitement projeté à la CNIL. S’il existe quelques rares hypothèses dans lesquelles la création d’un traitement est dispensée de toute formalité préalable devant la CNIL (par exemple : délibération n° 2008-116 du 20 mai 2008 de la CNIL relative à la gestion du fichier électoral des communes - dispense n° 12), le principe demeure que les traitements doivent être notifiés à la Commission et le régime de droit commun est celui de la déclaration préalable prévu par l’article 23 de la loi.
Pour ceux des traitements qui sont réputés présenter un risque particulier pour les libertés individuelles, la loi du 6 janvier 1978 met en place un système d’autorisation préalable à la mise en œuvre du traitement. Cette autorisation peut être délivrée directement par la CNIL, en application de l’article 25
de la loi, pour les traitements privés et certains traitements publics. Les articles 26 et 27
dérogent à ce principe en prévoyant des hypothèses d’avis préalable obligatoire de la CNIL avant autorisation par un acte règlementaire. Pour certains traitements particulièrement sensibles, il est nécessaire de procéder à cette autorisation par décret en Conseil d’État après avis motivé de la CNIL.
Le choix de la formalité préalable devant la CNIL n’appartient pas au responsable du traitement. La formalité qui doit être entreprise est déterminée par la combinaison de plusieurs critères objectifs, dont les principaux sont la finalité du traitement et la nature des données à caractère personnel qui seront traitées. La loi du 6 janvier 1978 identifie des catégories de données sensibles (article 8 ) dont la collecte et l’utilisation sont, en principe, interdites (données de santé, relatives à la vie sexuelle, opinions religieuses ou politiques, …). Les données relatives à des infractions pénales, des condamnations et des mesures de sûreté sont également soumises à un régime restrictif (article 9 ), de même que le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification des personnes physiques (NIR, désigné usuellement comme « numéro INSEE ») ou les traitements de données biométriques.
Les procédés mis en œuvre peuvent également influer sur la formalité préalable, telles les interconnexions informatiques pratiquées. Enfin, les finalités poursuivies par les traitements voire les effets concrets de traitements sont un dernier élément d’appréciation, comme, par exemple, pour les traitements de type « liste noire » pouvant entraîner l’exclusion de personnes du bénéfice d’un droit, d’une prestation ou d’un contrat.
La question de la finalité du traitement présente, à tous égards, une importance particulière. En effet, c’est à l’aune des objectifs poursuivis, de leur légitimité, qu’est appréciée l’intégralité du traitement. Une donnée à caractère personnel qui n’est pas pertinente au regard de la finalité du traitement ne devrait pas être collectée. Les services disposant d’un accès direct aux données sont déterminés en fonction de cette finalité. Aux termes des 2° et 3° de l’article 6 de la loi du 6 janvier 1978, la ou les finalités d’un traitement doivent être déterminées, explicites et légitimes et c’est par référence à ces finalités que le caractère adéquat, pertinent et non excessif des données collectées et traitées est apprécié.
Une réflexion doit donc être menée de manière anticipée sur la finalité du traitement projeté, les données qui seront exploitées et, par voie de conséquence, son régime juridique. Ainsi, si la création d’un traitement automatisé doit permettre l’exécution d’une loi, il conviendrait d’anticiper dès l’élaboration des dispositions législatives le renvoi adéquat à un acte réglementaire, lequel pourra être un décret en Conseil d’État ou un arrêté en fonction des caractéristiques propres du traitement.
L’accomplissement préalable des formalités requises auprès de la CNIL est une condition à la mise en œuvre régulière d’un traitement. Ainsi, pour une déclaration, le traitement ne pourra être régulièrement mis en œuvre qu’à compter de la réception du récépissé formalisé de déclaration, la remise d’un reçu constatant le dépôt matériel du dossier de déclaration ne permettant pas une mise en œuvre régulière du traitement. La méconnaissance des prescriptions de la loi du 6 janvier 1978 relatives à ces formalités peut emporter de lourdes conséquences, notamment d’ordre pénal (article 226-16 du code pénal). Le Conseil d’État juge notamment qu’il peut être enjoint au responsable du traitement de supprimer les données collectées avant l’accomplissement régulier de la formalité préalable adéquate ( CE, 19 juillet 2010 , M. Fristot et Mme Charpy, n° 334014 , 317182 et 323441 ; CE, 4 juin 2012, Section française de l’OIP, n° 334777).
Les traitements automatisés de données à caractère personnel doivent être mis en œuvre dans le respect de la vie privée des personnes physiques, corollaire du principe de liberté proclamé par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (par exemple : CC, n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004). Le respect de la vie privée doit toutefois être concilié avec d’autres principes ou exigences constitutionnelles, tels que la sauvegarde de l’ordre public.
Le Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi de dispositions législatives autorisant la création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel, opère un contrôle de proportionnalité, le droit au respect de la vie privée impliquant que la « collecte, l’enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel [soient] justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif. ». Le Conseil a ainsi estimé qu’en créant le fichier des auteurs d'infractions sexuelles ou le fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG), le législateur avait assuré « une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée » (CC, n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 et n° 2010-25 QPC du 16 septembre 2010). Il a toutefois procédé à la censure, dans sa décision n° 2012-652 DC du 22 mars 2012 relative à la loi relative à la protection de l’identité, de dispositions relatives aux titres de voyage (passeports) sécurisés par des procédés biométriques qui aboutissaient à la collecte de données biométriques sur la quasi-totalité de la population de nationalité française. Il a également censuré le ‘’fichier positif’’ destiné à enregistrer les crédits à la consommation souscrits par des personnes physiques (CC, n° 2014-690 DC du 13 mars 2014 ; loi relative à la consommation).
La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 définit les règles générales applicables à la création de traitements automatisés. Cette loi a été modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 pour assurer la transposition de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Dès lors que le champ d’application initial de la loi de 1978 a été conservé, le texte national s’applique toujours, après cette transposition, aux traitements ayant pour objet la sécurité publique, la défense, la sûreté de l’État et les activités étatiques relatives à la matière pénale, exclus du champ de la directive.
La directive de 1995, négociée et rédigée avant la généralisation de l’informatique domestique et le développement des usages du réseau Internet, fait l’objet, depuis janvier 2012, d’importantes négociations pour établir un règlement général de la protection des données à l’échelle européenne sur le fondement de l’article 16 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
Le décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005 modifié a été pris pour l’application de la loi du 6 janvier 1978. D’autres dispositions réglementaires complètent ce décret. Les actes réglementaires uniques prévus au IV de l’article 26 et au III de l’article 27 de la loi du 6 janvier 1978, sont des actes-cadres qui permettent de simplifier les formalités de personnes publiques voire de personnes privées gérant un service public pour des traitements répondant à une même finalité et portant sur des catégories de données identiques.
Le contrôle du Conseil constitutionnel sur des dispositions législatives relatives à des traitements automatisés revêt un caractère exceptionnel, dès lors que la loi du 6 janvier 1978 modifiée en 2004 renvoie à des autorisations délivrées directement par la CNIL ou à des actes réglementaires. Il est toujours loisible au législateur d’intervenir dans une matière qui peut affecter significativement les libertés publiques. Lorsque la matière concernée relève du domaine de la loi, le législateur doit veiller à épuiser sa compétence en faisant preuve d’une suffisante précision. Dans sa décision n° 2012-652 DC du 22 mars 2012, le Conseil a ainsi censuré l’article 3 de la loi relative à la protection de l’identité, concernant les fonctions électroniques de la carte nationale d’identité, au motif que le législateur n’avait pas suffisamment détaillé la nature des données utilisées à cette fin et les garanties assurant leur confidentialité.
Les juridictions administratives exercent un contrôle de légalité sur les actes réglementaires des personnes publiques et des personnes morales de droit privé chargées d’un service public. Le Conseil d’État assure notamment un contrôle de proportionnalité au regard du droit au respect de la vie privée des personnes concernées ( CE, Ass., 26 octobre 2011 , Association pour la promotion de l’image et autres, n°317827). Le Conseil d’État est également compétent pour connaître des recours dirigés contre les autorisations ou les refus d’autorisation opposés par la CNIL sur le fondement de l’article 25 .
La CEDH estime que des opérations de fichage par les autorités publiques révèle une ingérence dans le droit au respect de la vie privée des personnes physiques et que cette ingérence doit être légitime, disposer d’une base légale et être nécessaire dans une société démocratique. Si elle admet que la marge d’appréciation des États varie notamment en fonction des la nature des activités en jeu et des buts de l’ingérence, la Cour exerce un contrôle plus rigoureux sur les fichages biométriques et génétiques à finalité judiciaire depuis sa décision de Grande chambre S. et Marper contre Royaume-Uni du 4 décembre 2008 , confirmée par un arrêt du 18 avril 2013 , M. K. contre France, n° 19522/09.
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ne contrôle pas la régularité des traitements automatisés mais, par ses réponses aux questions préjudicielles transmises par les juridictions nationales, elle précise et uniformise l’interprétation des notions et des règles de la directive 95/46/CE , transposées en droit français par la loi du 6 janvier 1978 et son décret d’application. La Cour a ainsi dit pour droit que la référence, sur une page Internet, à diverses personnes identifiables par leur nom mais aussi par leur numéro de téléphone, constitue un traitement qui entre bien dans le champ de la directive 95/46/CE ( CJUE, 6 novembre 2003 , Procédure pénale contre Lindqvist, C-101/01). De même, un registre du temps de travail des salariés constitue un traitement automatisé de données à caractère personnel au sens de la directive (CJUE, 30 mai 2013 , Worten contre ACT, C-342/12).
La création juridique d’un traitement automatisé de données à caractère personnel comporte deux aspects, une dimension procédurale, la formalité préalable auprès de la CNIL, qui se traduira, le plus souvent, par le dépôt d’une déclaration, et une dimension normative, l’encadrement juridique du traitement.
En effet, la loi du 6 janvier 1978 pose des principes, notamment dans son article 6 , qui s’appliquent à la généralité des traitements tout en ménageant certaines options et certaines exceptions. L’acte juridique créateur du traitement devra ainsi comporter des précisions sur les règles particulières qui s’y appliqueront. Ces règles de fond sont exposées au chapitre V de la loi de 1978, lequel traite tant des obligations incombant aux responsables de traitements que des droits des personnes.
Le respect du droit à la vie privée des personnes concernées doit être, pour le responsable de traitement, une préoccupation primordiale tant lors de la création d’un traitement automatisé qu’au cours de la période de fonctionnement. En effet sa responsabilité juridique peut être mise en jeu s’il n’assure pas une protection suffisante aux données qu’il recueille et traite. Aussi faut-il mettre l’accent sur la très grande importance des mesures de sécurité, physiques (locaux sécurisés, configuration des postes, etc.) comme logicielles (identification des accédants, chiffrement, etc.) à prévoir pour empêcher l’accès de personnes non habilitées (ruptures de confidentialité), des consultations illégitimes par des personnels autorisés ou même des altérations ou destructions de données. Ces précautions n’ont pas à figurer dans l’acte autorisant la création du traitement mais doivent être exposées à la CNIL, sommairement pour les déclarations et de manière plus détaillée pour les demandes d’autorisation ou d’avis préalable, dans le dossier technique accompagnant la demande (9° du I de l’article 30 de la loi du 6 janvier 1978). On peut ajouter qu’il convient de réviser régulièrement les conditions de sécurité, qui doivent évoluer en fonction des connaissances acquises, et veiller à la traçabilité des accès aux données.
Le principe du consentement préalable impose que les personnes sur lesquelles des données sont collectées et traitées doivent avoir consenti à ce traitement et donc qu’elles en soient informées préalablement. Toutefois, l’article 7 de la loi du 6 janvier 1978 prévoit cinq dérogations à ce principe, dont le respect d’une obligation légale pour le responsable du traitement (1°) et l’exécution d’une mission de service public (3°). L’article 38 de cette loi prévoit également l’exercice d’un droit d’opposition au traitement ouvert aux personnes concernées mais qui peut être écarté par une mention expresse de l’acte d’autorisation du traitement ou si celui-ci répond à une obligation légale.
La loyauté du traitement constitue un corollaire du principe de consentement, tant au niveau de la collecte des données (par exemple, recueil déloyal d’adresses électroniques personnelles sur Internet à l’insu des personnes concernées) que de leur utilisation (exploitation des données à d’autres fins ou par d’autres personnes que celles annoncées). Ainsi, lorsque des données sont exploitées sans avoir été directement recueillies auprès des personnes concernées, le responsable de traitement est tenu à une obligation particulière d’information par application du III de l’article 32 , sauf exceptions strictement délimitées.
Les traitements doivent viser des finalités déterminées et explicites. La pertinence des données recueillies, leur caractère adéquat s’apprécient au regard de la finalité du traitement ( CE, Ass., 26 octobre 2011 , Association pour la promotion de l’image et autres, n° 317827). Si l’enregistrement d’une référence de compte bancaire, du « numéro INSEE » (NIR) et d’une éventuelle situation de handicap apparaîtra disproportionné pour le fichier de prêt d’une bibliothèque, ces mêmes données sont adéquates et pertinentes pour la gestion informatisée des ressources humaines d’un employeur. Est censurée comme excessive la mention du sexe et de la nationalité du conjoint d’un agent public dans un traitement ministériel de gestion des ressources humaines ( CE, 28 mars 2014, SNES , n° 361042). De la même façon, le recours à un badge pour autoriser l’accès d’élèves à une école primaire pourra être jugé excessif alors qu’un tel procédé est légitime et nécessaire pour l’accès à certaines zones sensibles d’un aéroport ou d’un laboratoire de recherche. A cet égard, le recours aux ‘’champs libres’’ dans les traitements qui permettent la saisie de commentaires de toute nature doit faire l’objet d’une vigilance toute particulière.
Si la règle générale est la mise en œuvre directe auprès du responsable du traitement d’un droit d’accès et de rectification, l’article 41
de la loi du 6 janvier 1978 met en place un dispositif d’accès indirect, pour les seuls traitements intéressant la sûreté de l’État, la défense ou la sécurité publique, l’un des membres de la CNIL appartenant ou ayant appartenu au Conseil d’État, à la Cour de cassation ou à la Cour des comptes mène les investigations utiles et fait procéder aux modifications nécessaires avant d’en informer la personne requérante. Cette modalité du droit d’accès peut également faire l’objet d’une option pour les personnes chargées de prévenir, rechercher ou constater des infractions ou de contrôler et recouvrer des impositions (article 42
de la loi).
Un principe essentiel de la protection des données à caractère personnel est le caractère temporaire de leur conservation. La durée de conservation doit être justifiée au regard de la finalité poursuivie par le traitement et ne pas présenter un caractère excessif. Les délais de prescription civils, pénaux ou disciplinaires constituent généralement des justifications pertinentes pour ces délais. Au-delà de ce délai, qui doit être connu, les données ne peuvent plus être conservées sous une forme permettant l’identification, sans préjudice des règles applicables en matière d’archives publiques. Le droit d’accès permet de s’assurer que les responsables de traitement procèdent bien aux effacements nécessaires, manuellement ou de manière automatisée
Le régime déclaratif de droit commun ne doit être écarté que dans deux hypothèses : lorsque les caractéristiques du traitement (données, finalités, …) imposent le recours à une formalité plus contraignante (autorisation par la CNIL ou par un acte réglementaire) mais aussi lorsque la loi du 6 janvier 1978 écarte cette obligation. La CNIL a ainsi retenu, en application du II de l’article 24 de la loi, une vingtaine d’hypothèses dans lesquelles les responsables de traitement sont dispensés de toute déclaration (dématérialisation des marchés publics, du contrôle de légalité, fichier de fournisseurs), tout en restant soumis à l’intégralité des règles de fond applicables. De la même manière, les services qui font le choix de se doter d’un correspondant à la protection des données (dit « Correspondant informatiques et libertés » ou CIL), n’ont pas à procéder à la déclaration auprès de la CNIL des traitements relevant de ce régime, le III de l’article 22 de la loi du 6 janvier 1978 organisant une dispense dès lors que les traitements concernés sont enregistrés sur la liste tenue par le correspondant, en conformité avec les prescriptions des articles 42 et suivants du décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005.
L’analyse à laquelle doit procéder le responsable du traitement porte d’abord sur la sensibilité du traitement envisagé au regard des articles 8 , 9 et 25 de la loi du 6 janvier 1978. Si les conditions imposant le recours aux régimes d’autorisation des articles 25 , 26 et 27 ne sont pas satisfaites, il convient de s’assurer dans un second temps qu’une des procédures allégées n’est pas applicable. Si plusieurs traitements analogues doivent être déclarés par le même responsable de traitement, celui-ci peut envisager une déclaration d’ensemble en recourant à la déclaration unique prévue au II de l’article 23 de la loi.
Les dossiers de déclaration ne font pas l’objet d’une instruction et donnent lieu à délivrance sans délai d’un récépissé (I de l’article 23 ). Mais il doit être précisé que l’accusé de réception de la déclaration, postal ou informatique, ne peut se substituer au récépissé formalisé émis par la CNIL.
Le I de l’article 30 de la loi du 6 janvier 1978 énumère les éléments devant être détaillés dans la déclaration déposée auprès de la CNIL. Ces éléments sont repris sur le formulaire type de la CNIL, lequel peut être rempli sur papier ou de manière dématérialisé sur le site internet de la Commission. Dès lors que la loi ne prévoit pas qu’il faille joindre à cette déclaration un projet d’acte réglementaire autorisant la création du traitement, il importe de veiller à ce que la description de la finalité du traitement soit la plus explicite et la plus précise possible pour éviter toute équivoque.
La CNIL peut également établir, en application du I de l’article 24 de la loi de 1978, des normes simplifiées pour faciliter la déclaration des traitements les plus courants et insusceptibles de porter atteinte à la vie privée et aux libertés. Par exemple, la norme simplifiée 49 (NS 49) traite de l’exploitation des fichiers de logements vacants de l’administration fiscale par les collectivités territoriales. Le responsable du traitement pourra alors, après avoir identifié la norme simplifiée à laquelle il se réfère, procéder à une formalité allégée, dénommée « déclaration simplifiée de conformité » et, après obtention du récépissé, il mettra en œuvre régulièrement son traitement.
L’autorisation est le régime des traitements sensibles, qu’ils portent sur les données des articles 8 et 9 , sous réserve des exceptions prévues par ces articles, ou sur les hypothèses visées à l’article 25 de la loi du 6 janvier 1978 (données génétiques, usage du NIR, données relatives aux difficultés sociales des personnes, données biométriques, mise en œuvre des interconnexions de fichiers poursuivant des finalités différentes). Les fichiers d’exclusion définis au 4° du I de l’article 25 sont également soumis à ce régime et leur identification doit faire l’objet d’une attention particulière car il en résulte la nécessité d’examiner, par anticipation, les conséquences que pourra effectivement emporter le traitement sur les personnes concernées qui se verraient exclure du bénéfice d’un droit. Un régime d’autorisation similaire s’applique également aux transferts de données vers ceux des États extérieurs à l’Union européenne qui n’assurent pas un niveau de protection suffisant de la vie privée des personnes (articles 68 et suivants de la loi).
L’autorisation est rédigée par la CNIL qui détermine les conditions auxquelles elle la subordonne. Lorsque des traitements soumis à autorisation sont suffisamment semblables, la CNIL peut édicter une autorisation unique (II de l’article 25 ) qui réduira la formalité préalable à un mécanisme déclaratif, l’engagement de conformité par lequel les responsables de traitement souscrivent aux principes édictés par cette autorisation cadre (par exemple, l’AU 29 relative à la verbalisation des voyageurs en infraction dans les transports en commun). Un tel acte-cadre ne fait pas obstacle à une demande d’un service qui souhaiterait se détacher de certaines de ses prescriptions. La Commission doit se prononcer dans un délai de deux mois (III de l’article 25 ), faute de quoi la demande d’autorisation est réputée rejetée. Le délai peut être renouvelé une fois sur décision motivée du président de la Commission.
Dans le cas du traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’administration, l’autorisation donnée par la CNIL en application de l’article 25 ne dispense pas de l’édiction d’un acte réglementaire portant création du traitement. Selon les cas, cet acte pourra être soit un arrêté ministériel (si le traitement relève de la gestion interne du ministère), soit un décret (si le traitement revêt une dimension interministérielle ou dépasse par son objet la compétence réglementaire du ministre).
L’autorisation par acte réglementaire après avis exprès ou implicite de la CNIL, prévu par les articles 26 et 27 , constitue un mécanisme dérogatoire au régime d’autorisation de l’article 25 .
L’article 26 s’applique aux seuls traitements mis en œuvre pour le compte de l’État qui concourent aux missions de sûreté, de défense nationale et de sécurité publique (1° du I de l’article 26 ) ou aux missions relatives à la prévention des infractions pénales, à leur répression judiciaire et à l’exécution des condamnations qui en résultent. Le Conseil d’État apprécie, au regard des finalités poursuivies par le traitement, la pertinence du recours à une autorisation sur le fondement du I de l’article 26 ( CE, 24 septembre 2014 , Union syndicale solidaires Paris, n° 363194). La délibération portant avis de la CNIL sera en principe publiée intégralement dans la même publication officielle que l’acte réglementaire d’autorisation (article 18 du décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005).
La mise en œuvre du régime de l’article 26 se détermine donc exclusivement en fonction des finalités poursuivies et ce n’est que lorsqu’un traitement poursuit l’une des finalités énoncées au I de l’article 26 , qu’il est dérogé au régime de l’article 25 .
Le recours à un arrêté ministériel est le principe, excepté lorsque les traitements portent sur des données sensibles du I de l’article 8 , auquel cas le traitement devra impérativement être autorisé par un décret en Conseil d’État. Le recours à un décret en Conseil d’État présente un caractère impératif lorsque les conditions du II de l’article 26 sont réunies ( CE, 4 juin 2012 , Section française de l’OIP, n° 334777).
L'article 27 prévoit quant à lui, pour certaines catégories de traitements susceptibles de porter sur des données sensibles, deux procédures d’autorisation particulières.
En vertu des 1° et 2° du I de cet article, les traitements qui portent sur le NIR (numéro INSEE) et ceux qui portent sur des données biométriques (empreintes digitales et palmaires, reconnaissance de l'iris, etc.), lorsqu’ils sont mis en œuvre pour le compte de l’État, sont autorisés par décret en Conseil d’État pris après un avis de la CNIL (cet avis devant être adressé au Conseil d’État).
En vertu du II de l’article 27 , et par dérogation, ces traitements sont autorisés par arrêté ou par décision de l’organe délibérant, pris sur avis motivé et publié de la CNIL, dans un certain nombre de cas, notamment celui des opérations de recensement (3° du II), qui sont d'interprétation stricte. Ainsi, le régime dérogatoire prévu au 1° du II (traitements requérant une consultation du répertoire national d'identification des personnes physiques sans inclure le numéro d'inscription à ce répertoire) doit être mis en œuvre avec prudence car un traitement autorisé par arrêté alors qu'un décret en Conseil d’État était requis sera entaché d’illégalité. Quant aux conditions de l'exception prévue au 2°, elles sont cumulatives et la troisième condition, relative à la nature des missions des services responsables du traitement, détermine le champ d’application de cette dérogation.
Le I de l’article 28 de la loi du 6 janvier 1978 pose le principe que l’instruction par la CNIL ne doit pas excéder deux mois. Ce délai court à compter de la réception par la CNIL d’un dossier complet respectant les prescriptions de l’article 30 de la loi. A défaut d’adoption d’une délibération dans ce délai, un avis implicite, réputé favorable, est acquis (II de l’article 28 ). Lorsque les nécessités de l’instruction imposent un examen prolongé au-delà des deux mois, le Président de la Commission peut renouveler ce délai par une décision motivée, au cours du délai initial de deux mois.
Dans le souci de favoriser le développement des téléservices à destination des administrés, le législateur a ménagé une exception notable en permettant aux administrations de mettre en place ces traitements, après l’avis obligatoire de la Commission, en recourant à de simples arrêtés alors même que les conditions imposant le recours à un décret en Conseil d’État par application du I de l’article 27 seraient réunies. Lorsqu'un tel téléservice doit être mis en œuvre de manière décentralisée par plusieurs services, il peut être opportun de recourir à la faculté offerte par le III de l'article 27 qui permet la mise en place d'un acte réglementaire unique.
A l’exemple des autorisations uniques de l’article 25 , un acte réglementaire unique peut procéder à l’encadrement d’une série de traitements qui relèveraient individuellement des régimes des articles 26 et 27 . Les traitements concernés doivent répondre à une finalité identique, porter sur des catégories de données identiques et avoir des destinataires de même nature (IV de l’article 26 et III de l’article 27 ). La nature de cet acte réglementaire unique, arrêté ou décret, sera déterminée par les mêmes règles que celles qui s’appliqueraient aux traitements autorisés isolément. Les administrations, les services qui mettront en œuvre un tel dispositif devront souscrire un engagement de conformité à la CNIL préalablement à la mise en œuvre du traitement dont elles assument la responsabilité. Toutefois, si le traitement envisagé ne correspond pas exactement à l’acte-cadre éclairé par l’avis publié de la CNIL, il conviendra de respecter le droit commun et de procéder à une autorisation par un acte réglementaire spécial.
La loi n° 78-17 (II de l’article 30 ) et le décret n° 2005-1309 (article 11 ) organisent un régime de notification des changements intervenus, le décret précisant que seules les modifications substantielles doivent faire l'objet d'une telle information. Lorsque la modification du traitement impose une modification du contenu des actes réglementaires relatifs au traitement, cette modification doit être précédée des formalités applicables, à la date de la modification, en vertu de la loi du 6 janvier 1978 modifiée ou des textes spéciaux applicables au traitement. Dans les autres hypothèses, le responsable du traitement doit conserver la preuve de l'information qu'il a adressée à la CNIL.
L’intitulé d’un acte réglementaire relatif à un traitement automatisé de données à caractère personnel exposera normalement son objet et la désignation du traitement. Lorsque l’acte réglementaire autorise la mise en œuvre du traitement au sens des articles 26 et 27 de la loi de 1978, il peut être recouru à une formule du type « acte autorisant la mise en œuvre par XXXX d’un traitement automatisé de données à caractère personnel relatif à ZZZZZ dénommé YYYY ». Lorsque l’acte réglementaire fait suite à une déclaration ou à une autorisation par la CNIL en application de l’article 25 de la loi, il convient de ne pas faire usage de la notion d’autorisation mais de lui préférer celle de création (« acte portant création d’un traitement dénommé YYYY relatif à ZZZZ … »).
Les deux visas impératifs sont ceux relatifs à la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, avec indication des articles de la loi dont il est fait application, et à la formalité préalable prescrite par ce texte, qu’il s’agisse d’une déclaration ou d’une autorisation. Lorsque le traitement est couvert par une dispense prononcée par la CNIL en application du II de l’article 24 de la loi, il est préférable de viser la délibération pertinente pour établir la régularité de la procédure suivie. De manière générale, le décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005 et la directive 95/46/CE n’ont pas à être visés par un acte réglementaire d’autorisation ou de création. Pour les traitements soumis au régime de la déclaration, le récépissé formel avec indication de la date à laquelle il a été émis par la CNIL sera visé. Lorsqu’un avis obligatoire ou une autorisation par la CNIL donne lieu à une délibération, celle-ci sera visée avec son numéro et sa date. Le plus souvent, cette délibération devra faire l’objet d’une publication simultanée au Journal officiel ou dans la publication officielle dans lequel est publié l’acte administratif. Lorsque la saisine pour avis de la CNIL a donné lieu à un avis implicite favorable, c’est cette saisine qui devra être visée avec mention de la date à laquelle la Commission a accusé réception du dossier complet (« Vu la saisine de la Commission nationale … en date du … »).
L’article 1er d’un acte réglementaire d’autorisation est l’article d’autorisation de mise en œuvre ou de création du traitement. Il expose la portée de l’acte - autorisation ou création -, désigne le responsable du traitement, sa dénomination et la finalité ou les finalités poursuivies. L’énoncé de la finalité peut être complété, pour l’expliciter, par un exposé synthétique des fonctionnalités du traitement. Les formules usitées sont du type « Le ministère XXXX est autorisé à mettre en œuvre un traitement … dénommé YYYY ayant pour objet ZZZZ » ou « Est autorisée la mise en œuvre par la sous-direction XXXX d’un traitement … dénommé “ YYYY ” ». Lorsque la finalité du traitement est exposée dans un second temps, il peut être indiqué que « Ce traitement a pour finalité ZZZZ » ou que « les finalités de ce traitement sont : 1° … ».
Il est ordinairement procédé à l’article 2 à l’énumération exhaustive des catégories de données à caractère personnel traitées. Ces catégories de données doivent être énoncées de manière suffisamment détaillée pour permettre aux personnes intéressées et au public d’en avoir une connaissance précise et pour prévenir la collecte de données qui n’auraient pas fait l’objet d’une autorisation préalable. Pour cette raison, sont à proscrire des formules qui présenteraient cette liste comme non limitative. Il convient de faire état de manière explicite du traitement des données sensibles de l’article 8 , qui doit apparaître sans ambiguïté dans la rédaction de l’acte (par exemple : « la collecte et la conservation de données à caractère médical est autorisée »). Dès lors que le traitement du NIR commande l’application d’un régime juridique plus contraignant, la mention du traitement de cet identifiant doit être explicite. Le même souci de précision est souhaitable pour les données d’infractions de l’article 7 de la loi. L’énumération des catégories de données peut intervenir dans le corps du texte ou faire l’objet d’un renvoi à une annexe.
Un acte réglementaire, qu’il autorise ou crée le traitement, doit procéder à la désignation des services et donc des agents qui ont directement accès aux données traitées. On doit distinguer des services disposant d’un accès direct deux autres notions : d’une part, celle de destinataires du traitement, habilités à recevoir communication de ces données par l’acte d’autorisation, et, d’autre part, celle d’autorités légalement habilitées, dans le cadre d‘une mission particulière ou de l’exercice d’un droit de communication, à se faire communiquer des données (II de l’article 3 de la loi du 6 janvier 1978). Pour les accédants directs, il s’agira le plus souvent d’un service particulier, voire de personnes spécialement désignées, au sein de l’organisme qui assume la responsabilité du traitement. Sauf précisions contraires de l’acte, ces personnes physiques disposent de l’accès le plus étendu aux données du traitement, étant admis que des limitations d’accès peuvent être utilement aménagées au sein d’un même service. Une formule renvoyant en fin de phrase la désignation des personnels ainsi habilités permet d’énumérer des agents relevant de services distincts : « Ont directement accès (à la totalité ou à une partie des) aux données à caractère personnel mentionnées à l’article … : 1° les agents du service YYYY ; 2° … ». L’acte peut également prévoir un dispositif complémentaire d’habilitation (« individuellement désignés et spécialement habilités par … »).
Outre les personnes disposant d’un accès direct au traitement et aux données, la loi du 6 janvier 1978 permet d’organiser les droits des destinataires qui pourront ne recevoir communication que de certaines des données, en raison de leur rôle ou de leurs attributions propres. La formule usuellement retenue est alors du type « Peuvent être destinataires de tout ou partie des données mentionnées à l’article … à raison de leurs attributions respectives et dans la limite du besoin d’en connaître, les agents chargés de ZZZZZ ». Si nécessaire, les données communiquées peuvent être précisées par référence à leur énumération ou à leur objet (« … des seules données relatives à … » ou « … des données mentionnées aux a, b et c du 4° de l’article … »).
Les articles 39 et 40 de la loi du 6 janvier 1978 organisent des droits d’accès et de rectification au bénéfice des personnes concernées, le principe étant celui du droit d’accès exercé directement auprès du responsable du traitement par la personne intéressée pour obtenir, notamment, confirmation de la présence de données la concernant dans le traitement et communication, sous une forme accessible, de celles-ci, éventuellement enrichies de leur provenance. Lorsque ce régime s’applique, l’acte d’autorisation doit désigner l’autorité administrative auprès de laquelle il s’exerce : « Les droits d'accès et de rectification prévus aux articles 39 et 40 de la loi du 6 janvier 1978 s'exercent directement auprès du chef de la délégation … ».
Outre un régime dérogatoire pour les archives, les traitements statistiques, scientifiques et historiques, l’article 41 de la loi organise un mécanisme d’accès indirect pour les traitements qui intéressent la sûreté de l’État, la défense nationale ou la sécurité publique (« Conformément aux dispositions des articles 41 et 42 de la loi du 6 janvier 1978 susvisée, le droit d'accès aux données s'exerce auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés »). La loi offre toutefois la possibilité à l’autorité administrative d’autoriser un droit d’accès direct à des traitements qui rentrent dans le champ d’application matériel du droit d’accès indirect. Outre qu’elle n’y est jamais tenue, il lui est alors loisible de limiter cet accès direct exceptionnel à certaines données. Si l’on retient à titre principal l’application du régime de l’accès direct, la formule employée pourra être du type : « Les droits d’accès et de rectification s’exercent auprès … . Toutefois, le droit d'accès s'exerce de manière indirecte auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, dans les conditions prévues à l'article 41 de la loi du 6 janvier 1978 susvisée pour les données suivantes : … ».
Un acte réglementaire d’autorisation d’un traitement mis en œuvre pour la prévention, la recherche ou le constat des infractions ou dans le cadre d’une mission de contrôle et de recouvrement des impositions peut également prévoir un droit d’accès indirect, conformément aux dispositions de l’article 42 de la loi.
L’article 38 de la loi de 1978 prévoit le droit de toute personne physique de s’opposer pour des motifs légitimes à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d‘un traitement. En l’absence de mention contraire, cette faculté est acquise de plein droit aux personnes concernées. Mais un acte réglementaire peut l’écarter explicitement lorsque le traitement répond à une obligation légale et, lorsqu’il s’agit d’un régime d’autorisation, correspondant aux hypothèses visées aux articles 25 , 26 et 27 , l’acte autorisant le traitement peut écarter ce droit d’opposition par une simple mention expresse (« Le droit d'opposition prévu à l'article 38 de la loi du 6 janvier 1978 susvisée ne s'applique pas au présent traitement. »).
Si l’article 29 de la loi prescrit le contenu des actes réglementaires d’autorisation des articles 26 et 27 , les actes réglementaires relatifs à des traitements dispensés de formalités ou déclarés à la CNIL devraient comporter les mêmes précisions. L’énumération de l’article 29 ne doit toutefois pas être regardée comme limitative et il est préférable de la compléter par certaines des mentions de l'article 30 , et en tout premier lieu par la durée de conservation des données. L’acte réglementaire doit préciser le point de départ du délai de conservation (date de collecte, fin d’un contrat, terme d’une peine, …) ainsi que sa durée, laquelle ne pourra pas toujours être exprimée de manière calendaire lorsqu’existe une situation de fait ou de droit dont le terme des effets n’est pas connu de manière certaine (contrats, emplois, …). Enfin, il est toujours préférable de différencier les durées de conservation en fonction de l’utilité et de la nécessité des données traitées, conformément à la prescription du 5° de l’article 6 de la loi (« Les données à caractère personnel mentionnées à l'article X sont conservées dans le traitement pour une durée de … à compter … »).
Le souci de limiter les accès aux données traitées aux seuls usages légitimes conduit les responsables de traitements à mettre en place des dispositifs de traçabilité des accès, les interventions de toute nature des agents habilités sur le traitement donnant ainsi lieu à un enregistrement. Si un tel procédé est légitime, les données ainsi traitées sont également des données personnelles. De telles données de traçabilité doivent donc être énumérées par l’acte réglementaire comme l’une des catégories de données traitées, le plus souvent au sein d’une rubrique propre. La désignation des autorités habilités à accéder à ces données (hiérarchie, corps d’inspections, …) est également nécessaire dans le corps de l’acte réglementaire. Enfin, leur durée de conservation peut faire l’objet, si nécessaire, d’un traitement spécifique (« Les traces des accès et consultations, des créations et des modifications des données du traitement sont conservées pour une durée de … »).
Arrêté du 27 mai 2013 portant création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel pour la gestion des conservateurs et des conservateurs délégués des antiquités et objets d'art (MARCOU).
Décret n° 2011-111
du 27 janvier 2011 autorisant la mise en œuvre par le ministère de l'intérieur (direction générale de la gendarmerie nationale) d'un traitement automatisé de données à caractère personnel d'aide à la rédaction des procédures (LRPGN).
Décret n° 2014-558
du 30 mai 2014 portant création d'un traitement de données à caractère personnel relatif à la gestion nationale des personnes détenues en établissement pénitentiaire dénommé GENESIS.
Décret n° 2013-410 du 17 mai 2013 autorisant un traitement automatisé de données à caractère personnel relatif à la gestion des ressources humaines des ministères de l'économie et des finances, du commerce extérieur, du redressement productif, de la réforme de l'Etat, de la décentralisation et de la fonction publique et de l'artisanat, du commerce et du tourisme dénommé « SIRHIUS».
Décret n° 2012-1249
du 9 novembre 2012 autorisant la création de traitements de données à caractère personnel pour la mise en œuvre de programmes de prévention et d'accompagnement en santé des assurés sociaux.
Décret n° 2013-947
du 22 octobre 2013 pris pour l'application de l'article L. 131-16-1 du code du sport et relatif aux interdictions de paris sportifs.
Outre les modalités d’élaboration et de rédaction des statuts des corps de fonctionnaires, des statuts d’emplois et des textes de nature indemnitaire, la présente fiche aborde la situation des agents non titulaires.
Par dérogation à ce principe, les dispositions des statuts particuliers qui reprennent des dispositions statutaires communes à plusieurs corps de fonctionnaires sont prises par décret (second alinéa de l’article 8 de la loi du 11 janvier 1984).
Si un décret en Conseil d’État fixe les dispositions statutaires communes à plusieurs corps de la fonction publique de l’État, ce texte doit définir le cadre statutaire commun (structure des corps, modalités de recrutement, dispositions relatives au classement, à l’avancement d’échelon et de grade, au détachement et à l’intégration). En revanche, la définition des missions propres à chacun des corps concernés doit figurer dans chaque statut particulier ayant pour objet de « rattacher » les corps en les inscrivant sur la liste annexée au décret cadre ( Rapport public du Conseil d’Etat 2010, p. 245).
Les dispositions relatives à l’échelonnement indiciaire applicable aux corps de fonctionnaires de l’État et celles applicables aux fonctionnaires territoriaux sont désormais semblables, et ce depuis la modification de l’article 6 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa rédaction issue de la loi du 3 août 2009 : « L’échelonnement indiciaire applicable aux cadres d’emplois et emplois de la fonction publique territoriale est fixé par décret. ».
La nouvelle architecture issue du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l’État comporte un comité technique ministériel, un comité technique de proximité et, le cas échéant, un comité technique de réseau. Toutefois le décret n° 82-452 du 18 mai 1982 continue de s’appliquer, jusqu’au terme de leur mandat, aux comités techniques paritaires (CTP) renouvelés en 2010, sauf pour certains articles du décret du 15 février 2011 applicables à compter du 1er novembre 2011 2 et relatifs notamment aux compétences du comité technique et à ses règles de fonctionnement interne.
Les comités techniques sont compétents pour examiner les questions intéressant les seuls services au titre desquels ils sont créés. La compétence s’apprécie au regard du périmètre relevant du chef de service auprès duquel le comité technique est placé. On privilégiera, chaque fois que possible, la consultation du comité technique le plus proche du service dont l’avis est demandé. Ainsi, on consultera de préférence le comité technique spécial au comité technique d’administration centrale quand la question concerne un service d’administration centrale qui dispose de son propre comité technique de service.
Toutefois, on relèvera que :
D’une manière générale, le comité technique ministériel examine les questions intéressant l’organisation du ministère ou l’ensemble des services centraux, des services à compétence nationale ou des services déconcentrés du département ministériel. Il est seul compétent pour :
Lors d’un changement de Gouvernement et en cas de modification du périmètre d’un ministère, il convient, dans un délai raisonnable qui ne saurait excéder six mois sauf circonstances particulières, de procéder aux modifications nécessaires des périmètres de compétence des comités techniques, de manière à prévenir toute irrégularité de consultation pour les textes soumis obligatoirement au comité technique. Il est à noter que le Conseil d’État statuant au contentieux a admis un délai de mise en place de neuf mois dans le cas de la constitution d’un ministère regroupant les services de deux ministères précédents et dont un grand nombre d'agents avaient, au surplus, fait l'objet d'un transfert récent aux collectivités territoriales (CE, 8 avril 2008, Fédération Force-Ouvrière de l'équipement, de l'environnement, des transports et des services, n° 314997).
Dans les établissements publics de l’État ne présentant pas un caractère industriel ou commercial, le comité technique de proximité, institué auprès du directeur ou du directeur général, est seul compétent pour connaître de toutes les questions relatives à l’élaboration ou à la modification des statuts particuliers applicables aux fonctionnaires appartenant à des corps propres à l’établissement ainsi que pour connaître des règles d’échelonnement indiciaire relatives à ces corps. Il en est de même pour les projets de décret fixant les dispositions applicables à certains emplois fonctionnels de l’établissement et l’échelonnement indiciaire afférent à ces emplois.
Doivent être regardés comme des « corps relevant du ministre » les corps dont les personnels sont recrutés, nommés et gérés par le ministre, bien qu’ils aient vocation à servir en position d'activité tant dans les services du ministère que dans ceux d'un ou plusieurs établissements publics. Sont, en revanche, des « corps propres d'établissements » les corps dont les personnels sont recrutés, nommés et gérés par les organes de l'établissement public ou qui, par exception, sont explicitement qualifiés par le statut particulier de « corps de fonctionnaires de l'établissement ».
Les compétences des comités techniques sont mises en cohérence avec celles du conseil commun de la fonction publique (CCFP) et du conseil supérieur de la fonction publique de l’État (CSFPE).
Conformément à l’article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 – inséré par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 et précisé par l’article 2 du décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 – le CCFP doit être saisi pour avis :
Par ailleurs, le CCFP peut également examiner, en vertu de l’article 3 du décret du 30 janvier 2012, toute question commune à au moins deux des trois fonctions publiques relative notamment aux valeurs de la fonction publique, aux évolutions de l’emploi public et des métiers de la fonction publique, à la mobilité et aux parcours professionnels.
Lorsqu’elle est obligatoire, cette consultation du CCFP dispense de celle des conseils supérieurs de la fonction publique de l’État (CSFPE), de la fonction publique territoriale (CSFPT) et de la fonction publique hospitalière (CSFPH), sauf si la consultation successive de l’un de ces organismes puis du CCFP est expressément prévue dans le même texte.
En vertu de l’article 13 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifié notamment par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010, le CSFPE connaît de toute question d’ordre général concernant la fonction publique de l’État dont il est saisi. Le décret n° 2012-225 du 16 février 2012 réforme le CSFPE et abroge le décret n° 82-450 du 28 mai 1982 qui régissait jusqu’alors cette instance.
Lorsque la consultation du CSFPE est obligatoire en application des dispositions du décret du 16 février 2012 susmentionné ou de toute autre disposition législative ou réglementaire, elle remplace celle du ou des comités techniques compétents, sauf si la consultation de l’un et l’autre de ces deux types d’organismes consultatifs est expressément prévue dans le même texte.
Certains projets de décret relevant de la compétence de plusieurs comités techniques ne sont pas soumis au CSFPE s’il est décidé, par les ministres intéressés, de réunir conjointement des comités ministériels concernés par des questions communes à plusieurs départements ministériels (cf. I de l’article 39 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011). Ce sont les projets de décret :
Sous réserve d'adaptations jugées nécessaires ou opportunes pour tenir compte de la situation propre du corps intéressé, un décret portant statut particulier d'un corps doit s'attacher à définir l'ensemble des règles régissant la mission, le mode de recrutement et la carrière des membres de ce corps. Les statuts particuliers fixent également le classement de chaque corps ou cadre d’emplois dans l’une des catégories A, B ou C.
Les exemples et observations qui suivent n'ont pas pour ambition d'édicter un statut-type mais visent seulement à proposer un cadre pouvant, en tant que de besoin, servir de guide méthodologique.
Titre Ier. Dispositions générales : ce titre doit permettre, en quelques articles, de définir la mission du corps, son rattachement administratif, son classement hiérarchique et son architecture interne.
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Exemple : « Article : Le corps des ……………… est classé dans la catégorie (A, B ou C) prévue à l'article 29 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée. Article : Le corps des …………… est placé sous l'autorité du ministre ….. (ou : le corps des ……………… est un corps à caractère interministériel dont la gestion est assurée par le ministre de …………). Il est chargé d'exercer ……, de contribuer ……, de contrôler ……. Les membres du corps ont vocation à exercer leurs fonctions dans les services du ministère de ……… ainsi que dans les établissements publics en relevant. Ils peuvent également servir en position normale d'activité dans les administrations de l'État et des établissements publics qui en relèvent conformément aux dispositions du décret du 18 avril 2008 3 susvisé………. Article : Le corps des …………comprend ………grades : 1°) le grade ………qui comprend ……… échelons 2°) le grade ………qui comprend ……… échelons ». |
N.B. : Lorsque le corps comporte des particularités structurelles, le titre Ier doit impérativement en définir la nature :
La définition des missions confiées aux agents du corps concernés doit être suffisamment générale et ces missions doivent être différenciées selon le grade.
Titre II. Recrutement : ce titre définit les modalités de sélection, de formation, de titularisation et de nomination des membres du corps
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Exemple : « Article : Les……… sont recrutés 1°) par voie de concours externe sur épreuves (ou sur titre, ou sur titres et travaux éventuellement complété d'une épreuve) : Ce concours est ouvert aux candidats titulaires d’un titre ou diplôme classé au moins au niveau … ou d’une qualification reconnue comme équivalent à l’un de ces titres ou diplômes dans les conditions fixées par le décret du 13 février 2007 susvisé. 2°) Par voie de concours interne sur épreuves : Ce concours est ouvert aux fonctionnaires et agents de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics qui en dépendent, y compris ceux mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, aux militaires ainsi qu’aux agents en fonction dans une organisation internationale intergouvernementale à la date de clôture des inscriptions, comptant … années de services publics. Ce concours est également ouvert aux candidats justifiant de … ans de services auprès d’une administration, un organisme ou un établissement mentionnés au troisième alinéa du 2° de l’article 19 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée, dans les conditions fixées par cet alinéa. 3°) Par voie d’un examen professionnel : Cet examen professionnel est ouvert aux fonctionnaires des corps de …de … et de … , régis par le décret du … susvisé ou de même niveau et justifiant de x années de services publics dont y années de services effectifs dans l'un ou l'autre de ces corps. 4°) Après inscription sur une liste d’aptitude établie après avis de la commission administrative paritaire compétente : Peuvent être inscrits sur cette liste d’aptitude les fonctionnaires appartenant à un corps de catégorie (A, B ou C) ou de même niveau justifiant d’au moins … années de services publics. Les conditions de diplôme, d'âge et de durée de services sont appréciées au 1er janvier de l'année durant laquelle le concours et l'examen sont organisés et pour laquelle la liste d'aptitude est établie ». |
N.B. : En vertu de l'article 26 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, lorsque les deux voies de l'examen professionnel et de la liste d'aptitude sont mises en place simultanément par un statut particulier, elles doivent bénéficier à des agents placés dans des situations différentes.
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« Article : La répartition du nombre de places offertes aux concours mentionnés à l’article … est fixée par arrêté du ministre chargé de … . Le nombre de places offertes aux concours mentionnés au 1° et au … de l’article … ne peut être inférieur aux (proportion), ni supérieur aux (proportion) du nombre de places offertes aux recrutements par concours. Les places qui ne sont pas pourvues au titre des concours mentionnés aux 1°, … ° peuvent être reportées par le ministre chargé de … sur les autres concours ou sur l’un d’entre eux. Article : Les règles d'organisation générale ainsi que la nature et le programme des épreuves des concours et de l'examen professionnel mentionnés à l’article … sont fixés par arrêté conjoint du ministre chargé de la fonction publique et du ministre chargé de … . Les conditions d'organisation des concours et la composition du jury sont fixées par arrêté du ministre chargé de ………. . Article : Les candidats reçus au concours externe sont nommés ………stagiaires et classés à l'échelon de début du premier grade dans lequel le recrutement a été ouvert, sous réserve des dispositions prévues à l’article …(disposition relative au classement à la nomination). Les candidats reçus au concours interne sont nommés ………stagiaires et classés à l'échelon du premier grade qui ………. Pendant le stage, les intéressés sont soumis aux dispositions du décret du 7 octobre 1994 susvisé. La durée du stage est de x mois. Au cours de ce stage, les stagiaires reçoivent une formation professionnelle dont la durée est x mois et dont les modalités sont fixées par arrêté du ministre chargé de ………. . « A l'expiration du stage, les stagiaires dont les services ont donné satisfaction sont titularisés. Le stage peut, à titre exceptionnel, être prolongé d'une durée maximale de …mois. A l'issue de cette prolongation, les stagiaires sont soit titularisés, soit licenciés, soit réintégrés dans leur corps ou cadre d'emplois d'origine. Article : Les nominations dans le corps sont prononcées par (décret… arrêté du ………). |
Titre III. Avancement : ce titre définit les conditions d'avancement d'échelon et de grade.
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Exemple : « Article : Peuvent être promus au (grade d'avancement), au choix, par voie d'inscription à un tableau d'avancement les ………ayant atteint depuis au moins … ans le …e échelon de leur grade et justifiant de …ans de service en position d'activité ou de détachement ». ou « Peuvent être promus au (grade d'avancement) : 1°) au choix, les titulaires du (Ier grade) inscrits au tableau d'avancement, détenant au moins le …e échelon du grade ; 2°) après sélection par la voie d’un examen professionnel, les fonctionnaires …(conditions d’éligibilité) inscrits au tableau d’avancement ; 3°) par la voie d'un concours sur épreuves professionnelles, dont les modalités sont fixées par arrêté conjoint du ministre chargé de … et du ministre chargé de la fonction publique, les titulaires du (1er grade) justifiant en cette qualité de … années de services effectifs ». Article : Les nominations dans le grade (d'avancement) sont prononcées par arrêté du … ». Article : Les fonctionnaires nommés au grade …. sont classés à l’échelon comportant un indice égal ou, à défaut, immédiatement supérieur à celui qu’ils détenaient dans leur grade d’origine. Dans la limite de l’ancienneté moyenne exigée pour un avancement à l’échelon supérieur, ils conservent l’ancienneté d’échelon acquise dans leur précédent grade lorsque l’augmentation de traitement consécutive à leur nomination est inférieure à celle qui aurait résulté d’un avancement d’échelon dans leur ancien grade ou, s’ils avaient atteint le dernier échelon de leur ancien grade, qui aurait résulté d’un avancement à ce dernier échelon. (Le cas échéant) Les fonctionnaires promus … sont classés dans leur nouveau grade conformément au tableau ci-dessous :
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Titre IV. Dispositions diverses : ce titre définit, s'il y a lieu, les règles applicables au détachement dans le corps (détermination des corps, cadres ou emplois de fonctionnaires à partir desquels un détachement dans le corps peut être prononcé ; définition des modalités de classement dans le corps d'accueil ainsi que des règles d'intégration …) et, éventuellement celles relatives au détachement et à l’intégration directe. Ne doivent être mentionnées que les règles qui ne figureraient pas déjà dans le décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'État, à la mise à disposition, à l'intégration et à la cessation définitive de fonctions.
Il peut comporter également des dispositions particulières telles que l'ouverture de droits individuels à la formation ou des règles spécifiques de congés qui ne seraient pas envisagées par les règles statutaires générales.
Titre V. Dispositions transitoires et finales : ce titre définit, en cas de réforme statutaire, les modalités de classement et de reprise d'ancienneté dans le corps ainsi que les conditions et délais dans lesquels les nouvelles commissions administratives paritaires sont installées et comment se déroule la période transitoire. Il fixe, le cas échéant, la procédure d'intégration, les modalités d'intervention d'une commission spéciale d'intégration ainsi que sa composition et les règles d'assimilation des services accomplis antérieurement. Une attention particulière sera portée aux fonctionnaires détachés dans le corps dont les dispositions statutaires sont modifiées.
Un soin particulier sera mis à l’abrogation exhaustive de tous les textes qu’un nouveau décret statutaire remplace.
Lorsqu'il y a lieu de prévoir une date d'entrée en vigueur du nouveau statut ou de la réforme statutaire, celle-ci ne peut, sauf dispositions législatives contraires, comporter d'effet rétroactif.
Il convient pour la même raison de veiller à ce que la fixation, au stade du projet de cette date d'entrée en vigueur soit compatible avec un calendrier réaliste d'adoption du texte incluant les différentes phases (examen par le Conseil d'État, recueil des contreseings) préalables à la publication.
Ainsi et afin de faciliter les mesures de gestion, il est conseillé de prévoir une entrée en vigueur du texte au premier jour du mois qui suit sa publication au Journal Officiel.
Les principes régissant l'ouverture de la fonction publique française aux ressortissants des États membres de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen sont définis aux articles 5 bis, 5 ter et 5 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
L’article 19 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009, procède à l’ouverture des concours internes aux candidats qui justifient d’une durée de services accomplis dans une administration, un organisme ou un établissement d’un État membre de l’Union européenne ou d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen autres que la France dont les missions sont comparables à celles des administrations et des établissements publics dans lesquels les fonctionnaires civils mentionnés à l’article 2 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée exercent leurs fonctions, et qui ont, le cas échéant, reçu dans l’un de ces États une formation équivalente à celle requise par les statuts particuliers pour l’accès aux corps considérés.
L'ouverture des corps est prévue par les statuts particuliers de ces corps ou par des décrets portant dispositions statutaires communes (voir par exemple le décret n° 2003-20 du 6 janvier 2003).
Les modalités de recrutements par concours et de détachement ainsi que les modalités de classement des ressortissants de l’Union européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen dans les corps, cadres d’emplois ou emplois de la fonction publique française sont précisées par le décret n° 2010-311 du 22 mars 2010.
La définition du contenu fonctionnel des emplois et la désignation des fonctionnaires chargés de les occuper relèvent donc de la responsabilité des chefs de service.
Il est loisible toutefois à l'autorité administrative compétente de prendre en compte statutairement certains emplois. Ce peut être soit au sein d’un même corps donné par aménagement du statut de celui-ci, soit de façon plus tranchée encore par la création de « statuts d’emplois », en marge du corps.
Au sein du corps, la prise en compte la plus classique de l’emploi apparaît dans la notion de grade fonctionnel ; ce peut être aussi de simples indices fonctionnels ou des échelons spéciaux liés à la nomination sur certains emplois.
Le comité technique ministériel est seul compétent pour l’examen des statuts d’emploi d’un département ministériel (article 36 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l’État). En revanche, les projets de décret régissant des emplois communs à l’ensemble des administrations et relevant de la compétence de plusieurs comités techniques doivent obligatoirement donner lieu à la consultation du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État (7° du I de l’article 2 du décret n° 2012-225 du 16 février 2012 relatif au Conseil supérieur de la fonction publique de l’État). Par ailleurs, les statuts d’emplois d’établissements publics sont examinés par les comités techniques des établissements concernés.
La souplesse permise par le statut d’emploi ne doit pas conduire à contourner le caractère statutaire de la fonction publique et son organisation en corps et grades. C’est pourquoi il convient de veiller particulièrement à ne pas créer des statuts d’emplois qui n’en ont que l’apparence et qui ne constituent que le prolongement d’un corps donné. Notamment, la définition des missions liées à ces emplois doivent être suffisamment différenciées de celles des grades des corps dont les membres ont vocation à être détachés sur ces emplois.
Le statut d’emploi est particulièrement adapté pour les emplois de direction ou d’encadrement : cas des emplois de chef de service ou de directeur d’administration centrale, cas des emplois de directeurs des services déconcentrés. Mais, il peut être également utilisé pour des fonctions d’animation, de coordination, d’expertise ou de conseil comportant l’exercice de responsabilités particulièrement importantes (voir, par exemple, le décret n° 2008-1314 du 12 décembre 2008 relatif à l’emploi de conseiller d’administration de la défense). Son grand intérêt est de permettre une diversification des viviers.
Compte tenu de ses incidences sur les conditions de déroulement de carrière des agents, le statut d’emploi relève d’un décret en Conseil d'État. Le décret portant statut d'emploi définit :
Le décret peut, en tant que de besoin, renvoyer à un arrêté du ministre, chef de service, le soin de fixer la liste des emplois en cause.
Le décret définit les grandes lignes du régime indemnitaire (objet : mérite, rendement, productivité, sujétions… ; taux maximum) ainsi que l'économie du dispositif (modulation ou caractère forfaitaire ; règles de modulation par grades ou par fonctions…). Ces règles, qui conditionnent les droits des fonctionnaires à bénéficier ou non de l'indemnité, doivent être précisément définies.
Le décret est contresigné par le ministre dont relèvent le ou les corps intéressés, le ministre chargé de la fonction publique et le ministre chargé du budget. Il s'agit d'un décret simple, comme le précise l'article 4 du décret n° 48-1108 du 10 juillet 1948. Le Conseil d'État a jugé qu'il résulte de cet article, modifié en 1974, que peuvent être abrogés ou modifiés par décret du Premier ministre des décrets indemnitaires initialement délibérés en conseil des ministres (CE, 9 septembre 1996, Ministre de la défense contre Collas et autres, n° 140970).
Les modalités d'application sont renvoyées à un arrêté interministériel mais le décret doit s'attacher à encadrer la délégation à l'arrêté, c'est-à-dire, si nécessaire, préciser les plafonds, dont le montant maximal est fixé par ledit arrêté, les fourchettes de taux et les critères que devra respecter ce dernier.
L'arrêté interministériel, également signé par les trois ministres mentionnés ci-dessus, doit veiller à épuiser la compétence réglementaire c'est-à-dire que le cadre juridique de la prime ou de l'indemnité devra être entièrement défini à ce niveau. Exceptionnellement pourra être prévue l'intervention d'un arrêté ministériel pour préciser telle ou telle disposition (détail de certains taux, calendrier de versement…) mais cette subdélégation devra elle-même être suffisamment encadrée par l'arrêté interministériel.
Sauf dispositions particulières d'une loi ou d'un décret, la situation des agents non-titulaires des administrations, et leurs conditions d'emploi et de rémunération sont régies par leurs contrats et par les règles édictées par le chef de service. Cette matière est, en effet, un des cas d'application de la jurisprudence « Jamart » (CE, Sect., 7 février 1936, n° 43321). Il appartient donc aux ministres, lesquels disposent, sur ce point, du pouvoir réglementaire, de réglementer la situation des agents placés sous leur autorité (CE, sect., 24 avril 1964, Syndicat national des médecins des établissements pénitentiaires, Rec. p. 241).
Cependant, il convient de rappeler que sont applicables de plein droit aux agents non titulaires de droit public le chapitre II, les articles 15 et 24 du chapitre III et le chapitre IV, à l’exception de l’article 30, de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
Les agents non titulaires de droit public sont recrutés après appréciation de leur capacité à exercer les fonctions à pourvoir.
Dans le cas des établissements publics, le pouvoir réglementaire appartient non aux ministres de tutelle mais à l'organe de l'établissement public investi de ce pouvoir par les statuts de l'établissement (pour un exemple relatif à un établissement public hospitalier, cf. CE, 23 mars 2009, Centre hospitalier de Montereau n° 312446).
Le pouvoir réglementaire des chefs de service s'exerce bien entendu sous réserve des dispositions des lois ou des décrets régissant, par ailleurs, la matière : c'est le cas, en particulier, du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 qui fixe les règles générales applicables au recrutement et à la protection de certaines catégories d'agents non titulaires de l'État et de ses établissements publics. C'est le cas également de divers décrets régissant la situation d'agents contractuels d'établissements publics.
Dans tous les cas, et en dépit parfois de l'emploi du terme "statut", les dispositions dont il s'agit sont dépourvues de caractère statutaire au sens du statut général des fonctionnaires et des textes pris en son application. Les projets de texte n'ont donc pas à être soumis au comité technique ministériel en vertu de l'article 36 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011. Ces projets, qui revêtent, en réalité, le caractère de mesures touchant à l'organisation et au fonctionnement du service, doivent, comme telles, être soumises au comité technique compétent en vertu du 1° de l'article 34 de ce même décret, c'est-à-dire le comité technique de proximité du service, de l'établissement ou comité technique du ministère concerné.
1 Les décrets étaient délibérés en conseil des ministres lorsqu'ils concernaient des corps comportant des emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres ainsi que les corps mentionnés au premier alinéa de l'article 2 de l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'Etat.
2 Article 57 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 : « (…) Les comités techniques paritaires dont le mandat a été renouvelé en 2010 ainsi que ceux pour lesquels la date limite de dépôt des candidatures pour le premier tour était antérieure au 31 décembre 2010 demeurent régis par les dispositions du décret n° 82-452 du 28 mai 1982 relatif aux comités techniques paritaires jusqu'au terme de leur mandat. Toutefois, les premier et quatrième alinéas de l'article 10, le troisième alinéa de l'article 11, les articles 34, 36, 37 et 38 à 53 du présent décret sont applicables à ces mêmes comités à compter du 1er novembre 2011. ».
3 Décret n° 2008-370 du 18 avril 2008 organisant les conditions d’exercice de fonctions, en position d’activité, dans les administrations de l’État.